知识产权惩罚性赔偿制度的适用与完善

2022-06-04廖嘉诚

桂海论丛 2022年1期

廖嘉诚

摘要：惩罚性赔偿作为知识产权民事责任中最强力的手段，在《中华人民共和国民法典》和知识产权相关立法中有着明确规定，但实践效果并不理想，原因在于其制度本身的适用条件模糊、证据采信困难以及功能被其他侵权损害赔偿所架空的内外双重困境。立法上应当对其主观构成要件进行统一表述，厘清惩罚性赔偿与法定赔偿的界限。司法实践中法官应克服制度路径的依赖，完善举证标准。在积极适用惩罚性赔偿的同时也应防范潜在风险，保障其在知识产权侵权关系中的准确适用。

关键词：知识产权；惩罚性赔偿；法定赔偿；风险防范

中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1004-1494（2022）01-0098-06

我国目前的知识产权侵权损害赔偿一般以完全补偿为目标，遵循“填平原则”[1]36。但由于知识产权侵权类案件客体的无形性、复杂性与专业性所引起的举证难、赔偿低等问题，我国还针对某些严重侵权情形引入了惩罚性赔偿。自2013年《中华人民共和国商标法》首次引入，到2020年《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国著作权法》相继增加惩罚性赔偿条款，惩罚性赔偿制度已经在知识产权领域全面建立。2020年11月30日，中共中央政治局就加強我国知识产权保护工作进行了第二十五次集体学习。习近平总书记在学习中强调：“要深化知识产权审判领域改革创新，抓紧落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度”[2]。2021年1月中共中央印发的《法治中国建设规划（2020-2025年）》也强调，要实行知识产权侵权惩罚性赔偿制度，激励和保护创新[3]。尽管惩罚性赔偿并非知识产权领域的先有概念，但因其在知识产权中表现出的不同于其他领域的独特法理和价值，致使被侵权人主张惩罚性赔偿并得到适用的案件比例十中无一（注释中有学者的实证研究）①。其中固然有惩罚性赔偿适用条件严格的因素影响，但制度本身同样存在一些规定不明的情况。这种现象不仅有违立法者为此作出的政策构想，于我国满足知识产权司法保护的需求亦是无所裨益。立法目的与司法实践的背离绝不代表惩罚性赔偿在知识产权领域缺乏价值与实践意义，相反，应当对惩罚性赔偿运行不佳的根本原因进行解读、反思。基于此，本文拟对知识产权惩罚性赔偿的立法动因与运行现状进行梳理，对其功能目标和价值立场进行分析，并在此基础上对知识产权惩罚性赔偿的司法适用提出建议，希冀能够推进知识产权惩罚性赔偿制度在我国知识产权司法保护体系中的贯彻实施。

立法目的能够明确一项制度的价值追求及其运行方向。因此，知识产权惩罚性赔偿需要确定的基本问题是：当法律的制定者与适用者选择这项制度时，他们从始至终希望发挥的功能和实现的目标是什么？若不明晰这一基础逻辑，立法技术与司法实践都会出现一定的偏离，导致法律规范的设计和案件的裁判陷入困境。

（一）惩罚性赔偿与知识产权制度相契合

应当看到，惩罚性赔偿在知识产权侵权领域中的适用相较于其他领域可能更为契合。理由在于：

1.知识产权客体的无形性使其很难确定权利人的实际损害。由于其无形性，在权利人的知识产权受到侵害时，权利人对其知识产权的利用可能并不会受到影响，甚至有的权利人并未发现自己的知识产权受到侵害，这种情况下难以确定权利人受到损害的有多少，甚至是否受到了损害也是未知。例如，侵权人未经许可在网络上传播他人著作，或者未经许可在自己产品上印发他人商标等，对权利造成的损失难以量化。

2.有些知识产权受到侵害后很难再恢复原状，惩罚性赔偿可以更好地救济权利人并惩罚侵权人。侵权损害赔偿的理想结局是使权利人的权利恢复到未受到侵害时的状态，但在知识产权领域，并非所有的权利都可以用金钱来衡量，如商标被滥用后的一些名誉损失将难以重建，这时就有必要通过惩罚性赔偿对权利人进行弥补，尽可能挽回权利人的损失。

3.惩罚性赔偿能够激励权利人积极维权和持续创新。一方面，在惩罚性赔偿的高额判赔模式下，权利人更有动力对自己的损失或侵权人的违法所得进行举证，从而争取尽可能多的赔偿额，弥补自身损失。虽然实践中惩罚性赔偿适用的比例不高，但仍有一些得到适用的案件最终获得高额判赔②。相信在各种新兴技术如大数据分析等的蓬勃发展下，权利人会有更多收集证据的可靠手段，届时惩罚性赔偿将会得到更好地适用。另一方面，惩罚性赔偿比其他损害赔偿更加严厉，在这种强有力的支持下，相关从业者将会保持创业热情，促进知识产权事业的进步。

（二）惩罚性赔偿的法经济学分析

知识产权市场的纠纷大多源于经营者的逐利。若市场能够做到完全竞争，即信息流畅、价格明朗，帕累托最优的理想资源分配往往不难实现。但信息阻滞、价格含糊的不完全竞争才是市场的真正样态。因而知识产权的需求者通过合法手段取得知识产权的成本是巨大的，掠取他人已有的知识产权对需求者来说可能是更优的选择。在经济学中，侵权行为可被视为一种寻租行为，即收租人在风险与收益之间进行理想选择。也就是说，当侵权人掠取的经济学租金比侵权成本要高时，侵权人就愿意为之冒险。就现有的司法赔偿状况来看，权利人的实际判赔数远低于请求判赔数，判赔支持率不高，侵权人只需支付一笔侵权赔偿费用就可以获得远高于此的回报[1]47。在这种情况下，直接侵权对许多人来说是更经济实惠的做法。

那么，是否可以提高补偿性赔偿的数额来解决这一问题？答案并非如此简单。一般的补偿性赔偿可能无法填补权利人的实际损失，这是由其性质决定的。法经济学认为，侵权行为也是资源分配的一种方式，虽然知识产权的占有形式发生了变化，但总体的预期数量并没有减少，从这一角度来说并不具有理论上的可归责性[4]。但侵权行为的发生势必会迫使权利人增加预防侵权行为的成本并削减生产知识产品的成本（假定权利人的资产恒定，一部分成本的投入增加必然导致其他成本的投入减少），当侵权行为发生时，这些预防成本就会付诸东流，成为经济学所说的“无谓损失”，从这一角度来说侵权行为才具有可归责性。根据最高人民法院出台的相关解释，权利人的实际损失等于因侵权导致的产品销售减少量或者侵权产品的销售量乘以产品利润③。据此，填平原则填补的只是生产知识产品的成本，预防侵权的成本却未纳入其中，这些成本诸如搜寻侵权行为的金钱和时间成本以及诉讼成本等，唯有通过惩罚性赔偿予以判赔才能对权利人进行弥补。就像张五常所说，有的律师很可能会劝一位知识产品的经营者将该产品的预计收益扣除三分之二用作未来可能发生诉讼的费用[5]。

（一）惩罚性赔偿与一般侵权损害赔偿的功能差异

一般来说，侵权损害赔偿的首要功能是填补被侵权人受到的损害，使被侵权人的财产状况恢复到损害未发生时不多亦不少的应然状态。即使由于知识产权侵权中被侵权人的财产损失往往难以查明，知识产权法也试图通过其他与实际损失具有一定联系的因素进行判断，以此维持侵权责任的完全赔偿且禁止得利原则。从这一角度出发，在被侵权人的利益损失难以被客观确定时，即可参照侵权人所获利益或权利使用费予以确定。概言之，除知识产权惩罚性赔偿以外的其他侵权损害赔偿，皆是产生于传统侵权损害赔偿理论的原则或扩展，是现实社会生活特点映射到法律逻辑的必然之选。

但是，惩罚性赔偿在诞生之际就以在补偿性赔偿的基础上对侵权人科以一定倍数的财产负担为功能使命。这与其他损害赔偿的补偿性格格不入，带有明显的“私人罚”“准刑罚”色彩[6]。从有关国家和地区的知识产权立法经验来看，不乏对惩罚性赔偿予以明确规定的情况。如美国、加拿大、韩国以及我国台湾地区等，都在多部知识产权法律中确立了惩罚性赔偿制度[7]。惩罚性赔偿之所以能够在知识产权侵权损害赔偿体系中取得一席之地，并非这种赔偿规则以“填平损失”或“去除非法所得”为功能核心，而是立足于其本身独有的诘难、评价属性。因此，惩罚性赔偿体现的是法律报应主义而不是传统侵权损害赔偿的矫正主义，意在向社会表达的是对严重侵权行为的谴责与不满，并由此具化出惩罚、遏制、激励、利益平衡等一系列独特功能。

（二）知识产权惩罚性赔偿制度的内外困境

1.自身困境：适用条件模糊、证据采信困难

就惩罚性赔偿本身来说，作为其构成要件之一的“故意”与“恶意”缺乏客观统一的标准。尽管《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿解释》）第一条第二款规定了故意包含恶意，但包含并非等同，恶意除了具有直接追求不利后果发生的明知故意，还应具有侵害他人权益的恶劣动机。换句话说，恶意实际上等于主观过错严重的直接故意，而不包括明知或应知侵权后果可能发生但选择放任的间接故意[8]。此外，谁主张谁举证的民事诉讼基本原则要求被侵权人对适用惩罚性赔偿的几个构成要件进行充分论证，并由法院对其成立与否和赔偿数额进行审理和裁判。在这方面，即使我国知识产权相关立法确立了举证妨碍规则，但受制于知识产权客体的无形性，被侵权人仍是很难对自身主张进行有效举证，导致举证妨碍规则未能得到有效运用。例如在知识产权案件数量排名前列的浙江省，2015年也只有一宗商标侵权案件适用了举证妨碍规则[9]。

2.外部困境：惩罚功能被分化

从法条顺序来看，《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》与《中华人民共和国著作权法》均将惩罚性赔偿列于第一款，将法定赔偿列于第二款，按顺序逻辑来说，惩罚性赔偿应优先于法定赔偿适用。但现实情况却是许多具有惩罚性质的案件最后以法定赔偿的方式令侵权人承担责任。例如有学者发现，在2014年至2019年的16起侵权人满足惩罚性赔偿构成要件的案件中，有14起案件最终选择适用法定赔偿的条款来确定责任[10]。在这14起案件中，法院虽认定侵权人具备了“主观恶意”“情节严重”等惩罚性赔偿的适用条件，但最终仅是将其作为法定赔偿的考虑因素，而非选择适用惩罚性赔偿条款。此外，位于更先顺位的三种赔偿方式也对惩罚性赔偿的功能进行了一定程度的分化[11]，鉴于其适用比例同样微小④，本文仅以法定赔偿为代表探讨其对惩罚性赔偿功能的分化。

上述现象的发生一方面有惩罚性赔偿本身存在的一些問题，另一方面法定赔偿赋予法官极大的自由裁量空间和微小的说理义务也是重要的外部原因。就法定赔偿而言，其让案件审理高效率且低风险的优势令许多法官倾向于选择采纳这种赔偿方式。一方面，法定赔偿使法官不需要付出太多的时间和精力去查明权利人损失或侵权人获利，审判效率大大提高。并且根据裁判文书网的数据，近五年来我国知识产权侵权案件的数量已从2016年的12558件增长至2020年的36850件，司法资源的不足也迫使法官不得不选择更有效率的方式。另一方面，在缺乏时间与精力的情况下，案件审理可能会相对粗糙，法定赔偿也可以减少被改判或发回重审的风险。

（三）知识产权惩罚性赔偿的效用选择

那么，既然惩罚性赔偿的功能可以被其他类型的侵权损害赔偿所替代，其是否就没有存在的必要？答案显然是否定的，理由在于：

1.惩罚性赔偿与法定赔偿所评价的过错程度不同，二者不处于同一层次。《中华人民共和国侵权责任法》中的过错有不同形态，由轻到重可划分为一般过失、重大过失、故意、严重故意。法定赔偿是基于民事责任构成的角度对侵权人的过错进行考虑，因此侵权人只要具有以上任意一种过错形态就满足承担侵权赔偿责任的主观构成要件；而惩罚性赔偿则以补偿性赔偿的成立为前提，针对的是情节更为严重的侵权行为，故惩罚性赔偿必须满足以上过错形态中的严重故意或至少为故意。若是一律适用法定赔偿，对侵权人过错的评价将会模糊界限，对权利人来说也并不公平。

2.仅靠法定赔偿难以实现惩罚性赔偿的立法预期。应当看到，即便法定赔偿发展出了一部分惩罚功能，其当然还是倾向于将补偿性作为其赔偿原则。从法定赔偿数额的绝对值来看，法官对权利人提出的赔偿数额请求的支持度仅维持在30%左右[8]。可以看出，法定赔偿连自身基本的填平功能都无法完全实现，更不必期待其实现惩罚功能。从经济学的角度来说，仅靠法定赔偿使侵权人仍有机可趁，无法有效预防侵权现象。

3.太多功能集于一身反而会淡化惩罚性赔偿制度的根本功能。当一项制度的功能越多，适用者越难以进行清晰和细致的说理。若法定赔偿兼具补偿性与惩罚性两大功能，那么裁判者应当使侵权者清楚地知晓在其承担的赔偿金中哪部分是对权利人损失的弥补，哪部分是惩罚其恶意侵权所应支付的代价。只有对各部分因素进行细致和充分的分析，才能使侵权人甘心接受裁判结果，使群众知晓何为谴责和惩罚的对象，从而维护司法权威、威慑潜在侵权人。然而现状却是在771件适用法定赔偿的知识产权侵权案件中，只是将法条规定的构成要素简单照搬，没有对侵权行为的性质、起止时间、侵权后果、严重程度等进行详细论证[12]，严重损害了司法裁判的公信力。

（一）立法与司法标准的统一

1.在立法上，虽然《中华人民共和国民法典》确立了知识产权惩罚性赔偿的一般条款，但各知识产权相关立法在构成要件上的适用标准上还是略有瑕疵。从我国最新的《中华人民共和国惩罚性赔偿解释》来看，对于客观要件“情节严重”的认定标准已经作出了详尽规定⑤，主要问题表现在主观要件的表述上。《中华人民共和国商标法》对惩罚性赔偿的主观要件表述为“恶意”，《中华人民共和国专利法》与《中华人民共和国著作权法》则表述为“故意”。对于其主观要件到底是故意还是恶意，学界持有不同看法⑥。但对立双方都有一个共通之处，即惩罚性赔偿的主观要件至少是直接故意而不包括间接故意，这也正是《中华人民共和国惩罚性赔偿解释》所规定的情况⑦。笔者认为，主观要件与客观要件“情节严重”是相互印证的关系，不论是规定为“直接故意”还是“恶意”都能够恰当地发挥出惩罚性赔偿的作用，但为了立法标准的统一，还是建议将知识产权相关立法进行统一表述。

2.除了立法上的安排，在司法实践中要求法官克服制度路径的依赖也有助于推动惩罚性赔偿更好地适用。在2014年的《中华人民共和国商标法》出台以前，针对严重侵权且难以认定权利人实际损失的情形，法官一般依据自由裁量权酌定赔偿数额，长期的审判习惯让法官更依赖于继续适用法定赔偿制度来弥补权利人损失。在知识产权侵权案件中，权利人本就存在各方面的举证困难，这种做法更会加剧权利人的消极举证，导致法定赔偿被滥用、惩罚性赔偿被架空。因此，应强化法官的说理义务，积极运用比例原则，使法官在确定侵权赔偿数额时做到侵权人承担的责任与其主观恶性与客观情节相适应，增强裁判的论证与逻辑，接受当事人与社会公众的监督和评价。

另外，针对被侵权人举证难问题，法院可以结合具体案情适当地降低证明标准。例如在无相关证据佐证的情况下，网络信息数据不得直接采纳，但若是符合举证妨碍规则，可适当降低该种证据的要求并责令被告提供相关证据，同时结合其他证据运用优势证据规则确定最终的赔偿数额。

（二）厘清惩罚性赔偿与法定赔偿之界限

由于最高人民法院出台的《中华人民共和国惩罚性赔偿解释》已经对学界争论的惩罚性赔偿构成要件问题作出了一定程度的回应，因而在某种意义上说，法定赔偿对惩罚性赔偿功能的分化已经成为现阶段阻碍惩罚性赔偿发挥作用的最大障碍。

笔者认为，厘清二者界限的关键之处就在于使法定赔偿回归其补偿性本质，恢复和还原为填平被侵权人所遭受的全部损失。法定赔偿仍应遵循“定额损害论”的理论基础，明确其对实际损失、侵权得利和许可使用费三种填补规则的补充地位，作为以上三种计算方法都无法发挥作用时的“替代性”方案供当事人和法官选择适用[13]。既然是替代性方案，就应沿袭被替代品的特性，即法定赔偿应沿袭前三种赔偿方式的补偿性质，从而纯化法定赔偿的填平功能，形成法定赔偿和其他三种赔偿计算方式负责填平被侵权人的实际损失，惩罚性赔偿负责惩戒侵权人的二元赔偿体系。这样一来，不论再恶劣的过错和再严重的情节，对于法定赔偿来说也只是意味着满足了损害赔偿的构成条件，而不会作为确定最终赔偿数额的考量因素。法定赔偿的数额主要由侵权的内容、时间和结果等客观因素决定，对恶意、严重侵权的惩罚则交由惩罚性赔偿来专门解决。

（三）潜在风险的防范

懲罚性赔偿能够为权利人提供有效救济，提升社会创新水平，但也可能催生出一批“专利流氓”⑧，寻求侵权诉讼的寻租空间。“专利流氓”这类群体并不以发明和实施专利为盈利手段，其本身几乎没有实体业务，而是通过收购第三方专利并许可他人使用以及对其他专利实施主体提起损害赔偿诉讼（或以此为威胁）来谋取利益。“专利流氓”之所以成为被打击的对象，就在于其收购专利的非生产性花费无益于甚至会打击专利活动的创新，若专利实施主体败诉或屈服于“专利流氓”的威胁而选择和解，其对该专利的后续创新必然会被搁浅。惩罚性赔偿的高额判赔使得“专利流氓”从中看到了更多的利益，若胜诉或专利实施主体选择和解，“专利流氓”即可获得一笔可观收益，而败诉却不会有多少损失，这就让一再提起侵权诉讼成为“专利流氓”的最佳之选。

“专利流氓”起源于美国，但随着我国知识产权司法保护的加强，我国也开始出现“专利流氓”发动侵权诉讼的现象⑨。遗憾的是我国目前的司法体系中缺乏对“专利流氓”的规制手段，一旦被“专利流氓”盯上，无论胜诉与否企业都将耗费大量的时间与精力。因此，趁目前“专利流氓”尚未在我国大量出现之时，应当提前找到应对之策，做好预防。鉴于“专利流氓”仅是收购专利而自身并不实施，专利法可以建立诉前主体资格审查机制，即原告如果要求被告承担惩罚性赔偿责任，那么原告在提交被告符合惩罚性赔偿构成要件的证据之外，还需要提交原告自身制造专利产品或提供专利服务的信息，以明确其适格主体的身份。

近年来，随着国家对知识产权司法保护的高度重视，增强知识产权侵权行为的惩治力度也成为立法与司法两方面的共同趋势。知识产权惩罚性赔偿制度正是切合了这一政策立场，重新对被侵权人在知识产权侵权关系中可获得的赔偿比例和数量进行调整，实现严格保护知识产权的价值目标。在给予其必要重视的同时，也应明确其作为知识产权民事赔偿中最严厉责任的定位，防止惩罚性赔偿制度的滥用给某些群体可乘之机。综上，在理论与立法给予认可和关注的同时，也需要司法实践中法官保持良好的专业素养，对知识产权惩罚性赔偿谨慎而大胆地适用，真正将这一制度落在实处。

①有学者统计，在原告要求被告承担惩罚性赔偿的286件案件中，仅有5份判决支持了原告的主张。参见孙玉荣，李贤著《我国知识产权惩罚性赔偿制度的法律适用与完善建议》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2021年第19卷第1期，第104页。

②例如，“小米”商标侵权案判赔数额为5千万元，案号：（2018）苏民终1054号；“格力”专利侵权案判赔数额为4千万元，案号：（2018）粤民终1198号；“热血传奇”游戏侵权案判赔数额为2500万元，案号：（2017）沪73民初617号；“梦幻西游”游戏侵权案判赔数额为2千万元，案号：（2018）粤民终137号；“英利”商标侵权案1670万元，案号：（2019）鲁民终957号。

③参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条。

④有学者的统计结果显示，此三种赔偿计算方式的适用率仍然非常低：在“实际损失”“侵权获利”“许可费倍数”三种计算方式的适用比例中，著作权案件分别为0.23%、0.15%和0.022%；商标权案件分别为无、0.3%和0.07%；专利权案件分别为0.2%、1.1%和0.3%。参见詹映：《我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考——基于我国11984件知识产权侵权司法判例的深度分析》，载《法律科学》2020年第1期，第193页。

⑤参见《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条。

⑥有学者认为应规定为故意，参见张广良著《知识产权损害赔偿惩罚体系的构建》，载《法学》2020年第5期，第127页。有学者认为应规定为恶意，参见孙玉荣，李贤著《我国知识产权惩罚性赔偿制度的法律适用与完善建议》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2021年第19卷第1期，第106页。

⑦参见《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条。

⑧专利流氓，又称专利蟑螂、专利鲨鱼，是指那些没有或几乎没有实体业务、主要通过积极发动专利侵权诉讼而生存的公司。

⑨参见《加拿大“专利流氓”在中国起诉索尼手机专利侵权》，载搜狐网，https：//www.sohu.com/a/ 118389538_115475，2021年11月13日访问。

[1]边仁君.专利侵权损害赔偿规则的标准、困境与重构[J].知识产权，2021（3）.

[2]习近平在中央政治局第二十五次集体学习时强调全面加强知识产权保护工作激发创新活力推动构建新发展格局[EB/OL].（2020-12-01）[2020-12-14].http：//www.fjsen.com/2020-12/01/ content_30561572.htm.

[3]中共中央印发《法治中国建设规划（2020-2025年）》[EB/OL].（2021-01-10）[2021-10-21]. http：//www. gov. cn / zhengce / 2021 - 01 / 10 / content_ 5578659.htm.

[4]苏志成，柳福东.法律遇上经济学：知识产权惩罚性赔偿制度之路径选择[J].广西政法管理干部学院学报，2021（1）：28.

[5]吴汉东.关于知识产权基本制度的经济学思考[J].法学，2000（4）：41.

[6]徐聪颖.知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择——从我国商标权领域的司法判赔实践说起[J].湖北社会科学，2018（7）：149.

[7]管育鹰.试析侵害知识产权惩罚性赔偿的适用条件[J].法律适用，2021（1）：44.