灵活用工，合规操作需指引

牛晓峰

用人单位采取灵活用工的初衷往往是为了降本增效，但如果未搞清楚其中规定，贸然效仿，很可能成了邯郸学步，没有达到降低成本的目的，反而制造出诸多用工风险。为了让各位读者对各种灵活用工的方式方法有个初步了解，在此介绍以下几种灵活用工模式的合规操作指引。

模式一：劳务外包

严格说来，劳务外包并不属于灵活用工，因为对于发包单位而言其根本就没有实际用工。劳务外包本身也无法降低企业用工成本，但其通过用工主体的转移，将企业需要承担的用工风险、用工成本在市场上进行交易，分工产生了新的收益。

对于发包单位而言，开展劳务外包有两大风险：其一，如果承包单位不具备用工主体资格，一旦劳动者发生工伤，发包单位需要承担工伤赔偿责任，或个人承包经营中，劳动者遭受损害，发包单位应当与个人承包经营者承担连带赔偿责任；其二，如果劳务外包被认定为假外包、真派遣或认定发包单位与劳动者之间建立事实劳动关系，由此发包单位将承擔劳动关系之下的全部用工责任。

建立合法的外包管理模式，核心在于避免发包单位直接约束、管理劳动者。如在书面的管理制度、承包合同中发包单位的约束对象应当是承包单位，通过对承包单位的约束间接地管理劳动者。同时，可以要求承包单位将与劳动者签订的劳动合同、工资发放记录、社保缴费记录等原件提交给发包单位，这样不仅可以约束承包单位依法履行职责，同时也可以作为承包单位与劳动者建立劳动关系的重要证据。

实践中，对于新招聘的劳动者，可直接要求其与承包单位建立劳动关系，但要把企业原有的劳动者变为劳务外包员工，就需要发包单位先与其解除劳动关系，再要求劳动者与承包单位建立劳动关系。对于解除工龄较长的劳动者的劳动关系，最稳妥的做法是与其协商一致协议解除。常见的协议条件是劳动者新入职的承包单位认可其之前的工龄，并在计算经济补偿、经济赔偿、年休假待遇时按照累计工龄进行计算。如果劳动者不同意协商解除劳动关系，用人单位单方解除劳动合同往往有较高的操作风险。当然，在某种特殊的情况下，也可以直接把用人单位变为承包单位，将业务、资产移转至新公司作为发包方，这样则无须再考虑与现有劳动者解除劳动关系的问题。

模式二：劳务派遣

法律对劳务派遣有诸多管理性规定，其中包括被派遣劳动者应当符合临时性、辅助性、可替代性的特征；从事劳务派遣的单位应当有相应的派遣资质；劳务派遣单位应当与劳动者订立两年以上的劳务派遣合同；用工单位不得将用工期限分割订立数个劳务派遣协议；用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；应当保证被派遣的劳动者与其他员工同工同酬；劳务派遣的员工数量不能超过法定的比例，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%等。

违反上述规定是否必然导致劳务派遣行为无效，认定用工单位与劳动者之间建立事实劳动关系？请看下面这个案例。

原告刘某在2010年9月1日至2019年4月25日期间，分别由A公司、B公司、C公司派遣至被告D公司上班，工资由各派遣单位发放，用工单位D公司仅仅支付了原告奖金、劳保费等相关福利待遇。而后原告以派遣行为违反了法律规定为由主张与D公司建立了劳动关系。

法院认为，由于派遣行为已经实际发生，且原告也未向本院提交相关证据证明对派遣行为不知情，虽然各派遣单位未将派遣协议内容明确告知原告及用工单位D公司安排原告在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位工作的行为违反了《劳动合同法》第六十条及第六十六条的相关规定，应当受到处罚，但并不影响原告与各派遣单位存在劳动关系及各派遣单位与用工单位D公司劳务派遣服务关系的成立，故本院对原告主张与被告D公司存在完全的劳动关系的诉求，于法无据。

对以上问题虽然略有争议，但大多数地区的观点认为违背劳务派遣的管理性规定，并不必然导致认定用工单位与被派遣劳动者之间建立事实劳动关系。但在劳务派遣单位没有劳务派遣资格或劳务派遣单位未与被派遣劳动者订立、续签劳动合同的情况下，有观点认为此时应当视为“假派遣，真劳动”。

总体而言，认定用工单位与被派遣劳动者是否构成事实劳动关系，依旧要结合劳动关系的特征进行认定。违背劳务派遣的管理性规定并不当然导致劳务派遣行为无效，但综合用工形式来看，派遣已“名存实亡”则可以认定用工单位与被派遣的劳动者存在事实劳动关系。

逆向劳务派遣也称反向劳务派遣，是指劳动者已经与用人单位存在劳动关系，而用人单位却拒绝与其签订劳动合同，或与其解除原先劳动合同，随后让职工与单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，再由该劳务派遣机构将这些职工派回到本单位继续工作。实质上，这是一种借劳务派遣用工方式，逃避法律责任的假派遣。它导致被派遣劳动者与用工单位的在职员工同工不同酬，不能享受正常的福利待遇，无法缴纳社会保险。

由此根据《劳动法》第十七条第一款和《劳动合同法》第五十八条的规定，逆向劳务派遣在用人单位尚未与劳动者解除或终止劳动关系的情形下，违反了上述法律规定，应认定劳动者与派遣机构所签订的劳动合同为无效合同，实际的用工单位仍应承担劳动法上的责任。

劳务派遣中还有一个问题值得讨论，就是在何种情形下用工单位与劳务派遣单位对被派遣劳动者承担连带赔偿责任，其典型争议是，劳务派遣单位未缴纳工伤保险，劳动者发生工伤，用工单位是否应当承担连带赔偿责任？9821028A-055F-4D0B-8596-A8E72AC7C4E2

2008年版本的《劳动合同法》第九十二条规定：“……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”在2013年7月1日修改后的《劳动合同法》第九十二条规定：“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”由此，修改后的《劳动合同法》进一步明确，只有用工单位造成被派遣劳动者损害的，才需要承担连带赔偿责任。

缴纳社会保险是用人单位的义务，是否缴纳社会保险也仅仅影响工伤赔偿的责任主体，并非由此导致劳动者遭受工伤损害。因此，不能因为劳务派遣公司未为劳动者缴纳社会保险，即要求用工单位承担连带赔偿责任。用工单位造成被派遣劳动者损害的情形一般包括用工单位管理不善、机器设备故障或用工单位未履行对劳动者的相关培训义务等导致劳动者遭受工伤的情形。

模式三：非全日制用工

根据企业的实际用工情况选择合适的灵活用工模式十分重要，这在适用非全日制用工时体现得尤为明显。采用非全日制用工模式的优势十分明显，用人单位可以与劳动者协商不购买社保，同时可以任意解除双方劳动关系，用人单位无须支付补偿、赔偿。但选择非全日制用工也有诸多限制，其中包括劳动者平均每日工作时间不得超过四小时，每周工作时间累计不得超过二十四小时；非全日制用工小时工资标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；非全日制用工工资结算支付周期最长不得超过十五日；非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

考量双方的劳动关系是否为非全日制用工最为重要的一点就是劳动者每日的工作时间。如果劳动者实际从事的是全日制工作，用人单位与劳动者签订非全日制劳动合同反而会有更大的风险，其中包括要求用人单位支付未签劳动合同的二倍工资、补缴社保、支付经济补偿和赔偿金等。但如果正确使用非全日制用工制度则可以帮助企业规避诸多用工风险，节约用工成本。下面这个案例中，某快递公司使用非全日制用工获得了法院的认可。

原告周某系某快递公司快递员，双方于2013年12月1日签订了《非全日制用工协议》，原告在被告快递公司从事小时工工作，协助全日制员工搬运、分拣等。原告离职后以被告实际系全日制用工为由向被告主张解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资、失业保险待遇损失等。庭审中原告与被告顺丰公司共同确认：原告的工资系以小时结算，每天工作4小时，每小时12.5元，每半月发放一次，通过银行转账方式发放，上半个月的工资在当月25日左右发放，下半个月工资在次月10日左右发放。每天上下班打卡考勤，还会由组长点名考勤，有时组长会作书面记录，有时不作书面记录。法院认为原、被告之间的用工形式符合非全日制用工特征，故认定原告与被告系实行非全日制用工形式，驳回原告全部诉讼请求。

总体而言，非全日制用工有一定的局限性，对于一般车间工人、办公室白领可能都无法适用，比较常见的采用非全日制用工的岗位包括社区工作人员、搬运工、装卸工、超市营业员等。

模式四：招用实习人员、退休人员、兼职人员

法律虽然并未限制在校实习生作为劳动者的主体资格，但是除非有证据证明实习生在用人单位从事的工作与一般劳动者无异，否则一般不会认定实习人员与用人单位建立劳动关系。因此，在招用实习人员时，实习协议的约定对于判定是否存在事实劳动关系尤为重要。为避免被认定存在劳动关系，双方可以在实习协议中约定实习人员是为了更好地完成学业，增强就业能力，而到用人单位实习锻炼。用人单位应当安排指导老师，实习人员并不承担具体工作任务，也不享有工资，但用人单位可向其发放实习补贴等等。

以重庆市为代表的多地裁判观点认为，用人单位招用达到法定退休年龄的人员，无论其是否享受养老保险待遇，均不会被认定为劳动关系，而是劳务关系。由此，用人单位招用实习人员、退休人员均不需要承担劳动关系项下的用工责任，双方可以约定随时解除用工关系且不需要支付补偿赔偿，不需要缴纳社会保险，用工期间双方其他的权利义务也均可以自由约定。

对于招用实习生以及达到法定退休年龄的人员，因用人单位无法正常为其缴纳社会保险，主要是工伤保险，由此需要特别防范其因工作中受到意外伤害而产生的赔付责任，建议用人单位可以通过购买商业险（如雇主责任险）的方式化减风险。

用人单位在招用与其他单位建立劳动关系的兼职人员时，应当征得原单位的同意，否则给原单位造成损失的，需要与劳动者一同承担连带赔偿责任。比较常见的兼职人员包括，在其他单位办理内退或办理了停薪留岗手续的人员，其劳动关系虽然在原单位，原单位依法为其缴纳社保，但并未在原单位实际从事劳动。

用人单位招用兼职人员虽然需要与其建立劳动关系，但如果该员工的原单位在统筹地区为其购买了社保，用人单位在该统筹地区则无法为其重复参保，也不需要承担未购买社会保险的法律责任。对于工伤保险有所例外，存在多方用工时应当依法分别购买工伤保险（属于社保范畴）。

模式五：非典型的多样化用工模式

随着社会经济的发展，尤其是近些年互联网平台公司的迅速崛起，出现了诸多的新型用工模式，例如外卖员、打车软件司机、网络主播、邮政代办员、保险代理人等职业，绝大部分都是采用新型用工模式。在这种用工模式下，同岗位不同单位招用上述人员的具体用工模式也有诸多不同，由此判定以上新兴的用工模式下，双方是否构成劳动关系，还应当按照原有的劳动关系理论进行认定。以下分别从建立劳动关系的合意、人身从属性、经济从属性三个方面进行分析。

●建立劳动关系的合意

是否存在劳动关系虽然不能由双方自行约定，但双方是否有建立劳动关系的合意，应属认定劳动关系的重要因素之一。

●人身从属性

闪送平台对闪送员无工作量、在线时长、服务区域方面的限制和要求，仅仅是对其抢到单后的服务质量有所要求。双方管理与被管理的属性并不明显，更像是民商事活动中对劳务提供方或者承包方提供服务质量的标准作出的约定。

●经济从属性

闪送平台对闪送员并没有底薪保障，也无固定的工作指令，闪送员的业务均靠自己“抢单”所得，闪送员每单服务费用的分配比例达80%。闪送员也完全可以开拓其他的收入来源。虽然闪送员工作獲取的报酬是其主要劳动收入，但这并不能成为认定双方存在经济从属性的依据。由此可以认定，双方不符合建立事实劳动关系的特征。如果以上述裁判内容作为今后认定是否存在事实劳动关系的标准，将会有绝大多数的互联网平台用工被认定为存在事实劳动关系，长久来看这并非对劳动者有利。

从目前主要的用工模式来看，打车软件司机一般是与车辆管理公司签订劳动合同，与软件平台无劳动、劳务关系，直接在平台注册的顺风车司机与软件平台之间也并非劳动关系。网络主播、邮政代办员、保险代理人等职业，从笔者所见的大多数合同、操作模式来分析，也不应当认定其与用人单位建立了事实劳动关系。

灵活用工的核心就是“去劳动化”，因为只要不认定为劳动关系，用人单位对劳动者承担的责任即少之又少。当然这也体现出了劳动关系认定所对应的待遇“一刀切”的现象。现在学界及法律实务界，对于建立分层劳动关系保障体系的思路已经初步达成共识，即将劳动者与用人单位之间的关系分为不同等级的用工关系，相应规定不同程度的用工保障。

作者 重庆百君律师事务所律师9821028A-055F-4D0B-8596-A8E72AC7C4E2