国家参与和介入经济事务的身份塑造及其行为展开

胡丽文

引 言

德国公共行政和国家法学者史坦恩(Lorenz von Stein)在《国家学体系：社会理论》中详细论述了国家和社会之间的互动关系，国家存在的必要以及致力于持续社会改革的国家目的。〔1〕〔1〕参见张道义：《社会理论与社会国理论：史坦恩的模式》，载《台大法学论丛》第39卷第4期(2010年)。他认为，对于社会而言，而社会问题(如贫富差距、阶级矛盾、失业等)乃是所有社会(农业社会、工业社会等)共通的结构性问题，社会本身的运行机制不能完全解决这些问题，借由“非社会”的国家力量则会得到更好地解决。这种解决社会问题的机制符合当代国家致力于实现社会安全与民生福祉的要求，国家通过公权力介入社会生活以实现某种程度的社会公平和正义即是当代国家权力的正当性基础。(1)参见张道义：《十九世纪德国国家法学者史坦恩：Lorenz von Stein 1815-1890》，载《台大法学论丛》第38卷第2期(2009年)。也因此，德国行政法学者福斯多夫(Ernst Forsthoff)将社会法治国的概念直接溯源至史坦恩。(2)Vgl. Ernst Forsthoff, Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, VVDStRL 12 (1954), S. 13.

当代国家的完整理念应该包涵民主国、法治国和社会国的不同面向，其中社会国对国家权力的意义在于赋予国家特定的“目的与价值”，以弥补民主国偏重定义国家权力“来源”以及法治国偏重定义国家权力“形式”却难以解决社会问题的弊端。(3)参见张道义：《社会国的国家哲学——史坦恩的人格国家》，载《台北大学法学论丛》第79期(2011年)。“对于社会问题的形成，国家必须担负起‘生存照顾’的责任。”(4)张道义：《社会国的国家哲学——史坦恩的人格国家》，载《台北大学法学论丛》第79期(2011年)。亦即社会国语境下的行政法通过劳动构成性社会而增进个人福祉，在行政和个体或者组织之间产生的乃是基于引导和给付的法律关系。社会国家的目标则在于通过给付和引导创设个体所必需的社会形成性行政(sozialgestaltende Verwaltung),此种法律形式的突出特征表现为手段层面采用的私法方式。(5)Vgl. Peter Badura, Verwaltungsrecht im liberalen und im sozialen Rechtsstaat, Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1966, S. 3ff.因此，社会国原则要求国家通过公法或者私法方式去参与和介入社会事务，从而创造公民行使基本权利所依赖的物质条件。

落实到社会经济领域，给付行政因此而成为国家行政不可或缺的构成内容。借由此，国家为公民提供从事经济、社会和文化生活的基本条件。(6)参见杨登峰：《国家任务社会化背景下的行政法主题》，载《法学研究》2012年第4期。“政治统治权力介入社会生活是必然的现象。不过依不同的条件环境，介入的深浅程度有别。”(7)陈淳文：《公民、消费者、国家与市场》，载《人文及社会科学集刊》第15卷第2期(1992年)。因此，条件环境的不同和介入程度的差别也使得国家对经济事务的参与和介入会因为行为和功能的不同而显现相异的身份和角色。除了传统意义上的命令或禁止性强制措施外，国家还可通过计划性、引导性、辅助性或监督性的手段对经济事务产生不同程度的影响。除此之外，为完成特定目的的经济辅助或者为促进产业升级的税收优惠措施，以及通过经营行为直接参与市场等都是国家参与经济事务具体的现实表现形态。(8)参见萧文生：《国家经济行为与公平交易法》，载《公平交易季刊》第4卷第1期(1996年)。因此，国家在参与和介入经济事务时不仅以高权行政(hoheitliche Verwaltung)的行为和姿态出现，经营、合作、规制以及保障都是可能呈现出的具体形态。

一、国家参与和介入经济事务的身份塑造

法律主体作为法律关系的参加者，其法律地位、权利能力和功能结构共同描绘出该法律主体的身份图像。例如“人”“人像”或者人的形象(Menschenbild)在民法部门已经被较多地讨论和揭示。(9)参见赵晓力：《民法传统经典文本中“人”的观念》，载《北大法律评论》1998年第1期；谢鸿飞：《现代民法中的“人”》，载《北大法律评论》2000年第2期；李永军：《民法上的人及其理性基础》，载《法学研究》2005年第5期。“人”所对应的国家被视为保护“人”而存在的政治实体，“人”的基本权利也划定了国家及其权力行使的基础界限。因此，私法体系及其效应辐射下的国家在行政层面的优益不复存在，必须以“法人”的平等地位入乎其内，而外在于民事法律关系时又必须以公法设定的国家保护义务和给付责任出乎其外。国家在参与私法法律关系时尊重了民事主体——“人”对于平等权利的要求。此时的国家就如同公司和企业一样的“法人”，即舍弃公法意义上的行政优益地位(10)基于行政优益地位的行政优益权内容可能包括指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权以及制裁权等。参见崔建远：《行政合同族的边界及其确定根据》，载《环球法律评论》2017年第4期。为“代价”，径直以国库(Fiskus)“平常的私人身份”(11)参见奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第127-128页。构建私法意义的权利义务关系。

但是，国家在很大程度上毕竟还作为公法部门的主体及其核心概念存在。因此，在直接作用于市场领域内的经济事务时，“平常的私人身份”难以涵盖国家参与和介入的多维和立体形象。为应对这一过程中导致的公私融合的法律问题，公法和私法部门分别塑造出不同的应对路径。其中，公法逐渐衍生出国家保护和给付义务、私经济行政以及行政契约等内容来予以回应，行政法也被视为“作为介入和扩展私法自治领域”的部门法；(12)参见章剑生：《作为介入和扩展私法自治领域的行政法》，载《当代法学》2021年第3期。私法则在法律规范中直接引入涉及“国家”的规范条款予以应对。(13)参见谢鸿飞：《〈民法典〉中的“国家”》，载《法学评论》2020年第5期；许可：《民法与国家关系的再造》，载《法商研究》2015年第1期。应该说，公私领域及其部门法的交织和融合已经不可避免。

“公民的消费者化与国家的市场化”正是政治性的国家在参与和介入经济事务时导致的结果。(14)参见陈淳文：《公民、消费者、国家与市场》，载《人文及社会科学集刊》第15卷第2期(1992年)。因此，仅仅基于公私划分为基础的应对路径不能完全涵盖和规制国家参与和介入经济事务的诸多行为，因为国家的参与和介入以效率性的功能和结果为导向(15)参见杨登峰：《国家任务社会化背景下的行政法主题》，载《法学研究》2012年第4期。，而不以公法或者私法的区隔作为规制界限。因此，应该尝试构建基于行为和功能的规制路径，以此为桥梁连接起公私法的不同规范结构，即通过国家参与和介入经济事务行为的功能和效果及其法律结构来塑造国家的身份图像正是可行路径。因为如同对于“人像”的讨论，国家权力行使的方式、权能及其效应塑造的正是国家外化的不同形象。

如下表1所示，根据国家在参与和介入经济事务时程度深浅和行使功能的不同，可以将其行为界分为经营、合作、规制以及保障等功能类型，基于不同功能也衍生出相异的身份图像，反映出国家权力在参与和介入经济事务时法律权能效应的外在表征。

表1 国家参与和介入经济事务的身份图像分类

综上，国家对经济事务的参与和介入不应只被视为简单类型划分存在，而是需要根据行为和功能的不同特性来塑造身份图像，因为基于功能主义的身份演绎往往不以公私为界限。因此，应该基于功能而非形式的要求对国家参与和介入行为予以恰当地规制。只有在公私融合的背景下对不同行为进行类型化地规制，才能构建出国家参与和介入经济事务规制路径的阶梯结构及其完整谱系。

二、经营者：国家的经营行为、限度及其责任

国家参与和介入经济事务最为直接的方式是国家及其机构通过市场直接向社会成员提供产品和服务，尤其是通过出资国有企业从事经济活动。(16)Vgl. Dirk Ehlers, Die wirtschaftliche Betaetigung der oeffentlichen Hand in der Bundesrepublik, JZ 1990, S. 1089ff.此种参与和介入的方式在德国被形象地称为“国家作为企业家(Der Staat als Unternehmer)”。(17)Vgl. Stefan Storr, Der Staat als Unternehmer: Oeffentliche Unternehmen in der Freiheits- und Gleichheitsdogmatik des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck, 2001, S. 6ff.

(一)通过企业的经营及其法律结构

“国有企业是‘穿上私法袍服’的国家，是国家‘亲自下场’从事经济活动的私法组织工具。”(18)何源：《国有企业法律属性的困境与出路——基于行政组织私法化的新视角》，载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第1期。国家作为经营者参与经济事务有着深厚的经济和社会根源，社会化的经济条件导致国家除了作为政治主体还必须作为经济主体存在。其中，通过国有企业进行经营集中展现的正是国家作为经济主体而存在的基本特征。经济发展的社会化要求国家直接承担一定的社会经济职能，从事基础设施、公用事业的建设与经营，目的在于为市场经济的运行和发展创造条件。国有企业就此诞生。(19)参见史际春：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2018年版，第27页。

当国家作为经营者深入参与经济事务而被赋予经营和商事性质时，传统的基于政治联系为基础的“公民/国家”的对应身份构造即被转换为基于经济联系的付费和使用为基础的“消费者/市场”的对应结构。(20)参见陈淳文：《公民、消费者、国家与市场》，载《人文及社会科学集刊》第15卷第2期(1992年)。在此，国家既作为公权代表的高权主体(Hoheitstraeger)，又作为市场参与者的经济主体(Wirtschaftssubjekt)同时存在。(21)Vgl. Hans H. Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, Stuttgart/Berlin/Koeln/Mainz: W. Kohlhammer Verlag, 1968, S. 243.此时，国家所有关系和政府出资关系的存在使得国家和政府作为公共管理者之外还叠加着有别于公法主体的经营者、投资者和出资者的各种身份。事实上，国家和政府通过国有企业直接参与市场经营活动承担的身份还不止于此。例如，在确定国有企业的法律结构及其性质时尤其需要区分国家和政府承担的以下角色：社会经济管理者或公共管理者；国有财产的抽象所有权人；国有财产出资者(股东)、占用者；行政和经济(市场)活动当事人。(22)参见史际春：《从民法到经济法之路》，载中国法学会经济法学研究会编：《海阔天空——中国经济法(学)的过去、现在和未来》(第二辑)，上海财经大学出版社2009年版，第19页。

国家代表全体人民作为公共财产的所有权人存在，但是，国家被抽象建构的特性导致在实际运行层面必须由代表公益的政府来行使此种所有权，即代表国家对设立法人或者出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。政府因为同时承担着管理经济社会运行的职责，为了贯彻政资分离，还需要设立且授权专门的国有资产监督管理机构来履行出资人职责。此种特设机构不行使政府的社会公共管理职能，以更好地落实政企分开、社会公共管理职能和国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则。(23)参见侯利阳：《营利性和公益性的平衡：国有企业的企业国有资产法专题研究》，载王先林主编：《经济法学专题研究》，法律出版社2013年版，第138页。如此，国有资产所有权人(国家)、出资人(国务院和地方政府)以及履行出资人职责的机构(中央和地方国有资产监督管理委员会)之间的法律关系存在一定的区别，从而实现政府在直接参与经济事务时承担的公共管理职责和出资人职能的分离。

总而言之，国家通过设立公共企业以直接经营的方式来参与和介入经济事务正是国家履行基本权利保护义务、给付义务以及生存照顾责任所采行的必要方式。但是，经济事务公私融合的事实属性决定了国家的参与和介入需要通过一定的法律制度设计来实现经营和管理行为的分离，目的在于防止国家交互运用两种不同身份地位及其机会和资源来获得其他私人竞争者不能拥有的特定优势。

(二)国家经营的行为界限及其责任

如何对国家直接参与和介入经济事务的经营行为进行规制涉及公法和私法的互补结构。公法视野下的国家经营行为必须控制在宪法和法律规定的行为界限内，做到于法有据，依法而行；私法则保障公私主体的平等法律地位，对公主体直接损害私经济主体利益的经营行为予以合理规制。因此，经营行为作为国家最直接参与和介入市场的方式面临着宪法和法律设定的界限、责任以及正当性的检视。

1.经营行为的宪法和法律界限

国家作为公权主体在参与和介入经济事务时首先必须接受宪法作为基本法的授权、规范和约束。因为宪法为国家的参与和介入行为构筑了经济宪法层面的合法性基础。(24)参见胡丽文：《论经济法学正当性建构的经济宪法基础——基于范式转换的视角》，载《甘肃政法学院学报》2020年第3期。法治原则作为宪法的基本原则对国家参与和介入行为的合法性维度设置了界限标准，即国家作为经营者的行为首先必须符合法治原则及其内涵的依法行政、法律保留以及比例原则的要求。宪法的社会主义原则为国家的经营行为提供了必要及其正当性依据，因为该原则要求国家应以扶助、救济、分配、给付等方式积极介入社会经济领域，以尽可能地消除社会不平等，追求共同富裕，满足人民对于合乎人性尊严的生存条件和社会正义的基本需求。

此外，辅助原则(Subsidiaritaetsprinzip)也是诸多国家和地区对国家参与经营行为正当性设立的评判标准。辅助原则不仅适用于公权力主体之间，也适用于国家与社会之间。运用到经济领域，辅助原则意味着如果凭借私人经济力量就能够很好地实现目的，国家就没有采取干预措施的必要。(25)参见乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第108页。国家通过经营行为的参与和介入在某些领域很可能直接妨害私人主体的经营自由，而且宪法和法律也未对国家设立国有企业的目的作出任何限定。因此，我国宪法虽未规定辅助原则，但是在国家、社会和个人关系处理的层面，该原则内涵中的优先保障私人利益的内容却值得借鉴。

除了宪法对于国家参与经营行为的规范和约束，许多国家还直接对经营的目的作出规定，要求国家参与经营不能仅仅出于盈利目的。在德国，宪法不允许国家或政府通过企业进行纯粹的或者完全的商业活动(26)Vgl. Dirk Ehlers, Die Zulaessigkeit einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, Jura 21 (1999), S. 212 ff.，而必须出于公益目的(Oeffentlicher Zweck)，并且应该在抽象和具体的层面都能证明合理性。(27)Vgl. Klaus Lang, Oeffentlicher Zweck, oeffentliches Interesse und Daseinsvorsorge als Schlüsselbegriffe des kommunalen Wirtschafts, NVwZ 2014, S. 621.这种规定直接从目的层面约束了国家参与经营的行为，以免国家滥用优势地位而侵害私人主体的经营自由。

国家参与经营的行为还涉及诸多部门法的共同规范和约束，尤其是作为经营者能否公平竞争的问题。因为国家的诸多经营行为，同时也是竞争行为，必须接受市场行为规则的约束，即应该遵守《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)、《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国预算法》等法律规定的客观行为界限，从而构建起国家作为经营者在部门法层面的正当基础、行为界限和规范体系。

国家经济行为的法律界限问题为何重要，因为事关竞争者、消费者等市场主体的合法权利，因此，需要在法律层面对影响竞争的国家行为确定行之有效的法律界限。即不仅要考虑国家的特点和公共利益，同时也应充分顾及宪法保护的私人竞争者的法律权益。(28)参见乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第161页。应该说，私人的竞争行为正是行使基本权利的竞争性行为，但是国家可能在从事竞争活动时侵犯私人经济主体的竞争自由。(29)Vgl. Winfried Kluth, Oeffentlich-rechtliche Zulaessigkeit gewinnorientierter staatlicher und kommunaler Taetigkeit, in Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betaetiguung der oeffentlichen Hand: Staat und Kommunen als konkurrent der Privatwirtschaft, Koeln: Carl Heymanns Verlag, 2000, S. 27 f.因此，对国家而言，需要赋予公营事业超过私人竞争者的义务。至于国家经济行为必须受到基本权利的拘束也并不违反竞争法上的平等原则，这是基于经营和管理的双重身份而来的。(30)参见萧文生：《国家经济行为与公平交易法》，载《公平交易季刊》第4卷第1期(1996年)。

2.经营行为的法律义务和责任

虽然民法对国家的经营行为做出了一定的控制，但私法还必须和公法规范配合，这样才能有效遏制国家的经营冲动及其乱象。(31)参见谢鸿飞：《〈民法典〉中的国家》，载《法学评论》2020年第5期。对国家直接参与经济事务的法律行为而言，更被关注的当然是国家的经营者身份衍生出的国有企业的公益性质和商业性质以及经营行为涉及的垄断行为责任问题。

《反垄断法》第7条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”因此，在国家合法专营专卖的行业，经营者被豁免了妨害私人主体营业自由的责任，更多承担的是具体经营行为的合法义务。但除了垄断专营领域，当国有企业以独立法人地位参与经营时则需要接受竞争法的约束。此时，国家和私人竞争者所面对的法律规范应该相同，这也是竞争法平等对待国家和私人经济行为的必然结果。(32)Vgl. Henning Piper, Zum Wettbewerb der oeffentlichen Hand, GRUR 1986, S.576.以德国为例，反对限制竞争法(反垄断法)以功能行为导向(funktions-und tätigkeitsbezogen)的事业概念为出发点。所有基于市场经济交换以供给者或需求者身份出现在市场上的竞争者，皆属于该法所称的“事业”。对公营事业而言，是否适用反对限制竞争法的关键在于是否和其他事业处于竞争状态。至于国家经济行为的目的、组织形态或者独立资助与否皆无足轻重。(33)参见萧文生：《国家经济行为与公平交易法》，载《公平交易季刊》第4卷第1期(1996年)。

因此，国家通过国有企业塑造的经营者身份当然不能豁免竞争法赋予的法律义务，只是此时承担法律义务的应当是依法成立的国有企业法人，而非作为所有者的国家和出资者的政府。但是，这也不代表国家不承担任何限制竞争行为的责任。德国学者施利斯基建构的竞争公法(oeffentliches Wettbewerbsrecht)(34)Vgl. Utz Schliesky, Über Notwendigkeit und Gestalt eines Oeffentlichen Wettbewerbsrechts, DVBI 1999, S. 78 ff.处理的正是国家在直接参与和介入经济事务时限制竞争的归责问题。

对于公主体的限制竞争行为，中国反垄断法规定了行政垄断的责任问题。因此，如果国家作为经营者不能做到经营和管理行为的有效区分，则必须承担限制竞争的法律责任。此时，具体行为可能被上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；以及执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。此外，如今推动建立的公平竞争审查制度对于行政机关等主体通过制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准设定等规章和规范性文件来限制竞争行为的规范也是有意义的。这对于国家参与和介入经济事务涉及的竞争行为的规范具有直接约束和审查作用。

三、合作者：合作国家的必要以及担保责任

国家作为经营者的身份表现的正是通过市场主体实现完全参与和介入的建构形态，除此之外，国家和社会以及私人还可能因为共同参与而表现为合作者或者“合作国家”(35)参见恩斯特—哈绍·里特尔：《合作国家——对国家与经济关系的考察》，赵宏译，载《华东政法大学学报》2016年第4期。的身份图像。

(一)国家作为合作者的背景和必要

过去，国家和社会二元划分对应的正是“国家和社会”“国家和个人”的对立固化格局，公民的基本权利也仅能以国家为请求对象。但是，给付国家(Leistungsstaat)要求国家以更为积极的姿态去参与和介入社会经济事务，以创造和维持公民基本尊严和生存所依赖的条件。如今，国家和社会二元对立的划分已经越来越不符合社会发展的实际情形，二元价值更多地只体现在理论建构的意义层面(36)参见葛克昌：《国家与社会二元论及其宪法意义》，载《台大法学论丛》第24卷第1期(1994年)。，很难在社会现实层面如实对应。因此，基于二元区分的规范理论面临着现代社会变迁的冲击。

如今，国家和社会融合的趋势已经越来越清晰。在特殊的条件下，国家甚至不仅仅是行政任务的唯一执行者，通过行政执行所欲达成的公益目的也不再仅依靠国家来实现。(37)参见詹镇荣：《国家担保责任之实践与检讨》，载“台湾行政法学会”主编：《现代行政之正当法律程序/公私协力与行政合作法制》，元照出版有限公司2014年版，第182页。因此，在国家和社会融合的现实条件下，作为享有基本权利主体的公民同样也不应被完全排除在共同负担公益实现的义务之外。即国家和私人可以分工式地共同承担公益实现的整体责任。(38)Vgl. Andreas Vosskuhle, Beteiligung Privater an der Erfüllung oeffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL, 62 (2003), S. 285.正是在这样的观念下，诸如“政府和社会资本合作”“公私合作”“公私协力”(Public Private Partnership)的合作模式已经被诸多国家运用在经济社会建设的诸多层面。

事实上，如果从“任务”的角度对上述合作模式进行观察，这些合作模式可以被理解为公、私部门共同执行行政任务的合作形态，即双方都作为合作者而存在；如果从“公益”的角度出发，则公私合作还展现为国家和人民共同实现公益的责任共同体。(39)参见Jan Ziekow：《从德国宪法与行政法观点论公私协力——挑战与发展》，詹镇荣译，载政治大学法学院公法中心编：《全球化下之管制行政法》，元照出版社2011年版，第245页。正是在这样的合作模式下，私人部门不仅作为国家履行公共义务的相对人，更作为实际公益的行动者(Gemeinwohlakteur)存在。(40)Vgl. Claudio Franzius, Gewaehrleistung im Recht: Grundlagen eines europaeischen Regelungsmodells oeffentlicher Dienstleistungen, Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, S. 43.如此，涉及经济事务的国家和社会的融合不仅停留在观念层面，还逐步建立起利益共享、风险分担和互利合作的伙伴关系。

以国家和社会融合为背景的公私合作在根本上是近代以来国家承担繁重的给付行政任务所导致的必然结果。或者说，正是因为国家承担着繁重的给付行政任务以及在财政层面捉襟见肘的状况才催生出这样的合作形式。因为引入社会资本能够有助于减轻国家行政任务的负担。应该说，国家任务的设定只是国家在宪法的界限内应履行的任务，至于如何履行，则不必然以国家或者行政机关独揽职权(Alleinzustaendigkeit)为必要。因此，国家通过设立企业直接提供给付只是一种可能的形式，而不是国家履行任务的唯一方式。(41)Vgl.Matthias Knauff, Akkreditierung und Zertifizierung als Instrumente gewaehrleistungsstaatlicher überwachung der Wirtschaft am Beispiel des Produktsicherheitsrechts, in: Jan Ziekow/Chien-Liang Lee (Hrsg.), Wandlungen im Verhaeltnis zwischen Bürger und Staat, Berlin: Duncker & Humblot, 2015, S.104 f.至少在社会经济事务层面，国家和社会以及私人合作同经济事务公私融合的性质能够互相匹配。况且，政府和社会以及私人的合作还可以借助私人主体在资本技术、管理协作以及制度灵活等层面的优势，更好地完成公共部门承担的行政任务。

(二)公私合作及其衍生的担保责任

国家作为合作者的身份很难在传统意义上的行政高权法(Verwaltungsobrigkeitsrecht)的框架下得到合理解释。于是，区别于以行政高权为基础的行政合作法(Verwaltungskooperationsrecht)应运而生。(42)参见陈爱娥：《“政府业务委托民间办理”的法律规制——公私部门合作法治的建构》，载《月旦法学教室》第8期(2003年)；程明修：《公私协力行为对建构“行政合作法”之影响——以ETC案为契机》，载《月旦法学杂志》第135期(2006年)。应该说，公私合作正是在“合作的行政国家(Der kooperative Verwaltungsstaat)”框架下才有意义。合作所表达的内涵在于公共部门和私人部门为了能够比较经济和效率地实现公共任务所采取的合作关系。在内容上则涵盖纯粹以行政权实现公共任务以及公共任务的完全民营化(vollstaendige Privatisierung)两种极端光谱之间的所有合作形态。(43)参见程明修：《公私协力行为对建构“行政合作法”之影响——以ETC案为契机》，载《月旦法学杂志》第135期(2006年)。因此，国家作为合作者在内容层面十分广阔，也正是内容的丰富性和公私结合的特性导致合作行为在法律性质界定以及责任承担层面的复杂性。

在公私合作的关系层面，国家作为合作者可能不再承担具体任务执行的责任，但是必须通过立法和行政措施肩负起担保公共任务顺利完成的责任。即国家及其政府机构基于行政主体的身份而承担的担保责任(Gewaehrleistungsverantwortung)将是不能被免除的。否则，国家和行政机关有可能借助私法而逃避应承担的责任和履行的义务。这种“既退出、又介入”的局面背后隐藏着国家和人民之间主客地位的变换，而且连带导致了行政法律结构的变迁。(44)参见李建良主编：《2011行政管制与行政争讼》，新学林出版股份有限公司2012年版，第11-12页。

公私合作必须考虑国家责任的减轻和分担的问题。因为原本应该由行政机关单独履行的公共任务转而交由私人全部或共同承担。行政机关也得以在此范围内免除或减轻原先承担的履行责任。但是，履行责任的转移不代表行政主体能够完全免除责任，还必须承担担保责任或承接责任(Auffangverantwortung)。担保责任指国家仍应通过监督、管制、补助和调整等手段保证私人在履行公共任务时的合法性和公益性，尤其应该积极促成这种目的实现。承接责任则仅具有备位性，即私人在履行公共任务存在重大瑕疵或营运困境，以致有损害公益的结果时，这种潜在责任才有承担的必要。(45)参见程明修：《公私协力契约与行政合作法——以德国联邦行政程序法之改革构想为中心》，载《兴大法学》第7期(2010年)。

追根溯源，国家作为合作者承担的担保责任在宪法层面以社会国原则和国家对基本权利的保护义务(grundrechtliche Schutzpflichten des Staates)作为法理基础。一方面，社会国原则要求必须保留公益责任以及执行顺利的担保责任，这种责任不能以合作契约的约定方式转嫁给私部门。另一方面，基本权利作为宪法价值决定的客观法规范，不仅直接拘束国家公权力的行使，更要求国家积极作为，尤其应通过制定法律的方式，保障个人基本权利免于其他私人侵犯。(46)Vgl.Josef Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit: Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, Berlin: Walter de Gruyter, 1983, S.1 ff.

当然，担保责任的实现还必须以对合作事项存在担保能力(Gewaehrleistungsfaehigkeit)为前提。即国家在参与和介入经济事务时，对于共同参与的民间机构或私人必须具有“最起码之事件支配力”(Mindestmass an Ereignisbeherrschung)；否则，担保责任根本无法实现。(47)参见Jan Ziekow等著：《人民与国家关系的变迁》，李建良编译，元照出版有限公司2017年版，第50-51页。这种支配力可以具体表现为：第一，国家需要充分地管制以及监督私部门的任务执行；第二，私人承担应尽的公益义务；第三，已转移给私人执行的任务，在特殊情形下，也可以回归国家自行为之。(48)Vgl. Gunnar Folke Schuppert, Der moderne Staat als Gewaehrleistungsstaat, in: Festschrift für Hellmut Wollmann, 2011, S. 411.事实上，只有当可以保证国家对公共任务的合法履行仍然保有充分的影响力(ein hinreichender Einfluss)时，才能够缔结契约。公权对于契约相对人也应该具有专业能力(fachkundig)、给付能力(leistungsfaehig)以及值得信赖(zuverlaessig)等条件才能选任。(49)Vgl. Heribert Schmitz, “Die Vertraege sollen sicherer werden”-Zur Novellierung der Vorschriften über den oeffentlich - rechtlichen Vertrag, DVBI 2005, S. 21.因此，参与公私合作的私人主体在从事营利经济活动时仍应受到相当程度的公益拘束。例如，私人部门承担的提供资讯义务、缔约强制普及服务义务、确保给付品质义务、给付不中断义务、资费审核义务，等等。(50)詹镇荣：《公私协力与行政合作法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第27页。

建立在担保责任之上的国家被形象地视为担保国家(Gewaehrleistungsstaat)。担保责任的实现以能够有效地接管与介入机制(Rückhol- und Zugriffsmechanismen)为前提，目的在于确保在私人部门给付机制运作失灵时仍然能够确保任务顺利履行。(51)Vgl.Matthias Knauff, Akkreditierung und Zertifizierung als Instrumente Gewaehrleistungsstaatlicher überwachung der Wirtschaft am Beispiel des Produktsicherheitsrechts, in: Jan Ziekow/Chien-Liang Lee (Hrsg.), Wandlungen im Verhaeltnis zwischen Bürger und Staat, Berlin: Duncker & Humblot, 2015, S.105 f.担保国家倡议管制革新而非解除管制，目的在于重塑国家角色，即国家从掌舵者退居为调控者，通过缜密的政策评估和切实的行政监督确保公共利益不因私人参与而受到损害。因此，担保国家的法律调控是多层面的“脉络调控”(Kontextsteuerung)。这既是应运而生的担保行政法的典型表现，也符合公共任务或行政任务执行方式多元化的趋势。(52)刘淑范：《析论德国飞航安全及航空保安之民营化历程——管制革新与公权力委托结合之典范立法例》，载《月旦法学杂志》第254期(2016年)。“透过管制以担保公益”俨然已经成为担保国家理念落实最重要且最契合社会法治国原则的策略。(53)参见詹镇荣：《国家担保责任之实践与检讨》，载“台湾行政法学会”主编：《现代行政之正当法律程序/公私协力与行政合作法制》，元照出版有限公司2014年版，第151页。此时，国家作为合作者在事实层面已经从担保责任转向规制责任，即国家从合作者过渡为规制者。

四、规制者：公私融合导向的效率性规制

作为经营者和合作者的国家，以对经济事务的直接参与和介入为基本特征，除了直接参与经济事务之外，国家在宏观层面还承担着对市场经济予以合理规制和治理的责任。“经济秩序越开放、越自由，经济立法和经济行政就越有必要通过警察法和秩序法的手段进行经济监督，以避免经济活动中产生的风险、危险和损害。”(54)罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第433页。因此，如果经济事务运行的某一环节或整体可能产生风险，那么国家必须采取相应的规制措施去尽可能地消除这些风险。此时，国家和政府以市场经济中出现的问题和风险为规制对象，从而实现市场经济运行的良好状态。在这个过程中，国家表现为中立规制者的身份图像。

(一)国家对市场承担的规制责任

自工业社会以来，工业化和现代性的风险对于社会的入侵是全方位和系统性的，法律则是国家和社会应对风险的基本规则框架。因此，风险的预防、消减以及综合应对都需要法律规制的基础知识和方法。法律作为政府规制的合法依据则起到连接政府和规制对象的基本作用。

在规制领域，依据内容的不同可以将规制区分为经济规制和社会规制。经济规制涉及企业进入和退出市场的条件、收取的价格、竞争行为等方面，尤其以反垄断法为代表。社会规制则更为关注企业生产过程的负外部性，例如环境污染、工业伤害等社会问题。(55)See Marc Allen Eisner, The American Political Economy: Institutional Evolution of Market and State, Routledge Press, 2010, p. 103; Orly Lobel, The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, 89 Minnesota Law Review 342, p. 364(2004).国家为应对社会领域的现代性风险需要以行动者和保护者的身份出现，在诸如机动车安全、产品设计、水和空气污染、职业健康等诸多领域逐渐形成规制国(the regulatory state)的形象。(56)See Cass R. Sunstein, After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State, Harvard University Press, 1990.规制国家要求国家和政府尽可能地消除威胁人类生存和健康的危险因素，这需要将监管权力延伸至传统上公司管理的决策范围。(57)参见马克·艾伦·艾斯纳：《规制政治的转轨》(第二版)，尹灿译，中国人民大学出版社2015年版，第149页。

国家和政府的行为同样也作用于市场经济。例如，发生在市场领域的虚假广告、不正当竞争、消费者权益损害、食品安全事故等都需要国家作为规制者承担起对市场行为的监管责任。政府公共管理渗透进市场和社会正是社会变迁的结果，政府既是社会的代表，在特定意义上也是市场的总代表，对于市场的良好运行负有不可推卸之责。(58)参见史际春：《政府与市场关系的法治思考》，载《中共中央党校学报》2014年第6期。基于此，融合国家保护义务，法治国、社会国原则以及国家预防义务为一体的规制国已然显现。规制国展现的正是国家作为规制者综合运用法律工具，对市场经济运行过程中出现的诸多风险和损害予以预防和规制的法律图景。

区别于经营者和合作者的直接参与和介入，规制国乃是“保持距离的治理”，也不再仅仅适用传统层面的、单边的、裁量性的、命令式的控制方式，而首先需要设定规则标准，更依赖保持距离的监督方式。(59)参见卡伦·杨：《规制国》，载罗伯特·鲍德温、马丁·凯夫、马丁·洛奇编：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸻、安永康、卢超译，上海三联书店2017年版，第73页。或者说，规制存在的目的就是为了形塑任务(Gestaltungsaufgabe)。规制行政机关需要在法定程序以及形式规范的框架下接受目的性审查。(60)参见Eberhard Schmidt-Assmann，《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，林明锵等译，元照出版有限公司2009年版，第157页。至少国家对于经济事务的规制应该建立在对经济事务内在规律的洞察之上，规制方式或者方法不能仅仅局限于传统意义上基于命令和服从的高权行政。

总而言之，国家对市场以及经济事务的规制在很大程度上属于市场监管的内容，而市场监管则兼具行政法和经济法的双重内涵。(61)参见杨尊源：《规制四阶层论的形成机理、内容构造与运用实践——基于规制国理论与后规制国理论的思考》，载《河北法学》2021年第2期。因为作为公私融合的经济法也以处理政府和市场的关系为旨归，为政府如何参与和介入经济事务提供基于实质正义的判断和评价标准。经济法对国家和社会二元关系的跨越和交叉则在于国家承担着对市场的总体责任(Gesamtverantwortung für den Markt)。(62)参见乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第4页。因此，国家和政府在以规制者的身份履行对于市场的总体责任时应该同时遵循行政法和经济法的程序和内容要求。政府既要依法行政，同时也要追求经济和社会效率层面的合理性。

(二)公私融合导向的效率性规制

正如学者所言，如果以风险为对象进行观察，将风险区分为私人风险和公共风险，那么私法自治将是控制私人风险的基本法理。但对于公共风险而言，人们难以凭借个人感官和生活经验来识别风险，更无法通过提高行为谨慎程度来防控风险。因此，国家必须综合运用技术和法律的手段加以应对。此时，国家运用公权力对公共风险进行干预而引发的公共管制已经脱离私人领域的范围，而且在社会结构的公私二元格局中构筑起公私交融的“第三领域”，风险领域的变化也呈现出公私交融的趋势。(63)参见宋亚辉：《风险控制的部门法思路及其超越》，载《中国社会科学》2017年第10期。

因此，基于公法和私法彼此分离的传统与社会控制思路已无法更好地回应现代社会问题的复杂性。作为应对之策,风险立法不得不转向功能主义和实用主义进路。即立法者不必过多考虑规制工具的性质与公私法归属,只要有助于实现规制目标,公私性质的法律规范都可整合进入同一部单行立法,必要时还可搭建公私法的合作框架,甚至创造兼具公私法双重属性的制度结构。(64)参见宋亚辉：《风险立法的公私融合与体系化构造》，载《法商研究》2021年第3期。如此，针对风险的规制即呈现出基于问题导向、追求问题解决为宗旨的功能和实用主义的效率性规制路径。至于公私区隔和部门分立等形式主义的路径依赖其实都可以在一定程度上被突破，或者统摄在问题规制的总体目标之下。此时，公法已经不再局限于政治领域，而是以各种直接或者间接的方式影响自由市场的运行，私法自治也开始附带地承担起辅助管制的功能。(65)参见宋亚辉：《社会性规制的路径选择：行政规制、司法控制抑或合作规制》，法律出版社2017年版，前言第2页。事实上，诸如行政私法、私经济行政、政府与社会资本合作等对于传统公法高权行政的突破也都不过是顺应公私融合趋势的合理反应。

借鉴风险立法规制的效率和功能导向原理，国家和政府对于市场及其经济事务的规制同样应该建立在公私融合的基础上。过去，囿于法律体系部门分立的构成路径，法律在应对风险或者规制经济事务时也往往沿袭部门隔绝的规制路径。但是，作为公权主体的政府在参与和介入经济事务时往往体现为公法高权和私法自治的融合，因此，国家作为规制者对于经济事务的规制也体现出公私融合的基本原理。经济事务的运行往往也不以公私或者部门分立为标准和界限。如此，国家对于经济事务的规制就不仅只是传统意义上的经济高权行政，还融合着私法原理，即应该在顺应经济事务内在规律的基础上予以恰当规制，真正实现以问题规制为导向，以问题解决为依归。

公私融合的背景还要求在经济事务的规制过程中不仅需要公法层面的行政法，还需要公私融合的经济法。经济法的出现和存在是建立在对公私二分的批判基础上，能动的回应性特征也能够为政府规制提供可供选择的手段。经济法追求的实质正义和社会整体利益的实现和政府规制目的也互相契合。因此，国家和政府在规制经济事务时，形式和程序层面当然需要坚持依法行政、法律保留以及比例原则，但在实质和内容层面，也需要考虑经济事务的性质和内容，这样就已经进入经济法的视野。例如对经营者是否滥用市场支配地位的判定，行政执法机构应该在坚持依法行政、程序正义的框架下更进一步考虑经营者的市场份额，相关市场认定，是否具有市场支配地位以及损害后果，等等。

五、保障者：国家保障市场的身份图像

国家除了通过经营者、合作者和规制者的身份参与经济事务之外，还可能以更为“抽离”的保障者身份为经济事务提供良好的基础设施和竞争秩序。此时，国家不仅是市场经济存在的前提，更是公共利益与社会正义的实现者。(66)参见陈淳文：《公民、消费者、国家与市场》，载《人文及社会科学集刊》第15卷第2期(1992年)。在此过程中，国家作为保障者的身份图像则愈益清晰。

(一)国家作为保障者的身份显现

在社会主义市场经济条件下，国家对于经济事务的参与和介入必须以市场机制为基础框架。在此条件下，国家经常通过经济辅助和促进的方式，例如以补助金、补贴、低利贷款、奖助金、担保以及保证等方式直接给予人民财产利益，以激发、引导、扶助、奖励和影响企业活动，使他们配合国家经济的建设与发展规划。(67)参见廖义男：《从法学上论经济辅助之概念——经济辅助之法律问题研究(一)》，载《台大法学论丛》第6卷第2期(1977年)。但是，此种保障更多只是着眼于微观主体的生存照顾、给付行政以及经济扶助等层次。在更为宏观的层面，国家作为保障者的身份则涉及市场经济的基本经济体制和框架结构。

国家作为保障者的身份建构符合国家基本权利保护义务以及生存照顾义务的宪法要求。(68)Vgl. Wolfgang Weiss, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung oeffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortuung, DVBI 2002, S. 1173 ff.事实上，只有经济发展需要的交通、信息、供应等经济基础设施(包括涉及的物质、制度和人员设施的总和)已经作为前提存在的时候，生产、投资、加工、分配和资源利用才能够达到最优状态。(69)参见罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第421-423页。在此过程中，国家正是作为市场和竞争框架的建构者和保障者而存在，国家权力的行使则相应地承担起构建市场及其法律框架和保障竞争秩序的任务。

哈耶克(F. A. Hayek)认为竞争是作为发现过程(als Entdeckungsverfahren)而存在(70)Vgl. F. A. Hayek, Die Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, in: Freiburger Studien: Gesammelte Aufs?tze, 2. Aufl., Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1994, S. 249 f.，因为竞争系统能够被应用于社会领域去发现信息、知识和事实。在此基础上，通过竞争和自由定价的市场体系能将分散在个人和企业间的信息、知识和事实有效地加以利用(71)See F. A. Hayek, The Use of Knowledge in Society, 35 The American Economic Review 519, pp. 519-530 (1945).，并以此实现“来自竞争的繁荣”。(72)See Ludwig Erhard, Prosperity through Competition, translated by Edith Temple Roberts and John B. Wood, Frederick A. Praeger Press, 1958, p. 1.因此，基于竞争的市场秩序是依靠拥有知识优势的主体以分散决策的方式形成的，而非权威主体的命令。这种将竞争作为发现过程的经济秩序和其他自发秩序(spontaneous order)一样,不仅能够指导我们的行动和促进不同主体预期之间的回应，还能增加人们支配物品和服务的机会(73)See F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty, Routledge Press, 2013, p. 267.，并以此区别于通过设定要素和指导运行而建构的人为秩序(made order)。

然而，即使在尊重进化理性和建构理性二分的前提下，基于竞争的市场秩序也从未能完全做到如自然秩序般仅凭进化理性而演绎生成，市场和社会秩序的演化始终交织着能动主体的参与和建构，建构理性在这个过程中从未缺席。因此，市场作为活动和交往场域，已经成为公民从出生到死亡须臾不能逃离的交往和协作的秩序单元。国家作为贯彻人民共同意志的共同体而存在，在这个过程中当然不可能置身事外。国家的出场不仅是国家权力扩张本能的需要，更是对公民基本权利保护的回应。国家有义务以构建制度的方式来保障基于市场体系的经济自由和基本权利的实现。正如黑格尔所言，作为个体抽象意识的自由只有在作为伦理主体和实体性意志的现实——自在自为的国家里才能完成。(74)参见黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第253、258页。

事实上，竞争秩序和市场框架在现代意义上已经是国家创造的产物，竞争秩序和市场框架代表的行为模式和制度准则更是被作为建构的法制度(Rechtsinstitut)而存在。(75)Vgl. Ludwig Raiser, Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht, in: Ludwig Raiser, Die Aufgabe des Privatrechts: Aufsaetze zum Privat-und Wirtschaftsrecht aus drei Jahrzehnten, Kornberg/Ts: Athenaeum Verlag, 1977, S. 131 ff.法律作为竞争的条件(Bedingung des Wettbewerbs)能够影响竞争的产生和过程。竞争在法律有序的条件下才能得以更好地实现，可以说没有法律即没有竞争(Ohne Recht kein Wettbewerb)。(76)Vgl. Jan Henrik Klement, Wettbewerbsfreiheit, Tübingen: Mohr Siebeck, 2015, S. 73 ff.因此，依赖于国家意志而建构的竞争、财税和金融等法律规范正是以保障竞争和市场机制为核心的法律制度体系的基础。此时，国家更多地扮演着维护市场竞争秩序，以及构建市场基础设施保障者的身份。

(二)通过法律实现竞争制度保护

国家作为保障者的身份更关注宏观层面的制度保障。之所以需要制度保障，是因为法律文本的规范实现和效力表达都需要借助制度予以实现。规范的效力依赖于实施，实施则依靠人员、组织、制度以及基于此而建构的法律秩序。因此，制度保障意味着：第一，落实法律规范的文本规定，作为载体将规范予以常规化和制度化，并基于此建构和形成结构化、稳定化的法律秩序；第二，对法律规范未能足够观照之处进行制度性补足，以制度补充规范空隙，以此构成制度理性和规范理性的互补共生。

不同于经营者、合作者和规制者的身份塑造，国家作为保障者在参与和介入经济事务时更多地通过制订法律、法规等远离市场运作的“抽离”方式来实现。此种参与和介入不是具体事务性的，更是通过法律来实现宏观层面的制度保障。此种制度保障也包含如下两层含义，第一，即法律本身作为制度事实的保障而存在。此时的法律所代表的制度事实是以特殊方式出现的复杂事实，既作为承载意义的规范构成物，同时还以社会现实的因素而存在(77)See Neil MacCormick and Ota Weinberger, An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal Positivism, D. Reidel Publishing Company, 1986, p. 113.，从而联系起规范和社会现实。第二，通过法律来构建具体法制度，例如通过竞争制度等来实现制度保障到制度保护的路径进阶。

所谓制度保护，在竞争秩序维护的竞争法意义层面乃是相对于个体保护而言的。竞争法当然致力于个体保护，即保护竞争过程的个体行为和决策自由，但同时也以对竞争作为制度的保护为己任。以法律保证竞争自由能够确保个体经济自由，但此种自由仍是竞争作为制度反射的事实结果(die faktische Konsequenz)。(78)Vgl. Hans Würdinger, Freiheit der persoenlichen Entfaltung Kartell - und Wettbewerbsrecht, Karlsruhe: Verlag C. F. Müller, 1953, S. 10.制度保护涉及保持竞争性的市场结构并将保护竞争作为过程，这也是欧洲竞争法的出发点和参照系。(79)参见张世明：《大道贵中：制度思维与竞争法学建构》，载《财经法学》2019年第6期。制度保护和个体保护的不同在更深层次意义上来说则属于法益保护和权利保护的区别。个体保护作为法律保护的基本方式构成了私法体系存在的基础，通过配置权利义务而构筑、保护个人活动领域，并基于客观法而建构和形成法律制度及其秩序。

此外，为回应制度保护的基本要求，竞争秩序的维护同时应超脱于私法侵权的认定思维，以更注重整体秩序保护的“不被扭曲的竞争”(unverfaelschter wettbewerb)作为评判的核心标准。该标准较之于抽象的道德评价基准，其更注重从维护竞争功能的角度划定竞争行为的边界，并侧重行为客观效果的评价。(80)参见张占江：《反不正当竞争法属性的新定位——一个结构性的视角》，载《中外法学》2020年第1期。竞争法通过制度保护的方式实现对经济和竞争秩序的整体保护，从而构成宏观层面的制度和框架叙事。“制止不正当竞争具有‘保护一种过程’或者一种机制(市场竞争机制)的属性。”(81)孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期。竞争作为动态寻求的过程取决于诸多制度前提，例如财产私有和合同自由。没有此种机制和制度保障，也就不存在有意义的竞争政策。(82)See Christian Kirchner, Competition Policy vs. Regulation: Administration vs. Judiciary, in Manfred Neumann and Jürgen Weigand (ed.), The International Handbook of Competition, Edward Elgar Press, 2004, p. 308.基于秩序保护的竞争法和竞争政策并非对应于绝对化的权利和义务叙事模式，却和制度思维方式更具契合性。因此，国家如欲实现对于市场和竞争秩序的保护，则必须通过法律作为制度事实以及诸如公平竞争审查等制度来实现对于市场秩序的保障。在这个过程中，国家即显现为保障者的身份图像。

结 语

“国家可以通过多种方式和手段影响国民经济的运转，比如规制经济秩序、宏观调控、亲自参与经济活动等。”(83)陈征：《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》，载《中国法学》2011年第1期。其中，根据国家参与和介入的程度以及功能的不同，可以对其进行类型区分，依次呈现出经营者、合作者、规制者以及保障者的身份图像。这种基于行为和功能的身份塑造不只是简单的归类，意义和价值还在于通过身份塑造来形塑国家参与和介入行为的责任及其规制路径。例如，作为经营者的国家行为通过设立国有企业直接参与经济事务来体现，而作为保障者的国家行为则通过立法层面的制度保障予以展开，因此，二者在行为内容和规制路径层面都存在差异。但是，过去对国家参与和介入经济事务行为的讨论往往不加区分地混同在同一身份结构下展开。在这个意义上，通过身份塑造更为细致地讨论国家对于经济事务的参与和介入可以使之呈现出外观层面的阶梯结构和纵深层面的景观全貌。尽管对国家参与和介入经济事务行为的分析还涉及诸多层面，不可能一蹴而就，但选择特定视角来推进这一认识过程仍具有现实意义。