中国企业如何应对美国外资国家安全审查

黄日涵 郑学思

近几年来，受欧美等发达国家贸易保护主义抬头、经济全球化步伐放缓，以及新冠疫情肆虐的深度影响，中国企业对外直接投资的行为和规模开始缩减。特别是，美国对外资并购的国家安全审查逐渐成为中国企业赴美并购的重要阻碍，许多中国企业在美并购计划被美国监管审查部门阻止或自主撤回，尤其是在半导体、金融服务、应用软件以及互联网等高新技术行业。拜登执政一年多以来，美国对中国企业的安全审查表面上略有缓和，实际上仍保留了特朗普执政时期的诸多核心要素，中国企业不能掉以轻心。

第一次世界大战爆发后，美国国会开始针对来自敌对国的投资制定一系列法案，不仅强制禁止了敌对国在美的所有贸易，还没收了在美的绝大部分资产。1950年，为了进一步控制和扩大国防生产，美国国会通过了《国防生产法》，其中第721节规定，总统可以封禁可能危害美国国家安全的任何外资交易。该法部分章节延续至今，成为美国外资国家安全审查制度的基本法律。1974年，美国国会通过《外国投资研究法》，而后正式设立了美国外国投资委员会（CFIUS），负责监管外国投资者在美国的投资行为。1988年，美国国会对1950年《国防生产法》第721节进行修正，通过了《埃克森—佛罗里奥修正案》。该法案赋予美国总统对外国在美并购投资等商业行为更充分的权力，并成为CFIUS进行外资国家安全审查的法律依据，意味着美国外资国家安全审查制度的确立。9.11事件后，美国政府更加重视能源、交通、港口和通信等核心技术领域的国家安全审查工作，这些领域的并购活动通常会被CFIUS重点审查。除了对关键领域实施极为严格的审查外，美国国会还对可能具有“威胁”的政治行为体所控制的公司在美投资行为进行针对性调查。

2007年，美国国会通过了《外国投资与国家安全法案》（FINSA）及其相关实施细则。该法案的出台，意味着美国总统、CFIUS以及国会对外国投资的把控更加严格，美国对外资国家安全审查的权力呈现扩大的趋势，逐渐带有政治色彩。有鉴于此，美国国会对法案及其实施细则作出了一系列修改，对审查标准、审查程序进行清晰的说明，规范了监管机制，形成CFIUS、总统、国会相互合作和监督的三方形态，使得审查程序能够在公开透明的形式下最大限度地保障国家安全，以减少政治权力的滥用。这也意味着美国外资国家安全审查制度逐渐趋于成熟。然而，美国外资国家安全审查的机制、主体及具体实施，仍具有较大的不确定性和主观性，不少非美国联盟国家的跨国企业在美投资风险不断上升。

2018年，特朗普政府签署了《外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA）。FIRRMA的出台，使得CFIUS的审查流程更加现代化。FIRRMA扩大了CFIUS的审查范围，只要交易涉及制造业所有生产环节的美国关键技术、基础设施建设等行业，无论外资是否取得该企业的实际控制权，都必须接受审查。同时，FIRRMA进一步优化了审查流程，将CFIUS的审查期限延长，通过简化备案流程使得审查过程更高效。在工作人员方面，FIRRMA赋予CFIUS享有特殊招聘人才的权力，简化的招聘流程让CFIUS拥有各种专业背景的人才。此外，FIRRMA还强化了CFIUS的执法手段，允许其拥有一定的处理权，将审查重点放在外国企业背景（有无政府背景），并在被并购企业的性质上新增关于强制申报的规定，要求外国政府持有的企业对美进行非控制性投资时，必须进行强制申报以接受国家安全审查。在后续的提案中，强制申报的范围进一步扩大。FIRRMA的出台为各审查部门提供了更加丰富的法律依据，也意味着美国外资国家安全审查制度走向成熟。

2021年6月9日，美国总统拜登撤销了特朗普政府对字节跳动公司社交媒体应用TikTok和微信的禁令。图为字节跳动公司的北京总部。

拜登政府上台以后，保留特朗普时期外资审查的诸多核心要素，外资安全审查甚至有扩大审查范围的趋势。具体而言，拜登政府的外资国家安全审查路径主要包括以下方面。

其一，美国国会正在不断修订FIRRMA，漫长的审查周期成为外国企业难以承受之重。美国国会不断完善审查程序和申报机制，在审查工作中重点考察企业的股东背景，将依据“受管辖交易”概念来判断该企业的投资活动是否会威胁到美国国家安全。为保证CFIUS对交易审查的全面性，新修订的FIRRMA还延长了审查时间，这在企业追求资金高周转率的当下无疑十分考验企业对并购项目的信心和决心，很多企业可能由于熬不过漫长的审查周期，在巨大的资金与舆论压力下主动放弃并购，撤销审查申请。

其二，拜登政府还设立“特别关注国”名单，重点聚焦中国企业，尤其是关系到敏感技术和重点行业的交易。虽然拜登政府上台后撤销了特朗普政府针对中国字节跳动、腾讯等公司发布的行政禁令，强调审查程序的规范性与公平性，但仍将中国企业作为关注重点，中国企业赴美投资的机遇总体是在减少。未来，美国外资安全审查范围还会不断扩大，包括涉及公民隐私数据、军工、基础设施建设、能源、医药生物、通信技术、食品加工以及金融等领域的投资都是外资审查重点。

鉴于美国不断加大对外资的安全审查力度，中国企业赴美投资时应提前做好准备，以提高通过审查的概率。

在预防审查风险方面，中国跨国企业应尽量规避一些审查风险较大的行业。对于触及美国外资审查重点范围的并购投资行为，尤其涉及国防、网络信息安全、关键技术等领域的并购投资，要做好科学、充分的风险评估。中国跨国企业还可以选择与当地企业或投资者合作，共同开展某个项目，组成合资企业，以此降低政治风险。

在应对审查风險方面，中国企业如果未能通过安全审查，应积极主动与美国政府沟通并寻求解决办法，正常情况下，可以通过签署减缓协议来达成交易。减缓协议的内容主要包括：在保证中国企业掌握绝对控制权的情况下，向美国本土企业出售部分股权，并使其拥有重大事项投票权;企业管理层应尽量吸收部分美国公民，减少沟通障碍;将交易涉及的关键技术、信息设备剥离出来。若沟通无果，美国政府对中国企业下达投资禁令，中国企业还可以通过法律途径提起诉讼，争取暂缓禁令执行的时间，以寻求更有效的解决方式。