电信网络诈骗犯罪疑难问题研究

张昆

摘   要：诈骗犯罪是典型的财产犯罪类型，在信息时代，诈骗手段利用网络技术不断升级，孕育而生的新型方式就是电信网络诈骗犯罪。然而，电信网络诈骗犯罪具有不同于传统诈骗犯罪，众多的行为人结合到一起形成诈骗团伙时，会使得案情更加错综复杂。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗意见》）与司法解释如何协调，涉及共同犯罪时主从犯身份的认定以及犯罪数额如何认定都是实务中的疑难问题。认定这些问题时应注意《电信诈骗意见》与司法解释之间不存在从旧兼从轻的适用问题，主犯与从犯身份要根据犯罪集团结构认定，并且要综合全案认定案件的犯罪数额，不能仅以犯罪人银行账户的资金推定犯罪数额。

关键词：电信网络诈骗;诈骗罪;主从犯;犯罪数额

中图分类号：F49      文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2022）14-0159-03

一、案例引入

从2015年6月开始，被告人张凯闵在其台湾老板的帮助下出境参加诈骗集团，先后召集51人与其共同参加该组织，在肯尼亚和印度尼西亚进行电信网络诈骗，针对的被害对象主要是我国公民。该案的作案方式为：电脑技术人员林金德等人利用网络技术对我国境内的公民进行语音群呼，当被害人收听语音时，会被告知其有快递丢失，并引导其联系客服;这时一线接听被告人便会称被害人的反映是不存在的，原因可能是泄露了个人信息，为减少被害人损失会帮助被害人报案，然后将电话转接给司法机关;这时从事二线的话务员会冒充国家司法机关工作人员，称经过调查，有不法分子利用其身份信息进行违法活动，要查明其银行账户款项是否流失，要求被害人向指定的银行账户汇款。通过这种办法先后骗取人民币2 318.724万元。所以认定被告人张凯闵等50人构成了诈骗罪，其主观上为故意，并以非法占有为目的，客观上利用网络技术手段，冒充公安人员哄骗被害人，使其陷入错误认识，诈骗被害人钱财数额巨大。

二、处理电信网络诈骗犯罪存在的问题

（一）关于相关法律的适用问题

本案检察机关在对张凯闵等52人提起公诉时，除了依据刑法规定以外，还参照了2001年的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》、2016 年12月两高一部联合公布的《电信诈骗意见》，综合运用相关法律法规提起公诉。然而，被告人的辩护人却称，根据从旧兼从新的原则，本案不能适用《电信诈骗意见》，因为《电信诈骗意见》发布在危害行为之后，《电信诈骗意见》对该意见颁布以前发生的行为没有效力。因此该意见的效力问题是本案审理的焦点。

（二）主犯与从犯的认定问题

在司法实践中，对于共同犯罪而言，绝大多数被告人及其辩护人的辩护意见为其在共同犯罪中非核心管理层的“领导人”未起到决定性作用，或者为非首要分子，故其为从犯。比如本案中，张凯闵称是其台湾的老板让其去肯尼亚内罗毕参加电话诈骗，其在共同犯罪中系从犯，非首要分子，没有对团伙进行组织、管理、培训，不负责与台湾方面对账，其在团伙中仅担任二线。林金德及其辩护人辩称，其在犯罪中仅担任电脑操作手职务，未起到主要作用，系从犯。张立峰等被告人及其辩护人提出，其并不知道整个诈骗组织中其他共犯的具体情况，对其在共同犯罪中的地位应当按照从犯来认定。因此，如何根据在案证据及其辩述确定其在共同犯罪中所处的地位，从而认定主从犯的身份，成为审理本案的焦点问题。

（三）犯罪数额的认定问题

关于诈骗罪既遂标准的学说众多，目前在学术界主要持控制说。《电信诈骗意见》也明确了既遂标准的认定问题，即以实际骗得的数额为准。控制说需要解决的核心问题是诈骗行为人对财物取得实际控制时间节点的准确认定，但目前对此类并没有形成统一认识，《电信诈骗意见》的规定也过于粗线条。本案中，公诉机关指控的犯罪数额为2 300万元，审理后，对各个被告人认定的诈骗金额从800万到2 300万元不等，由此可见，不同的处理结果反映出实务中对犯罪数额的认定存在不同标准。

三、电信网络诈骗犯罪疑难问题的刑法学分析

（一）关于2016年两高一部《电信诈骗意见》的适用问题

首先，《电信诈骗意见》是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对司法实践中特定类型的诈骗犯罪即电信网络诈骗犯罪，如何正确适用刑法作出的具有法律效力的司法文件。《电信诈骗意见》只是对电信网络诈骗犯罪如何正确适用刑法进行明确，并没有创设刑法之外的新规定。适用《电信诈骗意见》的本质是对刑法的适用，《电信诈骗意见》本身并不具有独立的时间效力问题，不适用刑法关于时效的规定，但是其效力附属于刑法。参照2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其中第一条就规定了实施后的效力问题：“司法解释自实施或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”;第二条规定了如果该解释实施前发生了犯罪行为，行为时没有司法解释规制，司法解释施行后，犯罪案件尚未审理或者正在审理，依照司法解释的规定审理”。《电信诈骗意见》作为规范性司法文件，其效力应适用于刑法实施期间。

其次，2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》性质上属于司法解释，其法律效力要高于属于规范性司法文件的《电信诈骗意见》。当《电信诈骗意见》和《诈骗案件解释》就同一问题作出不同或同样的规定时，应直接适用《诈骗案件解释》。但如果《诈骗案件解釋》中对某一问题规定不明确或没有规定，而《电信诈骗意见》对该问题作出了进一步的明确或规定时，其属于对《诈骗案件解释》的补充完善或进一步细化，本质上仍是适用《诈骗案件解释》和刑法的有关规定。故二者之间不存在从旧兼从轻刑法原则的适用问题。

最后，以现在的视角审视该问题，在《电信诈骗意见（一）》的基础上，2021年最高人民法院、最高人民检察院、公安部又出台了《电信诈骗意见（二）》对《电信诈骗意见（一）》进行补充和细化，其性质与效力同《电信诈骗意见（一）》相一致，因此在《电信诈骗意见（二）》出台后发生类似案件被告人和辩护人以诈骗行为不适用《电信诈骗意见（二）》为由进行辩护时，法院应认定该意见不成立。

（二）关于主从犯身份的认定问题

共同犯罪中，认定首要分子犯罪行为的范围相对严格，既包括其对犯罪活动的谋划，也包括对其他犯罪分子在内的整体活动的把控。处罚首要分子时，需要对该集团的全部罪行负责。但这也存在例外，如果首要分子指示其他成员实施此罪，而该成员实施了彼罪，此罪与彼罪之间相互独立不存在任何竞合关系，或者成员实施了首要分子概括性指示的范围，这时候首要分子不必须承担责任。司法实务中，电信网络诈骗的首要分子往往是该诈骗团伙的最先组织者，其作为整个组织的“领头羊”的身份毋庸置疑。因此，本案如果要对主犯与从犯的身份进行区别，需要借助犯罪集团的组织架构。

首先，对于犯罪集团结构相对简单来说，下层的主管人员就不能简单地认定为从犯。因为在结构简单的犯罪集团中，负责财物管理、人员招募的主管对本层级的犯罪活动的开展起着关键的作用，虽然其要听从核心领导的指示安排，但是仍旧是本层级犯罪活动的主要谋划者。具体在电信网络诈骗中还应注意，教唆他人犯罪并不一定是主犯，因为在犯罪集团中，即使是负责从事一线二线话务员工作的从犯也可能教唆他人参与到该诈骗集团中，而在其诱骗唆使他人犯罪之前，就已经确定了其从犯的身份，因此，对于犯罪集团中的教唆犯而言，认定其主从犯的身份应当根据在案实施和证据进行认定。

其次，类似于本案犯罪人数较多，对结构相对复杂的犯罪集团而言，除了介绍张凯闵的“入行”的老板外，以张凯闵为首的中层管理人、林金德这样掌握电脑操作这一核心技术的负责人，都对诈骗行为的开展起着至关重要的作用，因此该二人毫无疑问都是本案的主犯。又因为本案是跨国集团犯罪，因此对于这种跨区域的犯罪来说，负责肯尼亚和印度尼西亚两个诈骗窝点的负责人也应认定其在其中发挥领导作用，应认定为主犯。对于其他仅负责拨打诈骗电话的话务员来说，就只能认定为从犯。但这也存在着例外，对于职务特殊的犯罪分子来说，可能仅仅是联系人的作用，因为在结构复杂的犯罪集团中，各个层级较多，这时可能就需要中间人负责命令传达的作用，或者其只是某一低级的负责人，这样只能认定为从犯，因为和犯罪集团的核心领导相比，其地位微乎其微，若认定为主犯，就会存在量刑过重的问题，但是毕竟比一般从犯发挥的作用大，因此在处罚时还应比照一般从犯从重处罚。

（三）关于犯罪数额的认定问题

1.不能根据银行账户资金推定犯罪金额

在司法实践中，通常根据确认的被告人银行账目往来确定所诈骗的数额，同时以被害人的陈述加以印证。然而，这种做法存在严重的弊端，即推定银行账户内的所有存款均为诈骗所得的赃款。很多被告人及其辯护人也以此为出发点进行辩护，称其银行账户内的所有存款并不全是犯罪所得，请求法院对诈骗所得以外的款项予以扣除。

有些法院在审理电信网络诈骗案的过程中如果遇到诈骗数额难于确定的情况下，会参照两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。通览整部《意见》可以看到，网络赌博犯罪的赌资数额、参赌人数的认定都有所涉及。如果在审判中参照这一规定，推定行为人的所有资金中无正当合法来源的均认定为诈骗金额的话，从惩罚犯罪的角度看，无疑对电信网络诈骗犯罪进行了重击。但是，根据罪刑法定原则，法律没有明文规定，就做出适用该《意见》的相关规定，就会违反这一基本原则。就目前的司法现状来说，虽然电信网络诈骗涉及被害人数众多、犯罪数额巨大，已经超过传统诈骗犯罪的影响力，但是在认定犯罪事实时，仍然要严格按照《刑事诉讼法》关于起诉的标准，即要求每一起事实均达到证据确实充分的程度，如果对于行为人实施的行为尚未达到证据确实充分的程度，就不能简单地以行为人名下的存款余额推定犯罪数额。这种推定的做法会导致案件中部分举证责任实际分配到被告人身上，转而由被告人证明其个人财产与诈骗赃款的界限，若证明不出，就将有可能加重被告人的处罚结果。

2.应综合全案认定本案的犯罪数额

目前关于共同犯罪数额的认定标准问题存在众多观点，主流观点是犯罪总额说。主张该学说的观点认为，应当认定犯罪数额时，要以共同犯罪总额来作为依据。这一观点在《电信诈骗意见》的相关规定中也有迹可循，因此不管是理论还是法律规范都为司法实践认定共同犯罪的犯罪数额提供可供参考的依据。需要注意的是，认定时还需要考虑其他因素，比如，本案中大多数人都是中途参与到诈骗集团中，这部分人就无须对其参与诈骗集团之前的数额负责，因此并不能简单地认为所有的共同犯罪人都对整个诈骗数额承担责任。本案中，对于刚刚加入犯罪集团的话务员来说，其扮演的角色并不重要，甚至可以用微乎其微来形容。但是，对于这类犯罪成员的数额，仍然需要根据犯罪总额说认定，根据“部分实行，全部责任”的原则，本案中的犯罪分子，不管其担任几线话务员，都应当对其参加后的所有数额承担相应的责任。

需要注意的是，由于“犯罪总额说”打击的范围过广，所以其在适用范围上也有所限制，必须以犯罪分子加入犯罪集团时为认定起点。在司法实务中，需要结合考察犯罪集团的组织架构问题以及下属各层级的联系程度。如果根据在案证据证明下属层级之间各自操作、互不关联，彼此并不知情的情形下，这时就需要在犯罪人主观上进行考察，仅以其所属的层级认定犯罪数额。若虽然彼此并不联系，但是主观上对存在上下游行为之情的，仍需要按照全部的犯罪数额处罚。

结语

目前在我国西南部的相邻国家，以网络诈骗犯罪跨国型网络犯罪日益猖獗，已经严重影响了我国人民的财产利益，甚至是人身利益，对我国社会治安构成新挑战。本文中，笔者结合实际的案例①，提炼了本案例涉及的焦点问题，进而对网络诈骗犯罪在司法实务中的难点问题进行了详细的分析和解读。网络诈骗犯罪在涉及多人参与时往往构成共同犯罪，因此要进一步认定其是否属于诈骗集团。在共同犯罪中，需要根据犯罪集团结构认定主犯与从犯身份，在案件较为复杂时，也可以不用过分区分主犯与从犯，只需在量刑时予以区分即可。在犯罪数额上，不能仅以被告人银行账户的资金推定犯罪金额，通常要以犯罪总额作为共同犯罪数额的认定标准。但是，当诈骗数额难以明确时，可以结合诈骗行为定罪量刑。综上所述，网络诈骗犯罪是一种随着时代进步而产生的特殊类诈骗犯罪，与普通诈骗罪犯罪结构相似的情况下，也有其独特性，参考国外法律，以本国刑法为依据，从规制电信网络诈骗犯罪的现实性出发，以遏制电信网络诈骗对我国公民或者国家的危害。

参考文献：

[1]   庞美娟，谢韵静.电信网络诈骗犯罪中犯罪集团的认定与主从犯的区分——崔某明等22人电信网络诈骗案[J].法治论坛，2020，（4）：376-383.

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[3]   赵学军.电信网络诈骗犯罪的行为特征与司法适用[J].汕头大学学报：人文社会科学版，2017，（12）：20-25，94.

[4]   陈兴良.网络犯罪立法问题思考[J].公安学刊（浙江警察学院学报），2016，（6）：8-12.

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[责任编辑   兴   华]