加快构建我国离岸金融市场法律制度体系的思考

◎贾彦（上海联合产权交易所，上海 200062）

我国离岸金融市场的法律法规及规章制度一直在不断发展演进。自1989年我国部分银行试办离岸银行业务以来，中国人民银行和国家外汇管理局作为离岸业务的监管机构，先后颁布和下发一些办法、细则和通知等，对离岸金融市场〔离岸金融市场(offshore finance market)，是指主要为非居民提供境外货币借贷服务的国际金融市场，亦称境外金融市场，其特点可简单概括为市场交易以非居民为主，基本不受所在国法规和税制限制〕的发展做出了全方位的引导和多层次的规范。与此同时，银保监会、证监会、商务部及各地自贸区等均以自身职权为依据，对离岸金融业务进行相关法律规制，加快出台配套的制度规定。这些规章与规范性文件逐步构成了我国的离岸金融法律制度框架体系，保证离岸金融业务在法律规制下实现有序良性发展。

有关离岸金融法律制度中层级最高、最直接的两部规章是，中国人民银行在1997年颁布的《离岸银行业务管理办法》和国家外汇管理局在1998年制定的《离岸银行业务管理办法实施细则》。这两部规章对我国离岸金融业务的管理作了框架性的规定，对离岸金融业务应具备的条件、申报程序、经营范围、账户管理及风险控制等作出规定，但在发展离岸银行业务所需的银行信息保密、税收优惠方面还缺乏完备的法规和政策支持。[1]而且，这两部规章颁布至今已有二十余年，离岸金融市场已发生了极大的变化，这两部规章在过去为我国离岸金融市场的启蒙发展创造了条件，但在现阶段，面临人民币国际化下离岸金融市场的发展需求，却对我国离岸金融市场的进一步发展造成了阻滞。我国各地离岸金融业务起步时间和发展阶段存在差异性，相应的法律监管模式也应具有针对性，以突破离岸金融市场发展的桎梏。同时，离岸证券、保险、票据、信托、理财、金融衍生品等的立法缺失，也导致离岸业务开展缺乏规范，阻碍离岸市场有序发展。

一、国内离岸金融业务的相关法律制度和政策梳理

自2009年至今，国家金融监管机关每年均出台政策，对跨境人民币业务作出规范，迄今出台了包括《跨境贸易人民币结算试点管理办法》《跨境贸易人民币结算试点管理办法实施细则》《关于扩大跨境贸易人民币结算试点有关问题的通知》《关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》《关于扩大全口径跨境融资宏观审慎管理试点的通知》《关于进一步优化跨境人民币政策，支持稳外贸稳外资的通知》等一系列规范性文件。

除跨境人民币业务以外，我国在其他方面也对离岸金融市场作出规范，具有代表性的规范性文件有：2006年1月，中国银行业监督管理委员会颁布的《中资商业银行行政许可事项实施办法》，后经2013年、2017年两次修订，对中资商业银行开办离岸业务作出规范。2015年9月，国家发展和改革委员会发布《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》，允许境内企业在境外发行人民币离岸债券，无须审批，仅需备案登记。2016年5月，国家外汇管理局《关于境外机构投资者投资银行间债券市场有关外汇管理问题的通知》，规定境外机构投资我国境内银行间债券市场与境内机构实行统一的准入标准。2019年10月，国家外汇管理局发布《进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》，在跨境贸易和跨境投融资方面提出12条便利化措施。

为了更加直观地展示近两年来我国跨境和离岸市场法律法规及政策措施的变化与发展，笔者对相关内容进行整理，见表1。

表1:2020—2021年我国跨境和离岸市场规范性文件梳理

二、离岸金融优惠性规范与限制性监管规范评析

以规范的具体内容为标准，我国的离岸金融法律法规及规范性文件可以分为两种类型，一是有关优惠性的规范，二是涉及限制性监管措施的规范。前者包含的内容主要有人民币离岸市场、全国各个自贸区对于离岸金融业务的税收优惠以及改善营商环境的规范。[2]在税收方面，国内各自贸区实施相对宽松的税收政策以吸引投资，相关规章和政策对于全国各自贸区范围内离岸业务的税率、税种、税收征管程序等进行规定。这些规章和政策在扩大离岸金融领域开放、提升投资贸易便利化方面均作出了引导与规范，改善了我国离岸金融市场的营商环境，促进了离岸金融业务的发展。而后者主要是市场准入、业务运作及市场退出等方面的风险防范措施及监管措施。由于国内离岸金融自诞生之初即采取审慎监管的态度，各规章与规范性文件中对于离岸人民币的风险防范措施、离岸业务的税收监管以及离岸银行的准入与退出监管都作出了相应规制。

由于缺乏一部统摄性的高位阶法律规范，散见于各部门发布的规章及规范性文件中的对离岸金融法律制度的规范仍存在着协调性差、内容重复或缺失等现实问题。我国离岸金融在优惠性规范方面的缺陷表现为对于离岸业务推进力度不足，导致我国离岸业务规模难以扩大，业务种类单一，市场演进速度缓慢等问题。近年来所提出的优惠性离岸规范更多地表现为试点形式，固然可以确保改革措施的稳步推进，但也造成经营离岸业务的银行和境内外进行离岸贸易与投资主体的观望，影响了离岸交易的积极性。以离岸税收法律制度为例，我国目前在离岸业务的税收方面尚未迈出实质性步伐，税收优惠没有成文的法律承诺，没有对离岸业务作专门的税收规定。如国务院批准的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》中提出实施具有国际竞争力的税收制度和政策，探索试点自由贸易账户的税收政策安排，规定内容的相对原则性，薄弱的立法基础使得税收优惠的权威性可能受到影响。

在限制性监管措施规范方面的缺陷，一方面表现为监管模式不明确，监管主体职能不清。没有对非银行离岸金融的监管主体及具体职责作出明确规定，导致各监管机构对某一具体的业务存在监管重叠或监管空白的情形。另一方面，在准入监管、过程监管、退出监管等方面的制度不完备。市场准入主体范围不明，离岸金融业务监管范围狭小，对离岸证券业务和离岸保险业务等缺乏具体规定。过程监管措施单一，尚未建立起常规性现场监管的机制；对离岸金融机构退出机制的规定尚不完善，退出的程序、方式、退出后的保护机制没有详细规定，也没有关于离岸业务强制退出的明确规定。

三、资本项目开放相关法规政策分析

我国离岸金融法律制度主要是面向经常项目提出的一系列优惠性措施并设置了相应的监管措施，而对于资本项目的开放则一直保持着更为谨慎的态度。当前，人民币国际化背景下资本项目开放意义重大，而实现资本项目开放则需要从法律制度入手，发掘目前制度上存在的不足，设计更加符合发展现状的资本项目开放新路径。

目前我国实施资本项目开放的范围主要是在跨境直接投资、跨境证券投资以及跨境债权债务等方面。我国除对一些特殊行业还保留着准入或股权比例限制以外，对于外商在华的直接投资基本不存在实质性的管制措施。在证券投资方面，我国允许QFII、RQFII投资国内证券市场；允许境外货币当局、港澳人民币业务清算行和境外银行使用依法获得的离岸人民币资金投资银行间债券市场；允许中国香港乃至全球投资者通过沪股通定向投资在上海证券交易所上市的特定股票；允许QDII对外进行证券投资和批准的境内机构在境外发行人民币离岸证券，并在2014年和2016年分别开通“沪港通”“深港通”两个互联互通机制。2021年启动的“跨境理财通”业务试点中，粤港澳大湾区内地及港澳居民获得了个人跨境投资的新通道。而在跨境债权债务方面，国家对跨境担保业务以及跨境信贷资产业务做出了一系列规范，要求内保外贷和外保内贷履行必要外汇管理登记手续并遵守部分资格条件。[3]跨境信贷资产的转让仍处于探索起步阶段，目前仅在全国个别自贸区内试点进行，对外转让的信贷资产主体范围和转让渠道仍然受到严格的限制。

四、加快完善我国离岸金融市场法律制度的建议

1. 制定统一的《离岸金融法》及配套性立法

2021年7月，《中共中央、国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》正式公布，明确提出了发展境内人民币离岸市场的具体要求。但是，国内现行的离岸金融法律规章与目前的离岸金融环境、业务实践及监管政策仍存在矛盾之处，如2002年中国人民银行恢复批准四家中资银行开办离岸业务的批复与《离岸银行业务管理办法》存在出入，这在一定程度上制约了离岸银行业务的发展。针对我国目前存在的离岸金融监管法律政策不完整、不统一的问题，有必要构建相对统一的法律体系来规范离岸金融市场的发展。从国际经验来看，世界主要离岸金融中心的法律法规都很健全，健全的法律制度是离岸金融市场运行的重要保障。[4]

建议由全国人大常委会主持制定一部系统全面的《离岸金融法》，将目前离岸金融市场遇到的新问题纳入其中。完善原有的法律规章，构建统一的法律体系，尽量避免相关法律法规之间矛盾的规定。通过建立基础性的统一法律，可以让其他相关法律有一个法律基准，并且形成统一的离岸金融监管的框架，以此更好地对离岸金融市场进行管理与监督。以《离岸金融法》为中心，进一步出台《离岸金融法实施条例》《金融机构离岸业务管理办法》等相关配套法律制度，加强离岸金融市场基础建设并细化离岸业务交易规则，使参与离岸金融管理的各个部门职责明确、参加交易的市场主体权利义务清晰、各项业务规范运行，促进离岸金融市场健康发展。

2.清理整合现行离岸金融规章和规范性文件

在推进《离岸金融法》立法的同时，对现有的涉及跨境和离岸金融的规章及规范性文件进行清理与整合。可以继续适用的，列为现行有效法律文件。需要修改或补充的，予以修改或补充，已经无法适用的则尽快废止。具体而言，建议支持在我国各自贸区继续拓展提供离岸金融服务的金融机构范围，引入多元化的离岸金融机构；以试点形式丰富离岸市场交易产品，逐步将试点成熟的机制纳入法律制度范畴；建立高效、安全、低成本的离岸人民币清算系统，在全球范围内布局清算行，形成运行时间重合的人民币清算网络；建立健全在岸、离岸人民币循环回流机制。

我国在离岸金融税制方面需要创新。可从如下几个方面考虑：一是加大税收政策创新力度。建议将已有的税收政策以法律法规的形式固定下来，结合实际完善税收优惠政策，实行全方位开放的税收优惠政策。二是加大税收政策优惠力度。建议针对不同企业实施不同税收优惠税率，不同行业制定不同的税收优惠税率。三是因地制宜设计自由贸易区离岸金融税收规制。目前对离岸中心的避税问题主要采取预约定价协议机制和国际合作来规制。在了解其他国家或地区在自贸区的建设中是如何处理一些共性问题的基础上，建议加强国际合作，与其他离岸中心签署制定详细的国际税收协定。

金融监管法律法规需要做到与时俱进，可从国内和国际两个层面完善我国离岸金融监管制度。[5]在国内层面，推动国家监管机构授权，引入监管沙盒，并试点与金融产品创新相适应的监管创新政策。明晰境内外机构离岸金融市场准入和经营条件，明确离岸市场与资本市场主体责任，制定离岸存款、贷款的支付、交割等交易细则。设置离岸市场主体和业务限制隔离风险，对参与主体进行监管，对资产规模和交易量进行限制和监控，对离岸金融机构退出作出具体规定，明确退出标准，规范退出形式。在国际层面，加快构建国际化金融监管法律架构，加强跨国监管合作。尽快构建与国际通行规则相衔接的法律制度体系和金融监管框架，推动国内国际规则融合，促进国际认可的人民币离岸交易规则确立，为发展离岸金融业务提供可预期的、可信赖的法制保障。加强与境外监管机构的沟通与合作，促进信息共享，提高监管的协调性，及时了解贷出资金的去向，共同打击洗钱和恐怖融资活动。

3.完善资本项目下相关科目的法律制度

在人民币国际化进程中，资本项目开放是应有的环节，且资本项目开放必然伴随着金融风险，如同一枚硬币的两面。这就要求资本项目在开放的同时，加强对资本流动的监测，健全资本跨境流动审慎监管的法律体系。

在开放资本项目的进程中，落实“负面清单”的立法模式。在境内离岸金融市场，除将风险较大的业务作为负面清单的保留内容之外，其他的资本项目管制可以逐步取消，以实现让人民币输出和回流通畅的循环状态。可以从宏观和微观两个层面入手，积极应对资本项目开放可能出现的各项风险。从宏观层面构建跨境资本流动宏观审慎管理法律框架，完善组织安排，以法律方式明确各部门的职责分工，推进统筹协调机制，促使金融监管模式从分业监管向审慎监管的转变；划定监管范围，逐步将整个跨境资本流动纳入宏观审慎评估体系；丰富管理手段，不断创新适合外汇管理领域的逆周期风险缓冲工具等。[6]从微观层面加强对跨境资本流动的监管。通过完善事中、事后监督管理制度框架，加强对跨境资金可疑交易的预防与甄别。

以跨境非标资产转让为例，尽管此前法律制度相对缺位，但从近期出台的试点地区离岸政策来看，包含了一定的政策突破。2022年1月国家外汇管理局发布消息，稳妥有序地推进资本项目高水平开放，在信贷资产跨境转让方面政策有所创新，试点地区开始允许银行不良资产、银行贸易融资资产的跨境转让。因此，推进非标资产跨境转让资本项目的开放，特别是信贷资产跨境转让在政策上具备了一定的制度基础。根据《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区条例》中“支持私募股权投资基金跨境投资，稳步放宽跨境资产转让业务限制。临港新片区内符合条件的商业银行按照国家部署，试点开展离岸人民币业务”的相关内容，建议监管部门进一步出台政策，借鉴证券市场等标准化资本市场跨境投资的成功经验，探索在上海自贸区临港新片区开展非标资产跨境转让资本项目开放试点，在跨境资产交易中逐步建立起跨境资金双向流动机制。