不胜任解除的“低风险”路径

吴瑕 翟唯辰

用人单位辞退低绩效员工是一种常见的优化企业效能的手段。但实践中，由于用人单位对员工不胜任工作及培训调岗等事实的证明承担较大的举证责任，往往以此路径解除与员工的劳动关系时会面临败诉风险。

《劳动合同法》第四十条第二款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。”根据该条规定，若用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，需满足四个法律要件，即劳动者被认定为不能胜任工作、用人单位经过培训或调整工作岗位、劳动者经过培训或调岗后仍不能胜任工作、用人单位解除劳动合同。这其中涉及一个非常核心的概念“不胜任”，但是关于其解释却仅体现于原劳动部办公厅印发的﹝1994﹞289 号文件第二十六条中，“本条第（二）项中的‘不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成”。该条款对“不胜任”的认定较为笼统，仅从原则性角度进行说明，实践中，这种过于模糊的规定给裁审机构及用人单位都带来了一定挑战。

为探究司法实践中裁审机构关于不胜任解除案件的口径，笔者调研了北京地区 2018年1月1日至 2019年11月25日期间不胜任解除的案例，共检索到 284个相关案例，最终筛查出87例有效案件，其中用人单位胜诉的仅有7例，用人单位败诉的有80例，用人单位败诉率高达92%；用人单位因不胜任工作败诉的有44例，因未培训或调岗败诉的有21例，因劳动者未对不胜任工作认定结果进行签收败诉的有12例，因不胜任考核制度未履行民主公示程序败诉的有3例。笔者将用人单位败诉主要原因的占比情况统计为下图，通过数据分析可知，实践中裁审机构对不胜任解除采取较严格的认定标准，用人单位以不胜任工作为由解除劳动合同风险极高，多数会被认定为违法解除。

不胜任解除败诉原因

大部分企业不胜任解除败诉的原因集中于不胜任工作的认定、用人单位未培训或调岗、劳动者未对不胜任工作认定结果进行签收及不胜任考核制度未履行民主公示程序。由于用人单位对劳动者确系不胜任工作的认定和进行了有效培训及合理调岗的前期证明已经颇具难度，故实践中很少会因解除程序被认定为违法解除。

●不胜任工作的认定

此种情况包括劳动者不胜任工作及培训或调岗后仍不胜任工作的认定。根据笔者统计的北京地区近两年相关案例，不能充分证明劳动者不胜任工作是用人单位败诉的首要原因，占比一半以上。

调研案例显示，只有较少数案例是由于用人单位未提供任何证据证明劳动者不胜任工作，其余多数案例是用人单位提供了一些证据证明劳动者不胜任工作但仍被裁审机构认定为证据不足。笔者将裁审机构未认定劳动者不胜任工作的主要原因整理如下：

1.用人单位未制定明确且合理的绩效考核标准。由于最终呈现的绩效考核结果不可避免地存在主观因素，而主观评价必然是建立在客观可量化的工作实践之上，故用人单位制定定量指标是非常必要的。值得注意的是，指标设置的合理性也是需考虑的重要因素，行业特性、市场波动、往年情况及同岗位员工的工作任务等均需参考。

2.用人单位提供的关于劳动者不胜任工作客观事实的证据不足。在一些案件中，用人单位提供的证据多为绩效考核的标准或者上级主管的主观评价等，缺少劳动者工作中与该标准或评价相对应的客观证据。

3.用人单位未明确绩效考核结果与不胜任工作认定的关联。许多用人单位会根据绩效考核情况对劳动者进行评级，并设定末位淘汰制度。然而裁审实践中，劳动者在绩效考核中处于末位不等于不胜任工作，故此种情况被认定为违法解除的风险极高。

●用人单位未进行培训或调岗

根据《劳动合同法》第四十条第二款的规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同”，可见，即使劳动者被认定为不胜任工作，仍需对其进行培训或者调岗，而不可以直接以劳动者不胜任工作解除双方劳动关系。

1.用人单位未进行有效的培训。实践中针对不胜任工作的培训，用人单位败诉的原因主要有以下两种：

一种是用人单位未对不胜任工作的劳动者进行培训。实践中一些用人单位将劳动者认定为不胜任工作后，并没有采取任何相关培训而直接解除了双方的劳动关系。这种情况下，无一例外地被裁审机构认定为违法解除。

另一种是用人单位对不胜任工作的劳动者进行的培训被认定无效。虽然现行的法律法规未针对不胜任工作的培训进行具体规定，但是并非用人单位的任何培训活动都会被认定为履行了此义务。调研案例显示，培训被认定为无效的情形主要有培訓的内容不具有针对性、培训人员混杂（例如全体人员参加）等。

2.用人单位未进行合理的调岗。根据上述法律规定，当劳动者被认定为不胜任工作时，用人单位亦需对其进行调岗而不能直接解除劳动合同。显然这种调岗必须满足一定的合理性，否则很大程度上也会被裁审机构认定为违法解除。实践中，针对不胜任工作的调岗，用人单位败诉的原因主要有以下两种：

一种是用人单位未进行调岗。实践中，当用人单位认定劳动者不胜任工作后，若未调岗而直接解除了双方的劳动关系，会无一例外地被裁审机构认定为违法解除。

另一种是用人单位的调岗行为不具有合理性。当用人单位对不胜任的员工采取调岗措施时，仍需特别注意调岗行为的合理性。例如调岗前后工作内容应具有关联性，不能超过劳动者能胜任的范围；调岗前后的工作条件、薪资待遇、岗位性质及职级尽量保持一致等。