“区域”资源勘探开发活动中担保国责任与义务的内容辨正
2022-06-29黄影
黄 影
《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)虽未明确提出担保国概念,但第139条实际上已规定了担保国的责任与义务,即确保承包者所从事的国际海底区域(以下简称“区域”)内的活动符合《公约》规定,以及对由于其未履行上述义务而造成的损害负有赔偿的责任。担保国的概念首次由《公约》附件三《探矿、勘探和开发的基本条件》第4条第4款明确规定〔1〕附件三《探矿、勘探和开发的基本条件》第4条第4款规定:“担保国应按照第139条,负责在其法律制度范围内,确保所担保的承包者应依据合同条款及其在本公约下的义务进行‘区域’活动。但如果担保国已制定法律和规章并采取行政措施,而这些法律和规章及行政措施在其法律制度范围内可以合理地认为足以使在其管辖下的人遵守时,则该国对其所担保的承包者因不履行义务而造成的损害,应无赔偿责任。”,随后体现在国际海底管理局(以下简称“管理局”)制定的各项勘探开发规章(草案)的相关规定之中。〔2〕管理局制定的《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》(2000年)、《“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章》(2010年)、《“区域”内富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》(2012年)和《“区域”内矿物资源开发规章草案》(2017年、2018年和2019年)均明确提及“担保国”概念。2011年,国际海洋法法庭海底争端分庭(以下简称“分庭”)发表的“国家对所担保的个人和实体在‘区域’内活动的责任与义务咨询意见”(以下简称“咨询意见”)进一步澄清了《公约》及附件三的原则性规定,认为担保国的责任与义务包括确保义务(Responsibility To Ensure)和直接义务(Direct Obligation)。(1)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.38-49, paras.99-139.分庭这一创新性的解释对管理局、担保国和承包者之间的责任划分进行了较为清晰的界定,进一步厘清了三者之间的法律关系和地位,在理论上丰富和充实了担保国责任与义务的内容,同时也为有意愿从事“区域”资源开发活动的缔约国和申请者提供了明确的法律指引。正如2011年管理局秘书长在向大会作的报告中所指出的,“事实证明咨询意见不仅是管理局史上的一个里程碑,而且也是海洋法方面的一个里程碑,为《第十一部分的协定》中一些较为困难的方面作出了重大澄清”。(2)《国际海底管理局秘书长根据〈联合国海洋法公约〉第一六六条第4款提出的报告》(ISBA/17/A/2),2011年5月26日,第29页,第117段,载国际海底管理局网站,https://isa.org.jm/files/files/documents/isba-17a-2_1.pdf,2022年3月5日访问。尽管如此,“咨询意见”仍存在诸多模糊之处,如确保义务与直接义务的划分依据以及两者之间的关系等。本文拟重新审视“咨询意见”的具体阐释,在对此进行反思的基础上,重回管理局制定的各项规章(草案),并结合“咨询意见”发表后,各国制定的国内法律制度和规则,试图更为详尽具体地厘清“咨询意见”的模糊之处,以期在理论上为完善担保国责任与义务制度的内容提供有益的借鉴和参考。
现阶段,研究这一问题对中国也具有非常紧迫的现实意义。迄今为止,中国已经在“区域”内获得了对5个矿区、3种资源的专属勘探权,同时成为中国大洋矿产资源研究开发协会、中国五矿集团公司和北京先驱高技术开发公司的担保国。虽然现阶段对“区域”资源的开发利用仅停留在勘探阶段,但随着深海采矿技术的不断发展成熟,“区域”资源的商业价值将逐渐显现,未来大规模的开发活动很可能成为现实。对此,中国已于2016年颁布实施了《中华人民共和国深海海底区域资源勘探开发法》(以下简称《深海法》),作为专门对“区域”内活动进行管理和规范的法律,以确保从事“区域”内活动的中国公民、法人或者其他组织的行为符合《公约》及其他相关国际法规则。(3)《中华人民共和国深海海底区域资源勘探开发法》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2016-02/29/content_1964386.htm,2022年3月5日访问。该法的制定本身即体现着中国积极承担和履行担保国责任与义务的意愿和担当,通过吸收和采纳分庭在“咨询意见”中关于担保国责任与义务的阐释,将其转化为《深海法》中的基本原则和具体规则。然而,相较于国际上其他国家的国内立法,《深海法》中关于担保国责任与义务规定的内容仍显模糊,尤其是担保国与承包者各自承担的责任与义务的具体内容尚未充分厘清。虽然到目前为止,中国在“区域”的承包者均为半官方性质的研究开发协会和国有企业,但在未来社会资本乃至外国资本都有可能进入该领域,成为“区域”活动的主体。此时,明确担保国的责任与义务有助于厘清担保国与承包者之间各自的权责分配,以建立更加明确的“区域”资源勘探开发法律秩序。
一、创新与模糊:海底争端分庭的具体阐释
分庭在“咨询意见”中主要解决三个问题,即担保国责任与义务的主要内容,未履行义务应承担赔偿责任的范围以及担保国应采取的必要和适当措施。(4)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.15.分庭创造性地将担保国的责任与义务解读为包括确保义务和直接义务,并分别阐述了这两种义务的具体内容,以及未履行这些义务产生的赔偿责任问题。该意见虽然进一步澄清了《公约》、1994年《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》(以下简称1994年《执行协定》)以及管理局制定的各项规章(草案)中涉及担保国义务条款规定的具体内容,但是仍在以下两个方面存在模糊与不确定之处。
(一)确保义务与直接义务模糊的划分依据
分庭在“咨询意见”中最大的创新之处是认为担保国的责任与义务包括确保义务与直接义务。其中涉及确保义务的规定包括《公约》第139条第1款,第153条第4款和附件三第4条第4款,并指出该义务是一种行为义务,同时也是一种“谨慎”(Due Diligence)的义务,要求担保国在其国内法律体系中采取“可以合理地认为适当的”措施(5)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.44, para.120.,包括采取制定法律、法规以及采取行政措施的方式。(6)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.68, para.218.分庭在阐释直接义务的内容时突破了《公约》规定的限制,将其法律依据建立在《公约》之外的《里约环境与发展宣言》(下文简称《里约宣言》)和管理局制定的各项勘探规章规则的基础之上。(7)参见蒋小翼:《〈联合国海洋法公约〉中环境影响评价义务的解释与适用》,载《北方法学》2018年第4期。分庭认为,直接义务是担保国在确保义务之外必须独立履行的义务,并列举了其中最重要的几种直接义务:在对“区域”内活动进行控制方面协助管理局的义务;(8)《公约》第153条第4款规定:“缔约国应按照第139条采取一切必要措施,协助管理局确保这些规定得到遵守。”采用预防性办法的义务;(9)《里约宣言》第15项原则:“为了保护环境,各国应按照本国的能力,广泛适用预防措施。遇有严重或者不可逆转损害的威胁时,不得以缺乏科学充分确实的证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”参见林灿铃:《国际环境法》(修订版),人民出版社2011年版,第168-169页。采用最佳环保做法的义务;(10)《多金属硫化物探矿和勘探规章》第33条第2款规定:“为了确保有效保护海洋环境,使其免受‘区域’内活动可能造成的有害影响,管理局和担保国对这种活动应采取《里约宣言》原则15所反映的预防做法和最佳环境做法。”附件四第5.1节规定:“承包者应在合理可能的范围内采取预防做法和最佳环境做法,采取必要措施,防止、减少和控制其‘区域’内活动对海洋环境造成的污染和其他危害。”采取措施确保在管理局为保护海洋环境发布紧急命令时提供保证的义务;(11)《多金属结核探矿和勘探规章》第33条第8款规定:“如果承包者不向理事会提供上述保证,担保国应在秘书长提出请求后,根据《公约》第139条和235条采取必要措施,确保承包者提供上述保证,或应采取措施确保向管理局提供协助,以使管理局执行第7款规定的职责。”《多金属硫化物探矿和勘探规章》第35条第8款与《富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》第35条第8款作出了完全相同的规定。确保在污染造成损害时可诉诸赔偿程序的义务;(12)《公约》第235条第2款规定:“各国对于在其管辖下的自然人或法人污染海洋环境所造成的损害,应确保按照其法律制度,可以提起申诉以获得迅速和适当的补偿或其他救济。”进行环境影响评价的义务。(13)1994年《执行协定》附件第一节第七段规定:“请求核准工作计划的申请,应按照管理局所制定的规则、规章和程序,附上对所提议的活动可能造成的环境影响的评估,和关于海洋学和基线环境研究方案的说明。”《多金属结核探矿和勘探规章》第31条第6款规定:“承包者、担保国和其他有关国家或实体应同管理局合作,制定并实施监测和评价深海底采矿对海洋环境的影响的方案。”《多金属硫化物探矿和勘探规章》第33条第6款规定:“承包者、担保国和其他有关国家或实体应同管理局合作,制定并实施方案,监测和评价深海底采矿对海洋环境的影响。”
这是分庭在对上述文件的相关规定进行归纳总结基础上所进行的最大创新。这一创新性的表述理顺了担保国责任与义务的主要内容,将分散于各个国际文件中关于该问题的各项规定分别归类于担保国的确保义务和直接义务之内。然而,这一做法将不可避免地提出分庭如此划分的法律依据为何的问题。无论是《公约》、1994年《执行协定》,还是管理局制定的各项规章,均未明确对担保国的责任与义务进行如此划分,甚至从未使用直接义务这一术语。这一问题已经引起了学者的注意。(14)参见余民才:《担保国责任与义务咨询意见评述》,载《重庆理工大学学报(社会科学版)》2012年第1期。分庭在“咨询意见”中也并未对此进行具体阐述。在缺乏明确条约规定的基础上,分庭的做法似乎有“司法造法”之嫌,而承担了与其自身不相符的职能。《公约》第191条规定,分庭经管理局大会或者理事会请求,应对其活动范围内发生的法律问题作出咨询意见,以澄清《公约》规定的模糊之处,并协助大会或者理事会更好地履行其职能。(15)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.24, paras.29-30.因此,虽然分庭作出的“咨询意见”对大会、理事会或者缔约国均不具有法律拘束力,而仅是分庭作为争端解决机构行使司法职能的一种表现形式,但仍应以《公约》、1994年《执行协定》以及其他相关国际文件为依据和基础,而不能突破或者脱离现有的法律法规和制度框架,承担不合理的“司法造法”职能。
(二)确保义务与直接义务关系的模糊定位
由于《公约》中缺乏确保义务和直接义务的划分依据,分庭在阐释直接义务的主要内容时并未论述清楚,尤其在两者之间关系的问题上,分庭的态度和阐述非常模糊和简略。分庭在指出几种最重要的直接义务之后又接着表明:“遵守这些义务也可被视为履行‘确保’的谨慎‘义务’的一个相关因素,并且在绝大多数情况下,上述义务也可表述为确保遵守某一特定规则的义务。”(16)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.44, para.123.由此可见,在分庭看来,担保国的直接义务既有其本身的独立性,又与担保国承担的确保义务密切相关。直接义务的这种双重属性最集中、最典型地体现在担保国采用预防性办法和最佳环境做法的义务之中。如在论述采用预防性办法的义务时,分庭指出该义务既是管理局和担保国应履行的直接义务,同时也是“担保国一般性的谨慎义务不可或缺的一部分……担保国的谨慎义务要求其采取一切适当措施以防止其担保的承包者的活动所引发的损害”。(17)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.45-46, paras.125, 131.分庭在阐释其他几项义务时也采用了类似的表述,如在论述协助管理局的义务时,分庭认为担保国的这项义务是一项直接义务,但是必须通过遵守《公约》第139条规定的谨慎义务予以履行;(18)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.45, para.124.采用最佳环境做法的义务“已经成为担保国谨慎义务的组成部分”;(19)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.48, para.136.采取适当措施以确保承包者遵守其实施环境影响评价的义务。(20)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.50, para.142.如下图1所示。
图1 “咨询意见”中担保国的责任与义务
从“咨询意见”的表述即可发现,分庭并未在担保国的确保义务和直接义务之间进行清晰划分,而是将两者混同论述,从而造成分庭表述前后矛盾的结果。但是有学者认为,分庭既然将直接义务与作为谨慎义务之一的确保义务并列使用,尽管两者之间可能存在联系,但其内容应该互相独立,界限明晰,而不应过于重叠。然而,分庭并未充分厘清确保义务与直接义务之间的关系(21)参见李文杰:《也谈国际海底区域担保国的法律义务与责任——以国际海洋法法庭第17号“咨询意见案”为基点》,载《河北法学》2019年第1期。,导致直接义务的定位模糊不清。造成这种结果的原因之一在于分庭并未对直接义务给出一个明确的定义,也未指出该义务在《公约》以及其他相关国际文件中的法律依据。但最主要的原因在于,分庭在论述担保国直接义务的内容时,混淆了义务的履行主体。如分庭明确指出,采用预防性办法是被担保的承包者的“合同义务”,担保国有义务确保其履行。(22)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.47, para.133.但直接义务的主体应是作为《公约》缔约国的担保国而非管理局,也非承包者,其履行必须通过担保国自身的行为,而不能转移给其他主体。然而分庭在“咨询意见”中的论述似乎认为担保国确保承包者履行义务也是直接义务的组成部分,导致两者在内容上的混同,甚至有学者怀疑直接义务是否有存在的必要。(23)参见王佳:《国际海底区域的担保国责任制度咨询案评析》,载《朝阳法律评论》2012年第1期。
二、回归与解构:勘探规章的具体规定
(一)作为阐释基础的探矿和勘探规章
管理局作为全人类的代表行使对“区域”内资源的一切权利,为此,管理局有权制定规则、规章和程序,以管理和规制“区域”内资源的勘探开发活动。在“咨询意见”发表之前,管理局已经制定并公布了两个探矿和勘探规章,即2000年《多金属结核探矿和勘探规章》、2010年《多金属硫化物探矿和勘探规章》,其中相关规则成为分庭阐释担保国责任与义务内容的主要依据,尤其涉及海洋环境保护与保全的规定,成为分庭关于直接义务阐释的主要规则来源。2012年管理局又公布了《富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》,完全沿袭了之前两个规章中关于担保国责任与义务的规定。(24)三个探矿和勘探规章的具体内容参见国际海底管理局官网,https://www.isa.org.jm/mining-code/exploration-regulations,2022年3月5日访问。下文将这三个探矿和勘探规章简称为“三个探矿和勘探规章”。厘清担保国责任与义务的内容及其相互之间的关系,必然要回归到作为“咨询意见”基础的各项规章的相关规定中。根据三个探矿和勘探规章的规定,管理局、担保国和承包者共同构成规章框架下的权利义务关系主体,其中作为连接管理局和承包者之间权利义务关系的担保国,其责任与义务包括:确保义务、环保义务、合作义务与协助义务。如下表1所示。
表1 三个探矿和勘探规章中担保国责任与义务的相关规定
(二)“咨询意见”存在的偏差与缺陷
从责任与义务的承担主体并结合其目的,对比各个规章的具体规则可知,“咨询意见”的二元划分存在一定的偏差和缺陷。
首先,按照分庭在“咨询意见”中的分类,采取预防性办法和最佳环境做法的义务应属于担保国的直接义务,其目的在于确保承包者在勘探开发活动中保护海洋生态环境。但是,由于担保国并不直接参与“区域”资源的勘探开发活动(25)事实上,担保国也可以国家的身份参与勘探开发活动,但在这种情况下国家本身可以承担国际法上的责任,因此不存在担保国的概念。,其承担责任与义务的原因在于,作为个人的承包者无法承担从事“区域”资源勘探开发活动而可能导致的国际法上的责任,必须取得作为国际法主体的国家的担保,通过对其管理和规制使其行为符合相关国际法规则。(26)Alexander Proelss, United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Verlag C. H. Beck·Hart·Nomos, 2017, p.1085.由此,该项义务的实质目的是担保国应确保由其担保的承包者在“区域”活动中,采取预防性办法和最佳环境做法。换言之,担保国仅对其未履行义务的行为,即未确保承包者采取预防性办法和最佳环境做法义务的行为承担责任,而无需为承包者未履行义务的行为负责。(27)参见张华:《论国际海洋资源开发进程中的勤勉义务》,载《太平洋学报》2019年第9期。由此可见,该义务应属于担保国确保义务的一部分。
其次,同管理局合作的义务,在各规章中,主要是指同管理局合作制定并实施海洋环境影响评价的方案,以监测和评价深海底采矿对海洋环境的影响。然而分庭在“咨询意见”中并未使用“合作义务”这一用语,只是在论及环境影响评价义务时指出,担保国有义务与管理局合作以确立和实施环境影响评价,并认为环境影响评价的义务可以分为两部分:一是与管理局合作进行环境影响评价的义务;二是确保其担保的承包者进行环境影响评价的义务。(28)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.50, para.142.因此,从“咨询意见”的表述来看,应将海洋环境影响评价义务一分为二,即合作义务与确保义务。
再次,确保承包者提供保证与确保向管理局提供协助的义务。这两个确保义务从表面上看似乎是相同的,但两者在本质上仍存在差异。确保承包者提供保证的义务是在承包者未向理事会提供具有财政和技术能力的保证时,担保国应确保其提供上述保证,因此该项义务也是行为义务而非结果义务,其履行并非取决于承包者最终提供上述保证,而在于担保国采取必要与适当的措施要求承包者提供保证。但是确保向管理局提供协助则不同,必须由担保国直接通过自身行为得以履行,协助管理局履行其职责,而不涉及承包者的行为,因此应将其视为一种结果义务,即担保国确实向管理局提供协助以使管理局能够履行其职责。
最后,分庭在“咨询意见”中还指出担保国的另一直接义务,即确保在污染造成损害时可诉诸赔偿程序的义务。与确保向管理局提供协助的义务类似,虽然带有“确保”二字,但是该项义务要求担保国在本国法律体系中确立相应的救济程序,因此判断担保国是否履行该项义务的标准在于,当处于其管辖范围内的自然人或者法人的行为造成海洋环境污染时,在国内法律体系中存在及时、充分的救济途径可供利用,因而也是一项结果义务。然而值得注意的是,分庭在“咨询意见”中指出的该项义务的法律依据并非来源于《公约》第十一部分规定,而是第十二部分“海洋环境的保护和保全”第235条第2款的规定。但是该部分是针对所有《公约》缔约国所施加的义务,而非担保国所承担的特殊义务。换言之,即使缔约国不是担保国,也应承担该款规定的义务。
三、实践与拓展:国内法与开发规章草案
(一)展开与实践:各国国内法的纳入
迄今为止,包括中国在内的20个国家都已制定了调整本国自然人、法人或者其他组织从事“区域”资源勘探开发活动的单独或者综合国内立法。(29)这些国家包括:美国、德国、英国、法国、苏联、日本、意大利、俄罗斯、新西兰、捷克、比利时、斐济、汤加、图瓦卢、新加坡、瑙鲁、中国、基里巴斯、密克罗尼西亚和和库克群岛。以美国、德国为代表的发达国家早在《公约》签署之前就率先开始了本国的立法进程,并且在国际层面上,通过签订条约的方式形成“互惠国家体制”,以对抗《公约》确立的“区域”法律制度。(30)Robin R.Churchill & A.V.Lowe, The Law of the Sea, 3rd ed., Manchester University Press, 2017, p.232-235.这一时期,各国国内立法虽然涉及国家对本国国民从事深海海底区域资源勘探开发活动进行管理和规制的内容,但其规定的目的是在尚不存在统一的国际机制和规则的背景下,为本国国民提供从事“区域”资源勘探开发活动的国内法依据。此外,由于此时进行“区域”资源勘探开发活动的现实性和可能性仍未显现,加之《公约》尚未签署,其中的担保国制度并未引起各国关注。因此从立法目的来看,《公约》签署前后的各国立法并非这些国家承担和履行担保国责任与义务的具体表现,尽管客观上起到了确立担保国制度的作用。
1994年《执行协定》的签署推动了各国加入《公约》的进程,但国内立法进程尚未全面展开,直至“咨询意见”的发表之后,国际社会迅速迎来国内立法的高潮,尤其是发展中国家。这些国家虽然并不具备直接参与“区域”资源开发活动的技术和资金条件(31)参见高健军:《国际海底区域内活动的担保国的赔偿责任》,载《国际安全研究》2013年第5期。,但是由于在经济上面临着“内忧外患”的诸多问题,有着借助发达国家先进技术和雄厚资金,利用海洋资源以发展本国经济的强烈愿望和现实需要。(32)参见赵业新:《论海上丝绸之路背景下中国与太平洋岛国深海采矿合作》,载《太平洋学报》2019年第10期。同时为了避免由于未承担和履行担保国的责任与义务而使本国承担国际法上的责任,这些国家纷纷启动本国的立法程序,并将担保国的责任与义务作为重要内容,代表国家如斐济、汤加、瑙鲁等。从整体上看,各国立法基本上吸纳了“咨询意见”中关于担保国责任与义务的阐释,事实上各国制定国内立法的行为本身即可视为履行该义务最重要的表现形式。在立法形式上,以斐济、瑙鲁为代表的国家采取了制定专门调整深海资源开发活动的单独立法模式,而汤加、图瓦卢等国家则通过制定综合性国内立法的方式,将在国家管辖范围内的大陆架上从事资源勘探开发的活动也囊括其中。如下表2所示,选取了两种模式的代表性国家予以说明。
表2 “咨询意见”后代表性国家的国内立法中关于担保国责任与义务的具体规定
从各国国内立法内容上看,担保国的责任与义务主要包括:确保义务、环保义务、协助义务以及合作义务。第一,不管采取何种立法模式,各国均对担保国的责任与义务作出专门规定,并新设专门的管理机构履行,通过详细规定其目标、职能和职权,对深海资源开发活动进行有效的管理和规制。这是各国充分重视并积极履行担保国确保义务的重要体现。第二,相较于“咨询意见”中对采用预防性办法和最佳环境做法义务的模糊定位,各国立法的规定更为清晰,即明确担保国的义务是“推动”预防性办法和最佳环境做法的适用或者使用,而非担保国本身即承担适用或者使用预防性办法或者最佳环境做法的义务,增强了担保国这一义务的独立性,使其从担保国的确保义务中剥离出来。第三,其他义务,包括协助义务与合作义务,基本沿袭了三个探矿和勘探规章的规定。
(二)拓展与深化:开发规章草案的规定
1.开发规章草案中的相关规定
随着商业开发“区域”资源的现实可能性不断增强,自2012年开始,管理局又着手制定《“区域”内矿物资源开发规章》,并分别于2017年、2018年和2019年公布了三个开发规章草案(以下简称“开发规章草案”)。(33)三个草案的具体内容参见国际海底管理局官网,https://www.isa.org.jm/mining-code/draft-exploitation-regulations,2022年3月5日访问。由于“区域”内海洋环境的特殊性、复杂性和脆弱性,开发活动的潜在破坏力度更强,范围更大,造成的破坏几乎不可逆转,修复难度更高,因而担保国的责任与义务也是各个开发规章草案的重要内容之一,并在三个探矿和勘探规章的基础上进行了多维度、多层次的范围扩展,如下表3所示。
表3 开发规章草案中担保国责任与义务的相关规定(34)此处以2019年管理局公布的开发规章草案为例。
2.开发规章草案的拓展与深化
由表3可以看出,尽管开发规章草案管理和规制的重点集中于承包者在开发活动中应承担和履行的责任与义务,但是该草案在三个探矿和勘探规章的基础上加强了管理局、担保国和承包者三方之间的紧密联系,并进一步扩展和深化了担保国责任与义务的内容和范围,使其更具多样性、广泛性和全面性。总体上,可将开发规章草案中担保国的义务分为确保义务、环保义务、合作义务、协助义务以及协商义务。
首先,与探矿和勘探规章不同,开发规章草案明确规定了担保国的确保义务。该草案第105条吸纳了分庭在“咨询意见”中的阐释,要求担保国“采取一切必要和适当的措施”,确保承包者遵守《公约》第十一部分,1994年《执行协定》,管理局的规则、规章和程序以及开发合同的条款和条件。此外,该草案第44条关于保护海洋环境的一般义务在探矿和勘探规章的基础上,增加了适用最佳可得技术和在环境决策中纳入最佳可得科学证据的义务,提升和增强了保护海洋生态环境的标准和措施,同时也加强和扩展了担保国的确保义务。(35)参见薛桂芳:《国际海底区域环境保护制度的发展趋势与中国的应对》,载《法学杂志》2020年第5期。这与“咨询意见”中分庭关于谨慎义务的阐释保持一致。分庭认为,谨慎义务的标准将随时间变化而不断变动,也与活动所涉风险相关。(36)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.43, para.117.由于现阶段人类对深海生态环境的科学认知非常有限,开发活动相较于探矿和勘探带来的破坏和风险,无论在范围还是程度上,都可能更为广泛和深入。因此,担保国所承担的确保义务标准更高,要求更严格。
其次,开发规章草案增强了担保国与管理局及其成员、船旗国、其他相关国际组织和研究机构、承包者之间的合作和协商义务,并强化其协助管理局履行职能的义务。相较于探矿和勘探规章,草案中担保国的合作义务范围更广,不仅局限于和管理局合作制定并实施环境影响评价方案,更突出强调了担保国与管理局、国际组织和科技、研发机构等在数据、资料分享与交流、科学研究和执行核查工作等方面的合作。一方面,提升管理局和承包者作出决策的科学性、准确性和全面性,以有效地保护海洋生态环境;另一方面,扩大和提高担保国参与管理局对承包者管理和规制活动的范围和程度,以使其对本国担保的承包者的行为有进一步的了解和掌握,更好地承担和履行担保国的责任与义务。
最后,草案中担保国的协助义务主要是指协助管理局及其检查员执行其职能,以对承包者的开发活动进行核查和检查,确保其履行《公约》,1994年《执行协定》,管理局的规则、规章和程序中的义务。
四、审视与廓清:担保国责任与义务的重构
从作为“咨询意见”阐释基础的《公约》与三个探矿和勘探规章,到之后将“咨询意见”付诸实践并展开的各国国内立法,再到不断拓展和深化“咨询意见”的开发规章草案,担保国责任与义务的内容和范围逐步得以清晰、丰富和完善。2011年“咨询意见”关于担保国责任与义务的阐释虽然仍具有重要的理论和现实意义,为澄清其主要内容提供了基础性框架,但是其内容和范围也应随着勘探开发活动的纵深发展而不断演化和变动。因此,现阶段即将进入开发阶段的新情势需要对担保国责任与义务的内容进行理论重构,而为实现这一目的,首先有必要重新审视担保国在“区域”资源勘探开发活动中所处的法律地位,在此基础上,再度廓清担保国责任与义务的主要内容。
(一)重新审视担保国的法律地位
根据《公约》第153条规定,担保国并不实际参与“区域”资源勘探开发活动,即使为具有其国籍或者由其国民有效控制的自然人或者法人提供担保,也并不构成勘探开发活动的主体,而仅是处于这类活动之外的独立监管者。同时担保国也是勘探开发活动的一方参与者(37)Alexander Proelss, United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Verlag C. H. Beck·Hart·Nomos, 2017, p.972.,构成连接管理局和承包者的“中间环节”,因此具有其特殊的法律地位。三者之间的法律关系如下图2所示。
图2 管理局、担保国与承包者之间的关系
1.担保国与承包者:管理和规制
担保国承担和履行着对承包者的勘探开发活动进行管理和规制的责任与义务,以达到确保其行为符合《公约》及相关国际法规则设定的义务的目的,主要表现为:首先,担保国应根据各国实际情况,采取制定国内法律和行政法规的方式,并采取合理适当的行政措施,对承包者的勘探开发活动实施监管和控制,同时也为承包者提供明确的法律指引和支持,确保其行为符合《公约》及相关国际法规则。其次,通过对承包者的勘探开发活动进行事前资格审查、事中行为管控以及事后影响评估,对勘探开发活动的整个过程进行全方位的实际监督和控制。其主要表现为:第一,对承包者的资质和能力进行事前审查,以确保其确有能力从事高风险、高投资的“区域”资源勘探开发活动;第二,对承包者在勘探开发活动过程中的具体行为进行事中管控;第三,针对承包者勘探开发活动结束后可能对海洋生态环境产生的影响进行事后评估;第四,担保国的责任与义务是一种行为而非结果义务。只要担保国对承包者的勘探开发活动进行了有效的管理和规制,足以确保其行为符合《公约》及相关国际法规则,担保国即已履行义务,而非取决于承包者确已履行其义务的事实。因此,尽管担保国责任与义务的履行涉及承包者,但与承包者是否最终履行其义务无关。
2.担保国与管理局:协助与合作
对于承包者而言,担保国与管理局在不同层面对其勘探开发活动实施管理和规制。担保国依据国内法对承包者进行监管和控制,而管理局则根据《公约》及相关国际法规则,尤其是与承包者签订的勘探开发合同管理和规制其具体活动。因此,担保国与管理局之间应是协助与合作的关系,共同管理和规制承包者的勘探开发活动。这一点在正在制定的开发规章草案中得到充分体现。首先,根据《公约》第153条规定,管理局作为全人类的代表,依据《公约》、1994年《执行协定》和管理局的规则、规章和程序,对“区域”内活动进行监管和控制,而缔约国(担保国)应采取一切必要措施,协助管理局确保这些规定得到遵守。协助义务需要担保国通过自身采取具体行动得以履行,如协助秘书长和任何检查员执行任何查核工作,协助交流承包者义务的相关信息等。其次,为实现共同目标,担保国应采取相应措施,与管理局、承包者以及相关国际组织充分合作。此外,担保国还负有义务,与管理局就培训计划、与事故有关的知识、信息和经验等事项进行协商,以共享信息和资源。最后,在协助与合作两种义务中,担保国与管理局各自发挥的作用也有所不同。对于协助义务,担保国协助管理局履行其职能,起主要作用的是管理局。而在合作义务中,担保国与管理局则是在平等基础上达成合作,以实现共同目标,并履行各自职能。
(二)再度廓清担保国的责任义务
鉴于上文所述的“咨询意见”存在的模糊之处,以及开发规章草案对担保国责任与义务内容的拓展与深化,有必要重新审视和再度廓清担保国责任与义务的内容。基于上文分析,本文认为担保国的责任与义务应包括如下内容。
1.确保义务
确保义务是担保国责任与义务的核心内容,也是其承担的最重要的义务,主要包括担保国在勘探开发活动前、活动进行过程中以及活动结束之后,针对承包者进行的事前审查、事中管控与事后评估等。同时,正如“咨询意见”所指出的,该义务是一项“行为义务”而非“结果义务”,其本质上是一种谨慎义务,要求担保国为防止损害结果的发生而采取合理的、适当的措施,并非以承包者是否最终切实履行义务为判断标准。(38)参见张华:《论国际海洋资源开发进程中的勤勉义务》,载《太平洋学报》2019年第9期。此外,确保义务的内容也将随着时间变化以及承包者所从事的活动涉及的风险大小而有所不同。(39)Responsibilities and Obligations of States with respect to Activities in the Area, Advisory Opinion, 1 February 2011, ITLOS Reports 2011, p.43, para.117.值得注意的是,根据这一定义和性质,“咨询意见”所确定的直接义务中的大部分内容应被划归为确保义务。因此,担保国确保义务应包括如下内容。
第一,担保国应制定符合本国国内法律制度的法律、法规和规章,构建符合《公约》、各项规章规定的法律制度,以对承包者的勘探开发活动提供明确的法律指引和制度供给,如环境影响评价制度、环境监测制度、环境应急响应制度、环境修复制度等;应采取必要的行政措施,确保其法律得以有效实施,并对承包者进行有效的监管和规制,如设置专门的行政管理机构,制定详尽具体、切实可行的行政执法程序和措施;提供切实可行的法律救济机制和途径,对违反法律法规的行为进行有效追责,如提供可为承包者获取的行政、诉讼或者仲裁程序,确保违反法律法规的承包者可通过相应法律程序予以追责,并保证程序的公开、透明。第二,确保承包者履行环境保护的义务。由于担保国并非勘探开发活动的实际参与者,该项义务并不要求担保国自身采取实际的环保措施,而是通过立法、行政或者司法措施,确保承包者履行包括进行环境影响评价、采用预防性办法和最佳环保做法等在内的环保义务。
2.合作义务
“区域”资源勘探和开发活动是一项系统工程,参与者的范围包括承包者、担保国、管理局、船旗国以及相关的国际组织。因此,参与者应从整个国际社会的整体利益出发,采取措施加强各方合作,以确保勘探开发活动以合法、公开、科学、有效的方式进行。尤其对于担保国而言,与其他参与者在诸多方面通力合作,也是其履行担保国义务的重要途径和方式。由于承包者所从事活动的性质及其对海洋环境造成的破坏程度不同,担保国的合作义务内容也所有区别。在三个探矿和勘探规章中,合作义务的内容较为简单,仅集中于“制定并实施监测和评价深海底采矿对海洋环境的影响方案”。而在开发规章草案中,担保国的合作义务作为单独的一条规定出现,即第3条明确规定了担保国的合作义务与资料交换的义务,并散见于草案的其他规定之中。由此可见,对于“区域”资源开发这一可能对“区域”海洋生态环境造成更大破坏的活动,管理局更加注重各参与者之间的合作,尤其是在海洋环境保护方面。
担保国合作义务的主要内容包括:第一,为促进海上生命和财产的健康和安全以及保护海洋环境,与管理局合作制定相应措施,如合作制定并实施海洋环境影响评价方案,合作采用最佳环保做法等;第二,与管理局尽力合作,提供管理局履行职责所需数据和资料,以及交换资料和数据,促进遵守和执行适用的国际规则和标准;第三,与管理局、其他承包者以及国家和国际组织合作,通过分享、交换资料和数据,推动和促进科学研究;第四,担保国尽其所能与管理局合作并协助其执行任何查核工作,与管理局共同确保《公约》及相关国际文件的规定得到遵守;第五,与担保国合作义务相关的另一重要内容是与管理局、承包者进行协商,担保国应与承包者、管理局就特定事项,如修改和制定培训计划,交流与事故有关的知识、信息和经验等,以促成各方合作。
3.协助义务
《公约》第153条第4款规定,缔约国应按照《公约》第139条采取一切必要措施,协助管理局确保《公约》第十一部分,1994年《执行协定》,管理局的规则、规章和程序以及核准的工作计划中的规定得到遵守。管理局对承包者勘探开发活动的监管离不开担保国的协助,尤其涉及对承包者具体内部事务的查核,要求承包者提供与勘探开发活动相关的资料信息等,都需要担保国协助管理局开展管理活动。
综上所述,担保国责任与义务的主要内容如下图3所示。
图3 担保国责任与义务的主要内容
余 论
担保国虽然并不实际参与“区域”资源的探勘开发活动,但是仍承担并履行《公约》为其设定的国际法上的责任与义务,并作为确保此类活动从开始阶段直至结束均以符合《公约》、1994年《执行协定》以及各项规章规定的形式和方式进行的重要一环,发挥着“筛选器”和“安全阀”作用。在阐释和澄清担保国责任与义务具体内容方面,2011年“咨询意见”是一个良好的开端,为厘清担保国与承包者之间的责任和义务划分提供了明确的法律指引和保障,也形成了积极的法律效应。然而,受制于现阶段的科学技术水平,人类尚无法准确清晰地预测“区域”资源勘探开发活动对深海海洋生态环境造成的消极影响,一方面为担保国履行其义务提出越来越多的挑战,另一方面,也使其责任与义务的内容随着情势变动或者新情势的出现而不断发生变化和更新。因此,担保国和承包者责任与义务内容的确定绝非一蹴而就,而是一个不断发展和变动的过程。作为一个负责任、有担当的大国,中国也应适时调整和修订《深海法》,不断完善其中关于担保国责任与义务的法律制度和规则。