平台外卖配送员工时管理与收入保障研究

郑辰煜

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

一、引言

近年来，平台经济成为中国经济发展的新动力，以互联网信息技术驱动密集型劳动力提供消费服务为显著特征的平台经济用工（简称“平台用工”）方兴未艾，①赵红梅：《平台从业者收入相关权益的法律保护》，载《上海财经大学学报》，2021年第5期，第123页。外卖平台则是平台经济中的一个典型业态。②闫冬：《平台用工劳动报酬保护研究：以外卖骑手为样本》，载《中国人力资源开发》，2020年第2期，第114页。2017年8月，饿了么成功收购市场保有量第三位的百度外卖，外卖行业由“三分天下”变成了“双雄争霸”，形成了以美团和饿了么为主的两大主营外卖平台，③孙萍：《“算法逻辑”下的数字劳动：一项对平台经济下外卖送餐员的研究》，载《思想战线》，2019年第6期，第52页。截至2018年12月，中国外卖配送就业人口已达300多万，市场覆盖扩至全国1300多个城市，生产总值达到4000万美元。④CNNIC,“Statistical reports on the Internet development in China”,Beijing:CNNIC,2018.转引自孙萍：《“算法逻辑”下的数字劳动：一项对平台经济下外卖送餐员的研究》，载《思想战线》，2019年第6期，第52页。根据国家信息中心发布的《中国共享经济发展报告（2021）》，2020年平台从业者人数已达8400万人，同比增长4%；①国家信息中心分享经济研究中心：《中国共享经济发展报告（2021）》，http://www.sic.gov.cn/News/557/10779.htm，2021-02-19.其中，饿了么、美团两大互联网外卖平台注册骑手已达到近800万人。②李怡然：《困住骑手的是系统吗？——论互联网外卖平台灵活用工保障制度的完善》，载《中国劳动关系学院学报》，2022年第1期，第67页。《中国共享经济发展报告（2022）》显示，2021年，疫情防控常态化不断激发线上服务需求，外卖餐饮等在线服务领域迅速扩张，在线外卖收入占全国餐饮业收入比重约为21.4%，同比提高4.5%。③国家信息中心分享经济研究中心：《中国共享经济发展年度报告（2022）》，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20220222100312334558.pdf，2022-02-23.当下急剧增长的外卖经济已成为平台经济的重要组成部分，在创造就业机会、提高居民人均收入水平方面发挥着稳定器的作用。但与此同时，对于日益壮大的平台骑手队伍，其劳动关系认定复杂性及劳动权益保障问题依然悬而未决，无论是立法层面还是社会政策都未能做出及时回应。根据有关资料显示，2018年平台自营骑手的人均月收入大多在6000—8000元之间，众包骑手中兼职型居多，人均月收入在4000元以内，基本和从事的其他工作收入相当，④《美团点评：2018年外卖骑手群体研究报告》，http://www.199it.com/archives/720183.html，2018-05-04.且两者均在当年全国居民月均可支配收入2352元⑤国家统计局：《王有捐：全国居民收入稳步增长 居民生活质量持续改善》，http://www.stats.gov.cn/xxgk/jd/sjjd2020/201901/t20190122_1764767.html，2019-01-22.之上。然而在平台配送员收入较为可观的表象之下，隐含着该群体劳动时间过长、劳动强度过大的工作状况。以同年位于外卖配送员需求城市榜首的北京为例，外卖骑手普遍日工作时间在10小时之上，每月休息通常不超过4天，也即月累计工时在260小时以上，⑥闫冬：《平台用工劳动报酬保护研究：以外卖骑手为样本》，载《中国人力资源开发》，2020年第2期，第115页。劳动强度可想而知。且随着外卖市场的饱和与平台垄断结构的逐渐形成，配送员的收入也逐渐呈下滑趋势。⑦孙萍：《“算法逻辑”下的数字劳动：一项对平台经济下外卖送餐员的研究》，载《思想战线》，2019年第6期，第52页。工作时间长、劳动强度大、劳动报酬保障有限是平台配送员权益保障亟待解决的现实问题。从平台用工现状来看，为应对高频、密集、不定时发生的平台交易，平台配送员群体在工作时间上共同呈现出强烈的弹性需求。但对于配送员群体中数量占比较大的灵活用工劳动者来说，其劳动者身份不适格，无法适用现行任何一种工时制度，故其工时及与之相关的劳动强度、休息休假等工作或休息办法不受劳动法规制。目前对平台配送员权益保护的探讨普遍围绕其法律身份界定以及如何适用社会保险制度展开，对平台配送员工时管理与收入保障相关方面的研究较少。但合理规制后两者的重要性与紧迫性并不亚于前两者。本文将以外卖平台上提供配送服务的劳动者为研究对象，在分析各类平台用工模式特点的基础之上，围绕上述问题进行探讨，并探索填补制度空白的具体对策。本文亦以“骑手”等称谓指代平台外卖配送员。

二、外卖平台主要用工模式分析

（一）传统型平台用工

1.自营模式

平台自营（或直营）模式为专送模式的一种，即外卖平台直接雇佣劳动者，双方签订劳动合同，形成劳动法意义上的劳动关系。此种模式下，除外卖平台通过关联App发布指令的劳动管理形式变化外，①王天玉：《互联网平台用工的合同定性及法律适用》，载《法学》，2019年第10期，第169页。平台配送员与普通企业中的雇员无异，其劳动过程享受劳动法的无差别保护。由于此模式的用工成本较高，平台在运营稳定后一般会采取“去劳动关系化”的模式，②王天玉：《互联网平台用工的合同定性及法律适用》，载《法学》，2019年第10期，第172页。逐渐提高灵活用工比例。

2.劳务派遣模式、劳务外包模式

两者均属于专送模式的衍生品。为了控制用工成本，外卖平台开始与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位将劳动者派往平台配送员岗位。平台直接管理被派遣劳动者而仅需支付最基础的劳务使用费，不需要承担社会保险费、职工福利等其他用工成本，但受到派遣单位资质、适用岗位范围、占用工总数比例等多种限制，劳务派遣模式无法在外卖经济中得到广泛应用。在劳务外包模式下，外卖平台进一步将物流配送业务单独析出，由承包组织与劳务给付者建立劳动交换合同关系，保证配送服务按约完成。该模式虽能突破劳动法对劳务派遣的种种限制，但外卖平台对配送员的管理权却大大受限。

在传统经济中，用工灵活化表现为典型劳动关系的两端结构转向非典型劳动关系的三角结构，③王全兴、刘琦：《我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制》，载《法学评论》，2019年第4期，第79页。即在雇主与劳动者之间介入第三方——其样态依次表现为职业中介机构、人事代理机构、劳务派遣机构以及劳务外包机构等。④田思路：《劳动关系非典型化的演变及法律回应》，载《法学》，2017年第6期，第141页。这一特点延续至外卖平台发展初期，虽然在用工关系中加入了平台要素，将配送员的劳动管理分为线上线下两个空间，但仍未改变其常规用工的本质，属于“新瓶装旧酒”。在传统平台用工模式下，平台配送员的劳动者身份易得到认定，如外卖平台与专送骑手、劳务派遣单位与被派遣劳动者、承包组织与其雇员。

（二）新型平台用工

1.众包模式

“众包”的目的更多在于为平台分化高峰期的订单压力，劳务给付者下载并注册平台关联App，例如蜂鸟众包、美团众包，随后便可接单配送。平台对配送员的资质只设定最低限的要求，即“身体健康，未患有可能妨碍配送的疾病”及“年满十八周岁且不超过五十七周岁”，换言之，任何具有完全民事行为能力的主体都有可能成为平台的众包骑手。在完成App注册以及获得身份认证后，新人骑手即可在系统大厅内抢单，按照系统提示进行配送，是否接单及订单的类型、数量完全由骑手独立决定，平台虽然制定积分规则吸引骑手多接单，但不存在直接的管理和控制。且与骑手签订配送合作协议的相对方为第三方人力资源代理商（以下简称“人资商”），而非平台本身。①李怡然：《困住骑手的是系统吗？——论互联网外卖平台灵活用工保障制度的完善》，载《中国劳动关系学院学报》，2022年第1期，第68页。众包骑手与平台之间关系十分松散，平台提供用户配送需求信息，骑手自主选择是否接收并代配送公司完成委托事项。平台看似只起到其在《注册协议》中声称的信息服务中介作用，②马欢军：《共享经济下网约工法律关系分析与制度回应——以及时送达众包平台为例》，载《贵州省党校学报》，2020年第2期，第63页。但随着平台算法控制的强化③陈龙：《“数字控制”下的劳动秩序——外卖骑手的劳动控制研究》，载《社会学研究》，2020年第6期，第117-118页。以及骑手投入时长的增加，现实中出现了大量固定从事平台配送工作，并以此为主要生活来源的众包骑手群体，即专职型众包骑手。这类人员对平台的经济依赖程度高，但其与平台间的用工关系却无法达到认定劳动关系的从属性标准，因此无法适用劳动法领域内的各项劳动基准，对其如何实施法律保护成为当下劳工权益保障的重要议题。

2.专包模式

专包模式可以认为是众包模式的衍生与强化。为了保障运力稳定，外卖平台同样需要一批熟练度高、稳定性强的专职骑手，这部分人员作为完成具体配送工作的主力而存在，但平台又不愿落入传统型用工方式对用工方设立的种种桎梏，便引入区域代理商或加盟商作为第三方屏障，由其与专包骑手签订保护效果最弱的“合作承揽协议”，实施线下劳动管理，以便在满足用工需要的同时实现“去劳动关系化”。专包骑手与平台之间的用工关系认定亦是学界争议的焦点之一。

专包骑手对平台的从属性比专职型众包骑手更进一步。在平台直营地区内（按照经济体量划分，具体到区县一级），通常由平台企业外派至各区域的物流渠道负责人招募骑手，双方签订劳务合同。但在直营地区中的某些大型城市，尤其是沿海发达地区，当地的人口密度与经济发展水平共同决定了该区域巨大的线上消费潜力，并对平台运力构成挑战，为降低管理压力与均摊管理成本，平台会将物流部门部分或整体外包给当地代理商或加盟商，由其负责骑手招募，并与骑手签订承揽协议。在非直营地区内，平台固定将配送业务外包给代理商或加盟商，也称为区域站点负责人，由其与骑手签订承揽协议。经此渠道产生的平台配送员具有更加明显的劳动者特征，主要体现在：第一，站点负责人对专包骑手实施线下劳动管理，通常将10至15名骑手编为一队，按照“物流总监（区域站点负责人）—站长—队长—骑手个体”的负责制自上而下进行管理，考察内容包括骑手出勤状况、订单完成状况、是否统一着装等。第二，在接单流程方面，专包骑手的订单由系统直接派至个人，由众包模式下的“点对面”发布精准到“点对点”发布，④陈龙：《“数字控制”下的劳动秩序——外卖骑手的劳动控制研究》，载《社会学研究》，2020年第6期，第120页。骑手不必抢单；若不愿接受，可将此订单转至系统大厅，等待其他条件便利的骑手代为接单；在一定时间内无人回应的情况下，该笔订单将被重新派回骑手手中，由其负责送达。骑手也可自行联系站长，由站长决定是否重新派发订单。专包骑手对工作内容的自主权并不如众包骑手充分。第三，在报酬计发方面，众包骑手与专包骑手虽然都是按单收取劳动报酬（合同上记为“配送服务费”），但费用的发放方式截然不同。以饿了么平台众包骑手与专包骑手为例，前者采取的是“t+2”模式，即每完成一笔订单，相应报酬将在该订单完成时点起两个工作日后汇入蜂鸟专送App上骑手的个人账户，遇节假日自动顺延；众包骑手可以在任意时间提现任意金额，具体规则类似于“余额宝”“零钱通”等理财产品。后者则采取固定日打款的模式，根据与上一个领款日间隔期内专包骑手的订单完成状况计发报酬，有时会包括一定的补贴费和奖励津贴，类似于劳动者的工资计发。第四，对于专包骑手，代理商或加盟商通常采取“三班倒”的轮班制，将骑手的在线时长控制在8小时左右，排班结束后是否继续工作由骑手自主决定，原则上通过设置各类出勤奖鼓励骑手多劳多得（如表1所示）。而App并不会对众包骑手制定类似的工作安排，上线与下线时间由骑手根据自身实际需要灵活把控。

表1 蜂鸟即配管理制度①笔者根据饿了么某地区代理商提供的资料整理。

新型平台用工是对外包用工的进一步发展，但又与传统经济中的外包用工有所不同。在众包模式下，平台将配送业务外包给与其合作的众多个人，分别由个人直接完成，无需由中间组织下达指令或进行指挥管理。②王全兴、刘琦：《我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制》，载《法学评论》，2019年第4期，第80页。在专包模式之下，平台企业一方面通过其开发并负责运营和维护的配送软件或应用程序对配送员下达工作指令，规划工作内容，对其工作任务完成情况予以评价；③陈龙：《“数字控制”下的劳动秩序——外卖骑手的劳动控制研究》，载《社会学研究》，2020年第6期，第120页。另一方面通过业务授权联合当地代理商或加盟商，以双方合作协议服务标准条款的履行，实现对配送员统一着装、按时出勤、执行任务反馈等方面的线下管理，①王茜：《平台三角用工的劳动关系认定及责任承担》，载《法学》，2020年第12期，第187页。事实上实现了对整个劳务给付过程的有效控制。代理商或加盟商作为联结平台与配送员的中间环节，地位与劳动管理权远不如传统外包用工中的承包组织；且同样为了规避雇主责任，代理商并不会与配送员签订劳动合同，而多以合作承揽协议代之；再者，劳务给付过程中存在管理权的分割，雇主责任归集困难。故而在专包模式下，平台配送员的用工关系无法完全达到从属性标准，亦难认定为劳动关系。

外卖平台用工模式多样，平台与配送员间的控制与依赖程度不同，所产生的问题也不尽相同。细化外卖平台用工类型的目的是为了在完善平台配送员权益保障机制时，能兼顾不同用工模式的特点并予以针对性设计，以实现对各类平台配送员的全面保障。另外，在传统型平台用工中，无论是直营模式还是劳务派遣、劳务外包，配送员均可与平台或合作企业建立劳动关系，责任主体明确，其权益保障重点关注用工方案的内容是否合理可行，而不在由哪方主体负责实施，落地难度较小。但对于《劳动法》适格性存疑的众包骑手、专包骑手而言，其用工方案无法直接引用既有的劳动法保障，例如最高工时、最低工资等劳动基准保护，制度空白较多，用工方案的后续落实还涉及外卖平台、合作企业、政府等多方主体的责任分配，无前例可循，理论与实践的难度较大，因而长期以来未被立法明确。但随着外卖经济的迅速扩张，在经济成本最低化与效益最大化的准则之下，②徐智华、解彩霞：《算法逻辑下平台从业者权利保护的危机及应对》，载《西安交通大学学报（社会科学版）》，2022年第1期，第156页。众包和专包模式存在泛化的趋势。随着新型平台用工的媒体曝光度不断增加，平台配送员的权益保障困境也成为不容忽视的社会问题。困住外卖骑手的，不仅是平台算法建设的不完善、不充分，更是社会系统未能及时回应新兴骑手群体的合理需求，③李怡然：《困住骑手的是系统吗？——论互联网外卖平台灵活用工保障制度的完善》，载《中国劳动关系学院学报》，2022年第1期，第68页。这需要多方社会主体的协力合作与“同频共振”。虽然国家目前已经出台了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》等相关文件，旨在规范平台用工、规制平台算法权力，但在政策指引之外，同样重要的是把握平台及其合作企业的用工规律，总结不同类型骑手的工时管理与收入保障困境，制定真正切合平台配送工作特点、充分保障骑手群体基本劳动权益的用工办法。

三、平台用工下配送员权益保障之不足

（一）工作时间与劳动强度缺乏限定

1.工作时间缺乏合理限制

无论是传统平台用工还是新型平台用工，工时灵活化所隐含的过劳风险是贯穿两者的共同问题。立足于平台用工实际，平台配送员工作时间的大幅延长有两方面原因：其一，平台不会规定配送员的最低在线时长，而通过设置积分规则吸引配送员积极接单，其中包括连续接单对积分累计的促进作用，高积分则意味着优先派发订单、提升每单收入水平等隐形福利；其二，按单计酬机制下，平台配送员受多接单以提高收入水平的主观意愿驱使。多种因素叠加之下，“超长待机状态”成了外卖配送行业的普遍现象，而疲劳工作正是平台配送员成为交通事故高发人群的重要原因。①汪敏：《新业态下劳动与社会保险政策的检视与选择》，载《社会保障评论》，2021年第3期，第27页。为了保障平台配送员的休息权与生命健康权，引导平台用工正向发展，对平台用工设定合理的工时限制势在必行。笔者认为，在传统平台用工模式之下，首先应当考虑《劳动法》是否已经提供现成的制度设计，或是否存在将现行制度改造适用的可能性。对于新型平台用工，其虽处于劳动关系范畴之外，但其用工方案的设计也并非“空穴来风”；或许可以某一既有制度为参照，并充分结合新型平台用工之特点，从而减少新制度的推行成本与实施阻力。

2.劳动强度标准难以确定

劳动强度是指在一定工作时间内为完成一定的工作任务，所付出的实际体力和脑力劳动。劳动强度与工作时间紧密联系，一旦法律对工作时间予以限制，企业往往会通过增大劳动强度的方式保证产出不变。而在平台用工中，由于平台骑手按单计酬，为了保证一定的经济收入水平，即使平台不通过算法系统增加派单数量，缩短两单之间的等待间隔，大多数骑手也会主动加大工作量，甚至是同时完成多单任务。②赵红梅：《网约平台从业者工作时间与劳动强度的立法规制》，载《人权》，2021年第6期，第59页。此种情形下，平台骑手的平均配送时长也被大大压缩，无异于输出其体能极值，与限制工时的目的背道而驰。2021年八部委先后发布《关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见》《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》等文件，其中便数次提及要制定科学合理的劳动定额，保障相应人员的休息权。劳动定额是建立在标准工时制之上的劳动法概念，对平台用工的指导意见继续沿用“劳动定额”的说法或许不够严谨，③赵红梅：《网约平台从业者工作时间与劳动强度的立法规制》，载《人权》，2021年第6期，第60页。但至少能体现相关行政部门对平台用工劳动强度标准的适时瞩目。因此，在为平台用工设计工时管理方案时，必须双管齐下对劳动强度做出配套限制。而这种限制也必须具备足够弹性，尊重个体差异性。在现实中，不同骑手之间必然存在体能和工作经验上的差距，在单位时间内完成的订单数量也因人而异。以专包骑手为例，在一天的排班时间内，骑手平均完成的订单量在30单左右，但经验丰富的骑手最多可以在一个小时内完成8笔订单。那么，劳动强度的确定是以平均水平为准，还是立足于骑手范围内的弱者保护？问题没有标准答案，劳动强度过高无疑为平台攫取新人骑手的劳动剩余预留空间，过低则限制了老骑手原有的劳动机会，乃至造成其生活水平下降。且骑手在高峰期的接单量一般占据全天订单总量的60%，这意味着高峰期内的劳动强度至少是非高峰期的一倍以上，如此又涉及劳动强度是否需分段规制的新问题。总而言之，相较于建立固定且统一的劳动强度标准，控制劳动强度更现实有效的途径也许可以借助灵活的非政策手段。

（二）劳动报酬给付保障有限

1.计件报酬标准合理性存疑，平台资金安全性较弱

平台配送员的劳动报酬计算方式为按单计费，与工时之间不存在联系或不存在直接联系，如何保障劳动报酬的合理与足额支付是另一重要问题。从理论上看，平台配送员按照完成的订单数量获取相应报酬，这应当属于计件工资方式，但却难以适用关于计件工作制的既有规定。《劳动法》第三十七条规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据标准工时制合理确定其劳动定额和计件报酬标准。也即在现行计件工作制下，计件工作的数量和相应的工资是由相当于标准工时制下8小时工作时间的劳动定额和计价单件合理确定出来的；换言之，现行计件工资标准依附于标准工时制而存在。①赵红梅：《平台从业者收入相关权益的法律保护》，载《上海财经大学学报》，2021年第5期，第133页。但鉴于平台用工灵活化的特点，平台配送员与标准工时制并不适配，因为即使对平台用工设定固定工时上限，也难以避免配送员出于经济上的考量主动加班，长此以往，标准工时制便形同虚设。因此，只要平台用工按单计费的规则不变，灵活性不变，其工时管理的规范化终将指向非标准工时制。故现行计件工资标准对于平台配送员计件报酬标准的制定之参考意义十分有限。在传统平台用工模式下，《劳动合同法》第四条规定，平台配送员的计件报酬标准需要平台或合作企业与工会或职工代表平等协商确定；但在平台经营模式中，计件工资的计算和发放隐匿于算法逻辑下。在新型平台用工模式下，由于劳动关系难以认定，意味着计件报酬标准由平台或合作企业全权制定，且未经集体协商和职工代表大会通过，也即平台配送员劳动报酬标准的合理性并未得到检验。具体到不同的用工模式，在众包模式下，骑手的总体收入完全取决于接单数量，劳动报酬首先汇入App的个人账户中，骑手需经过“提现”这一步骤才能真正获得报酬，这便产生了两个问题：其一是平台账户的安全风险问题，若App遭遇不明黑客攻击或感染网络病毒，导致个人账户发生金额计算错误、重要数据丢失等后果，众包骑手应当如何维权？其二，超过一定金额的提现可能伴随着手续费扣减，这是否构成对劳动报酬的不当克扣？在非众包模式（即传统型平台用工模式、专包模式）下，骑手的劳动报酬在每月固定日期统一结算，由平台或合作企业汇入其银行账户，储蓄的安全系数显然更高。但众包、专包骑手面临的更深层问题是：当平台企业或合作企业发生经营危机并最终破产，其尚未结算的劳动报酬只能作为普通债权申报，几无得到偿付的可能性。另外，平台用工的计酬标准也不宜以最低工资标准为参考。②丁守海、夏璋煦：《数字经济下灵活就业的规制问题研究》，载《理论研究》，2022年第1期，第117页；闫冬：《平台用工劳动报酬保护研究：以外卖骑手为样本》，载《中国人力资源开发》，2020年第2期，第115页。因为最低工资标准是针对全日制劳动者设立的，纯粹的劳动给付的对价，并不包括用人单位后续仍会支付的加班费、缴纳的社保费以及其他员工福利。而平台用工不存在加班费的设置，通常以少量夜间津贴替代，在新型平台用工中，平台企业或合作企业更无为骑手缴纳社会保险费的义务，③闫冬：《平台用工劳动报酬保护研究：以外卖骑手为样本》，载《中国人力资源开发》，2020年第2期，第115页。且骑手的生产资料均由其自费购买，折旧和损耗部分无法报销。①赵红梅：《平台从业者收入相关权益的法律保护》，载《上海财经大学学报》，2021年第5期，第133页。因此，平台配送员按单计费的最低标准应高于最低工资保障标准，但对于超出的部分，却无切实可行的衡量标准。

2.反克扣制度缺位

新型平台用工模式下，骑手的劳动收入无法享受劳动法的反克扣制度保护，在其工作过程中，劳动报酬可能因为各种不合理的原因被扣减。以美团众包、蜂鸟众包两大应用程序为例，骑手管理细则下的配送规则包括不规范配送扣款规则、不满意违规扣款规则、购物信息拍照上传违规规则、餐损违规扣款规则等多项内容。不规范配送扣款规则主要对操作纰漏进行规定，如骑手未及时点击上报到店、未在商家处点击取货、餐品/货品未交付却提前点击送达等；不满意违规扣款规则也规定了顾客“不满意”评价的内容，包括骑手送达不通知、态度不好、仪表不整等，平台会根据一个自然周内收到的“不满意”评价数量对骑手进行扣款，扣款金额将随差评数量的增加成倍递增。而在《蜂鸟配送服务争议处理规范》中，对于在平台承担物流责任后，是否向骑手追偿，追偿是按比例共同赔付，还是由骑手全额赔付，或是在骑手收益中直接扣除固定的罚款金额等均未作出具体说明。②参见饿了么：《蜂鸟配送服务争议处理规范》，https://h5.ele.me/alsc-risk-rule-center-fe/?spm=a2f95.17632747.0.0.501a32bdHc6fr9#/RulesOverview/Detail/515，2021-11-05.实践中发生的不当克扣骑手收入现象，往往是某些平台企业及相关合作方为了在与其他同类经营者的竞争中获取及巩固经济优势地位而过分取悦消费者，或者为了降低实际用工成本而对从业者实行苛刻管理控制导致的。③赵红梅：《平台从业者收入相关权益的法律保护》，载《上海财经大学学报》，2021年第5期，第131页。2021年美团在绍兴、太原、昆明等15个城市进行了优化后的服务评价规则试点，采用“服务星级评价体系”，对差评、超时等情况的处理由罚款改为扣分，通过全月累计积分来评定骑手的服务质量，从而确定对应的奖惩。④美团研究所：《2021年度美团骑手权益保障社会责任报告》，https://max.book118.com/html/2022/0307/6113221222004121.shtm，2022-03-03.从扣款到扣分的转变，虽然给予骑手在违规扣分后通过加分项获得弥补的可能，但却回避了建立反克扣机制的关键，即骑手依然不具有制定规则的话语权。扣分标准仅是扣款规则的“改头换脸”，哪些情况下扣分，哪些情况下不扣分，标准据何拟定，又是否合理，仍是问题。然而仅依靠骑手个人远远无法与平台或合作企业对抗，除了经济能力与认识能力上的悬殊，特别是在新型平台用工中，骑手并不作为平台或合作企业的“职工”认定，甚至无法依靠企业工会或职工代表表达诉求，其无权置喙扣款规则或扣分标准的制定，只能面临接受与否的选择，拒绝则意味着失去工作的机会。而当平台骑手遭到不当克扣，现实可行的救济渠道却是向平台提出申诉，且需由骑手自行举证，若申诉失败，比起大费周章地向行政部门投诉或向法院起诉，经济承受能力有限的骑手往往会作出妥协。因此，眼下在平台配送员的劳动报酬反克扣保护方面，一无配送员利益代表方参与扣款或扣分规则的制定，二无中立第三方对规则进行合理性审查，三无对配送员劳动报酬不当克扣的有效救济。平台用工是吸纳农民工就业与失业人员再就业的有效途径，平台骑手群体平均文化程度较低，大多不具备其他专业技能，从事平台配送工作通常是其在就业市场上的最优选择，由此获得的劳动报酬更是其安身立命、养家糊口之本，因此必须及时建立针对平台配送员的反克扣机制，保障其劳有所得。

四、平台配送员工时管理与收入保障制度完善

（一）特殊工时制的多元性适用

1.专送模式：适用特殊工时制

根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（以下简称“503号文”）第三条规定，企业因生产特点不能实行《劳动法》关于标准工时制规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。在网约配送行业中，外卖平台全天候运营，这意味着平台配置的运力必须具有较大的弹性及连续性，既要保证高峰期内运力充足，也要保证非高峰期时有一定数量的配送员待命，这种经营模式使平台配送员的工作时间同步呈现弹性化、灵活化、间歇性的特征。而结合503号文第四条、第五条规定，“工作无法以标准时间衡量”“工作性质特殊，需要机动作业”“需要连续作业”等种种表述，无不体现特殊工时制的核心特点——工时灵活化，与平台配送员的工作特点相符。在现实中，平台配送员每日平均工时早已超出8小时的标准工时上限，①冯向楠、詹婧：《人工智能时代互联网平台劳动过程研究——以平台外卖骑手为例》，载《社会发展研究》，2019年第3期，第69页。且每月超出部分远无法为加班制度所涵盖。纯粹从“企业生产特点”出发，执行特殊工时制显然最契合外卖平台的用工习惯。但此处值得注意的是，通观《劳动法》与503号文，执行特殊工时制的法定大前提为企业与劳动者建立劳动关系，那么非专送模式下的平台配送员便不在特殊工时制的直接覆盖范围内，而需另作安排。

关于特殊工时制劳动者的休息权保障，503号文第六条规定，“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”但此款更倾向于原则性号召，实践操作性不强，如对“集中工作”不存在任何底线性规定，而交由企业自由调配，漏洞便由此而生。如上文所述，对专送骑手适用特殊工时制更契合其工作特点与平台用工实际，但关于如何保护特殊工时制劳动者的合法权益，此项内容不尽在制度本身的覆盖范围内，需由立法者作配套安排，例如加班制度、休息休假制度等。基于我国劳动用工发展特点，适用特殊工时制者始终是少数，故其配套制度建设进展缓慢。在当下，我国可以借助特殊工时制与平台用工结合的契机，针对平台用工制定特殊工时制的配套措施，并在实践中不断完善，直至为立法最终确认。

在这里或许有人会提出，既然特殊工时制规定不足，其与平台用工结合之意义为何？笔者认为，特殊工时制之设立是针对具有灵活劳动特点的劳务给付者中成功建立劳动关系的一部分人，对其赋予劳动法的保护，专送骑手当在此列。实践中，虽有雇主利用制度空白实施侵权，但这是企业责任意识不足所致，而非制度的根本性缺陷，任何制度之下都不乏钻营投机者，及时填补漏洞即可。其次，执行特殊工时制需要经过前置性审批程序，并伴随着未来监管部门的不定期检查。目前国家对平台用工的规制有限，若能明确监管主体责任，对专送骑手的权益保护有利无弊。最后，特殊工时制度虽然无法像标准工时制一样制定“一刀切”的工时上限，但无工时封顶并不意味着不能对专送骑手的工时作出其他限制，这同样需要摸索外卖平台及合作企业控制骑手工作时间的特殊规律，并予以针对性的管制。①赵红梅：《网约平台从业者工作时间与劳动强度的立法规制》，载《人权》，2021年第6期，第52页。

2.非专送模式：参照特殊工时制设计工时管理办法

从人权保护的视角出发，无论劳务给付者处于何种用工关系中，适用何种用工办法，过度工作对人体健康造成的潜在危害以及可能引发的“过劳死”等消极后果并不会因主体身份不同而有所区别。应当保障一切处于雇佣语境下，出卖劳动力以换取生活消费资料的社会成员享有充分休息的权利，而不论其劳动关系是否得到认定。我国批准的《经济、社会及文化权利国际公约》第七条明确规定，缔约国应当保证国民的休息、闲暇和工作时间受到合理限制。所以即使是在标准劳动关系或标准工时制以外，任何形式的劳动生产都应具有合理的时长上限。2021年7月，八部委联合颁布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，随后重庆、浙江、贵州等地相继出台实施意见，均对平台用工下新就业形态劳动者的工时管理进行指导，②参见重庆市人力资源和社会保障局：《重庆市人力资源和社会保障局等11个部门关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》，http://rlsbj.cq.gov.cn/zwgk_182/fdzdgknr/lzyj/xzgfxwj_1/xzgfxwj/202111/t20211129_10049173.html,2021-11-29；浙江省人力资源和社会保障厅：《浙江省维护新就业形态劳动者劳动保障权益实施办法》，http://rlsbt.zj.gov.cn/art/2021/10/22/art_1229506775_2370277.html，2021-10-22；贵州省人力资源和社会保障厅：《省人力资源社会保障厅等八部门关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》，https://rst.guizhou.gov.cn/zwgk/zdlyxx/ldgx_5750859/202112/t20211216_72052869.html，2021-12-16.亦有部分地区提倡在新业态领域推行特殊工时清单式改革，③参见宁波市人力资源和社会保障局：《宁波市优化新业态劳动用工服务实施办法（暂行）》，http://rsj.ningbo.gov.cn/art/2021/1/20/art_1229116400_1629829.html，2021-01-20；杭州市人力资源和社会保障局：《杭州市人力资源和社会保障局关于深化特殊工时审批清单式改革的实施意见（试行）》，http://www.hangzhou.gov.cn/art/2021/5/26/art_12 29063383_1723914.html，2021-05-26.据此可以看出政策层面对新业态与特殊工时制相结合的鼓励和探索。非专送模式下，虽然平台用工关系的定性存疑，但配送员的工作内容、工时灵活化的特点并未发生实质改变，同样可以借鉴特殊工时制的立法思路制定相应的工时管理办法，即以集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间为原则，针对不同类型平台配送员的用工特点进行创造性设计，这包括以下两点：

（1）设置连续工时累计上限

首先，对灵活工时的限制可以分为对连续工时的限制与对周期内总工时的限制。平台配送员的工作具有间歇性的特点，在午、晚高峰期以外的时间，骑手更多处于等待系统派发订单或等待抢单的状态，且非高峰期的订单压力较小，劳动强度逐渐回落，两单间隔时间随即拉长，骑手有相对充分的休整空间。因此，若要为累计工时设立上限，必须从部分和整体作出考量。前者强调这种累计应发生在骑手连续不断接单的前提下，当骑手连续接单达到一定时限，平台需通过系统强制其进入工休时间；目前可供参考的方案为市场监管总局等联合发布的《关于落实网络餐饮平台责任 切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（国市监网监发〔2021〕38号文），其规定平台需合理管控骑手的在线工作时长，对于连续送单超过4小时的，系统发出疲劳提示，20分钟内不再派单。后者强调对骑手每日上线总时长的规制。尽管上线时长除实际送餐时间外，还包括待命时间与工休时间，但无论运用何种用工办法的劳务给付者，任由骑手长时间待命都是不合理的，因此当骑手每日上线累计达到一定时长，系统应强制其自动下线。而对于是否应设置周期内总工时限制的问题，笔者认为，可以参考综合计算工时制的制度设计，若骑手的工作时间具有周期性规律变动的特点，便可参照综合计算工时制以周、月、季、年为计算周期设定总工时上限。但从实际用工情况来看，平台骑手的工作特点更贴近不定时工作制，其订单量的规律变动发生在单位天数之内，因时距较短而不适用“周期”的概念，不如转而对劳动强度提出要求。

（2）强化劳动强度的技术控制

控制劳动强度可以拆解为控制完成每一笔订单的合理时长、限制“最高背单量”与同时进行的订单总量等，①赵红梅：《网约平台从业者工作时间与劳动强度的立法规制》，载《人权》，2021年第6期，第60-62页。这些都离不开对平台算法的设计与审查。不同骑手的订单或同一骑手的不同订单的合理配送时长本就不同，当天气条件或路况发生变化，针对同一笔订单的计算结果也应当有所区别。而这些繁复且灵活的细节变化注定无法在事前通过明文规定穷尽，必须借助大数据算法等智能技术手段予以调整。然而眼下平台算法水平有限，在计算订单的合理配送时长时，出现只考虑两点之间的直线距离而忽略了可能存在的路障和道路突发情况等问题，此种情况下当骑手延迟送达时会作出不合理的违规判定，既有失公允，也增加了平台处理骑手申诉的人力成本。当前，美团虽然在多地开展了人工干预机制的试点，即通过人工操作延长每单配送时间以弥补算法的不足，但在庞大的订单压力之下，人力难免“捉襟见肘”。更现实的情况是，甚至当骑手已完成了问题订单后，其补时申请仍在网上排队等待人工受理。由此可见，算法的缺陷仍要靠技术迭代予以修正。随着物联网、大数据、人工智能等多种数字技术的集成运用，可通过算法收集配送员的身体健康数据，对其体能进行测算，并结合配送路线的具体路况、有无电梯、天气条件等外部因素计算合理的配送时间范围。②陈龙：《“数字控制”下的劳动秩序——外卖骑手的劳动控制研究》，载《社会学研究》，2020年第6期，第126页。此外，在订单配送过程中，平台可以通过骑手佩戴的智能终端设备监测其呼吸、心率、体温等生物数据，判断骑手是否存在过劳的情况，并在必要情况下及时发出警报，强制其进入工休时间。因此，平台企业要加强算法的研发投入，优化算法设计；同时法律也要加强对平台算法权力的监管，对于涉及平台骑手切身利益特别是身体健康的算法，必须在设计之初将保障劳动者休息权、健康权等人权理念编入代码，进行算法训练，引导算法向善。在算法投入使用前，必须交由第三方独立机构进行全方位审查，特别是检查在目标算法运行下，骑手完成单笔订单的体力输出均值是否在普通成年人的正常承受范围内。其次，“接单上限”“最高背单量”也是调整劳动强度的有效手段，但两者存在的语境不同，众包与非众包模式下的派单规则也不同。众包骑手适用“抢单模式”，其在系统大厅抢到的订单数量便是其执行的任务量，通常无上限与下限规定。但在蜂鸟众包App中，平台设置了1—6单不同挡位的接单上限，供众包骑手选择，当达到接单上限值，众包骑手则无法继续抢单。由此可得，在众包模式下，可以推广“接单上限”的设置，并对上限值进行合理设计。而在非众包模式（即传统平台用工模式、专包模式）下，平台会在应用程序后台中设定派单的上限值，即“最高背单量”；上限值并不统一，新人骑手通常在2—3单之间，老骑手通常在6—7单之间。以新人骑手为例，平台系统在其上线后将一次性派发3笔订单，若订单充足，骑手每完成一笔订单，系统便自动补入一笔新订单，使派到骑手手中的订单数量始终稳定在3单，遇到极端天气等因素造成“爆单”的情形下，固定单数将按比例增加。因此对于非众包骑手，除设置合理的“最高背单量”外，平台也可对补单速度进行限制，每当骑手完成一笔订单配送，平台至少应间隔5—10分钟再向其派发新订单，作为切换工作任务的缓冲时间。同时，必须要限制骑手同时进行的订单总量。即使在“点对点”派单模式下，骑手仍能通过大厅承接其他骑手的订单，其实际配送量往往高于系统设置量，故也有必要对非众包骑手在单位时间内完成的订单总量设定最高值。最后，考虑到骑手常存在多平台栖息的情况，单一平台的技术限制无法改变整个配送行业工作时间过长和劳动强度偏高的现状，未来有必要由政府部门主导，联合各平台建立共同适用的工时管理规定，通过数据共享对平台骑手的劳动强度予以有效控制。

（二）强化平台配送员的劳动报酬给付保障

1.加强平台资金监管，赋予平台骑手群体优先受偿权

对于众包骑手的账户安全隐患问题，一种解决方式是禁止平台通过App软件设立资金池，应将众包骑手的个人账户与其银行账户绑定，每笔订单所得都直接汇入其银行账户，一步到位。这种处理方案直接比照非众包骑手的报酬结算方式，可以化解大部分的账户安全风险，但仍然存在一个安全隐患，即是否打款、何时打款的主动权仍掌握在平台手中。作为资金流转的发起人，平台可以优先对交易所得做出与骑手利益无关的处置，乃至危及资金的稳定性与安全性，骑手面临的劳动报酬给付风险并未在根本上得到解决，这也是其他平台用工模式共有的问题。而另一种更稳妥的解决方式是在给付过程中引入银行存管机制。①赵红梅：《平台从业者收入相关权益的法律保护》，载《上海财经大学学报》，2021年第5期，第130页。目前两大外卖平台均与旗下金融机构展开合作，以饿了么平台的费用结算流程为例，消费者通过支付宝等完成商品结算，其支付的款项首先流向平台账户，再由平台按照协议约定完成平台、商户、骑手的三方分配；在整个结算过程中，银行仅扮演被动承接者的角色。而在银行存管机制之下，三方在存管银行设立账户，银行管理资金，平台管理交易，交易款项汇入平台银行账户，银行则按照平台指令，将劳动报酬的部分分别汇入骑手个人账户，由银行对平台资金进行存管、划付、核算和监督，所有的资金流转均在银行体系内进行。当平台账户出现异常资金流向，已严重影响后续资金结算，或超过合理时间未与任何骑手账户发生资金往来，银行需上报相关行政主管部门，依规采取限制转移、冻结账户等措施，避免平台企业对平台骑手劳动收入的不当挪用甚至发生“卷款潜逃”的违法行为，保证资金的安全性。其次，根据《企业破产法》第一百一十三条规定，当平台或合作企业因经营困难申请破产，首先应当支付破产费用与共益债务，在剩余债权中，职工工资位于第一顺位。非专送骑手在劳动关系上难以直接认定为平台职工，其劳动报酬也难被认定为工资，这部分债权只能作为普通破产债权申报，几无受偿可能性。但骑手群体的劳动报酬作为一种生存性债权，理应具有保护的紧迫性与优先性。在比较平台骑手与普通职工的平均生活水平，考察骑手的普遍生活现状后，甚至有理由将这类债权列于职工债权之上。因此，应该针对平台及合作企业设立拖欠骑手资金的优先清偿机制，将平台骑手的债权置于排他性的第一顺位，①赵红梅：《平台从业者收入相关权益的法律保护》，载《上海财经大学学报》，2021年第5期，第130-131页。并作为破产法的特殊规定补充。甚至当行政主管部门捕捉到平台或合作企业的异常经营动态时，便可通知存管银行加强资金监管，确认现时资金结算是否如常，并及时通知工会组织，使其对可能产生的风险有一定心理预期，做好协商谈判的准备。

2.加强区域性、行业性工会联合会建设

形成组织合力是单个平台骑手对抗平台或合作企业的不公待遇的重要方式。在平台用工模式下，骑手之间的竞争性与合作性并存，且由于网络平台管控、地缘距离限制、个人组织意识淡漠等原因，骑手间缺乏长期有效的沟通协作，单靠个人或小团体的力量难以形成整体性的利益共识，自行组织起来的集体在规模和凝聚力上都十分有限，内部分化风险较高，需要更强有力的组织帮助维权。2021年，中华全国总工会出台《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》，其中提出要“集中推动重点行业企业特别是头部企业及其下属企业、关联企业依法普遍建立工会组织，积极探索适应货车司机、网约车司机、快递员、外卖配送员等不同职业特点的建会入会方式，通过单独建会、联合建会、行业建会、区域建会等多种方式扩大工会组织覆盖面，最大限度吸引新就业形态劳动者加入工会”。《意见》为平台配送员的工会建设提供三条思路：第一，尽可能提高工会的组织层级，由单一模式向多元模式拓展，由单个企业向行业、产业、区域拓展，②王全兴、刘琦：《我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制》，载《法学评论》，2019年第4期，第93页。在单位工会之外创建区域性、行业性工会联合会，通过行业性工会组织与平台或合作企业就工作时间、劳动强度、劳动报酬等事项进行协商，充分表达骑手群体的利益诉求，弥补个体力量的不足；③李嘉娜：《平台用工劳动关系的现状、挑战与应对》，载《工会理论研究(上海工会管理职业学院学报)》，2022年第2期，第26-28页。第二，提高头部企业参与协商的积极性，④丁守海、夏璋煦：《数字经济下灵活就业的规制问题研究》，载《理论研究》，2022年第1期，第119页。发挥典型企业在集体协商中的模范作用，强调平台企业的自治功能；第三，由于骑手配送区域范围相对固定，工会组织建设也应考虑区域性因素，①吴文芳、方令权：《新业态灵活从业人员工会组建的法理逻辑和进路》，载《工会理论研究(上海工会管理职业学院学报)》，2021年第5期，第13-14页。应探索成立区域性骑手工会，以集体面貌在多种场合为骑手群体的权益维护发声，骑手的归属感和共同体意识也将大幅增强。

3.建立劳动报酬的反克扣机制

首先，平台的费用结算规则和扣款或扣分规则关乎平台配送员的切身利益，必须通过集体协商的形式，充分征求配送员利益代表方的意见。但即使是对于劳动保障最为全面的专送骑手，平台企业内部的集体协商也易流于形式，难以进行有效的利益博弈。因而可将集体协商的规模拓展至区域性、行业性工会联合会与平台企业及合作方行业协会之间，同时发挥职能部门的组织、协调、引导功能，多方共商行业用工规则。劳动报酬的管理规定作为核心内容，具体包括平台骑手的基础配送单价标准、各类津贴及补贴标准、费用结算规则、扣减规则等项目，三方磋商形成类似于“行业性集体合同”的有关行业平台协议和规则的示范文本，②赵红梅：《平台从业者收入相关权益的法律保护》，载《上海财经大学学报》，2021年第5期，第131页。指导行业内平台企业主动适用。此外，由于经济及产业发展日新月异，行业规模的集体协商需定期举行，并对相关标准进行适时调整、更新。其次，需要引入第三方审查机制，对平台或合作企业制定的劳动报酬相关规则进行合理性审查。第三方监督审查机构可以由劳动行政职能部门担任，也可延续三方模式，由劳动行政主管部门人员、骑手工会代表、平台企业或合作方行业协会代表共同组建监督机构，三方共同审查并监督实施。③赵红梅：《平台从业者收入相关权益的法律保护》，载《上海财经大学学报》，2021年第5期，第132页。基于用工关系的特殊性，对于占比较大的新就业形态骑手而言，《劳动法》与《劳动合同法》尚无法作为审查依据，因此示范文本将成为重要参考。若平台制定的标准高于示范文本的同类规定，则监管机构的审查只停留在形式审上；若相关标准低于同类规定，监管机构的审查将转为实质审，这便要求平台企业对两者差额的正当性作出充分说明与论证，监管委员则对论证内容的合理性进行判断。最后，为了拓宽对平台不当克扣行为的救济途径，监管机构可下设投诉处理部门，并要求平台企业在系统中同步开通第三方申诉功能。当骑手遭受不当克扣向平台申诉后对平台最终的判定及处理结果仍存在质疑时，可在线发起第三方申诉，监管机构线上受理后，将根据证据留存情况适时采取“举证责任倒置”规则，判定平台企业是否违规，并以判定结果决定是否对该企业采取相应警告或处罚措施。

五、结语

在看到外卖经济蓬勃兴盛、创收增效一面的同时，也应关注维持平台业务有序运转的广大骑手群体的劳动付出。近年来，随着社会媒体曝光度的增加与骑手群体权利意识的增强，外卖经济繁荣之下数万骑手的权益保障困境也成为焦点。为了赋予配送员群体全套概括式的劳动法保障，许多学者致力于论证平台配送员的劳动者身份属性，但身份属性争论的本质问题实际上是如何保障配送员的基本权益。平台用工真正的问题是如何向其提供适当的保护机制，而不是讨论将其纳入劳动法的调整范围。①王天玉：《网络劳务是对劳动法的挑战吗》，载《中国法律评论》，2018年第6期，第124页。平台用工工时过长、强度过大以及合理计件报酬标准的缺位等问题，正是眼下实务界亟待解决的，劳动者主体身份的不适格亦不妨碍制定和完善切合配送员工作特点的制度措施。无论平台配送员是否能作为劳动关系范畴的劳动者认定，从劳动立法的目的出发，任何依靠劳务给付获得生活来源的社会成员的生存利益都不应当被忽视。借助技术手段控制连续累计工时上限，通过算法技术发展与平台算法权力规制内化劳动者的保护理念，成立区域性、行业性工会联合会强化骑手话语权，引入第三方机构对计酬标准进行合理性审查等，均是完善平台配送员工时管理和收入保障机制的可行之策。