进步与局限:《监察法》实施后职务犯罪律师辩护问题研究——以省部级高官为例

刘文涛,李光楠,林仲尧

(1.四川大学 法学院，四川 成都 610207；2.成都市武侯区纪委监委，四川 成都 610045)

一、问题、材料与方法

十八大以来,我国掀起了新一轮反腐败浪潮,党的十八届四中全会做出了全面落实依法治国的重大战略部署。十九大后,为构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制,我国开展了监察体制改革。2018年3月,《监察法》的通过正式宣告了中国特色监察体制的建立。当前,《监察法》实施已逾三年,大批腐败分子相继落马。但理论界与实务界研究的焦点主要聚集在《监察法》与刑事司法的衔接、监察程序的具体实施等问题,对于作为监察对象和刑事诉讼主体的被调查人(被告人)的权利保障尤其是辩护权保障关注不足。这既与我国刑事诉讼“职务犯罪辩护难”有关,也与律师地位低、难以与国家监察机关、公诉机1关展开平等抗辩有关。但是,律师辩护在职务犯罪案件办理中依然具有不可替代的作用。

一方面,反腐败斗争要求贯彻法治理念和人权保障理念。习近平总书记指出:“法律是治国理政最大最重要的规矩。推进国家治理体系和治理能力现代化,必须坚持依法治国,为党和国家事业发展提供根本性、全局性、长期性的制度保障。”《监察法》第5条、第6条明确要求监察工作在法治轨道上运行,遵守宪法和法律规定(1)《监察法》第5条规定“国家监察工作严格遵守宪法和法律”，“在适用法律上一律平等,保障当事人的合法权益”;第6条规定“深化改革、健全法治”。。另一方面,“刑事诉讼的历史就是辩护权扩张的历史”[1],“在现代法治社会,没有律师辩护职能的充分发挥,司法公正是难以实现的”[2]。辩护权是犯罪嫌疑人享有的最基本也是最重要的权利,辩护权的保障关系到人权保障司法理念是否能够落实。

总体而言,职务犯罪案件更为特殊,律师的会见权、阅卷权及介入时间均有所限制。此外,案情涉及国家秘密、商业秘密的,对律师提出了较高的保密要求。

基于此,笔者采用实证研究方法,以十八大后落马并进入司法程序且审理完结的154名省部级以上高官案件(不含军队系统)作为研究样本(2)时间截止于2021年8月1日。参见:中国经济网.十八大、十九大后落马省部级及以上高官名单[EB/OL].[2020-08-01].http://district.ce.cn/newarea/sddy/201410/03/t20141003-3638299.shtml.,借鉴其他学者研究成果和新闻报道等,比较分析《监察法》实施前后律师辩护取得的进步和面临的新问题,在此基础上提出完善建议。之所以选择省部级以上高官即“大老虎”为样本,是因为这些案件所具有的深层影响已超越了个案本身,在我国推进全面依法治国、落实人权保障方面具有重要的里程碑意义,对今后《监察法》实施和完善起到风向标作用。

二、现状与进步:职务犯罪中的律师辩护

(一)职务犯罪律师辩护情况

1.辩护率高

根据公开权威报道,几乎所有高官案件庭审时都表述为“被告人及其辩护人到庭参加庭审”。此外,根据其他学者研究结果,843名职务犯罪案件被告人(不包含省部级以上高官)中,委托辩护、指定辩护和自行辩护率分别为93%、3%和4%[3]。这说明职务犯罪案件不论被告人职务级别高低,辩护率要远高于我国刑事案件30%的平均辩护率。原因在于,被告人具有良好的经济水平和人脉资源。职务犯罪被告人具有稳定的收入来源,即使非法巨额财产被查封,其任职期间积累的正当收入足以支付律师费用。官员落马后,其亲属普遍通过昔日人脉主动委托知名律师尽早介入案件而非申请免费的法律援助律师，例如高子程、许兰亭、杨青松等知名律师接手的案子中,家属委托的占大多数[4]。

值得注意的是,职务犯罪中还会出现被告人拒绝委托辩护甚至拒绝接受指定辩护的特殊情形,但比例极低。例如原铁道部部长刘志军拒绝委托辩护,最终由法律援助中心指派律师进行辩护;湖南省政协原副主席童名谦拒绝指定辩护而选择自行辩护。

2.律师辩护能力强

从辩护水平而言,职务犯罪案件集中了律师行业中的精英,辩护水准远高于一般刑事案件。以下是笔者搜集到的十八大以来部分高官职务犯罪案件辩护人相关情况(如表1所示)。

表1 十八大以来部分高官职务犯罪案件辩护人信息统计表 表1(续)

由表1可以看出:(1)辩护律师基本集中在北京。30件案件中有19件由北京的律师担任辩护人或者指定辩护人,占三分之二;其余三分之一也集中在省会城市，这些地区律师资源丰富,律所规模、执业水平高于地方城市，加之副部级以上高官由中纪委、最高检负责查办,聘请北京的律师在了解案情、会见当事人、阅卷等方面较为方便。(2)辩护人均是律师界的精英。从职业经历看,他们都具有丰富的法学理论和法学实践经验，很多辩护律师都具有在高校和公检法实务部门工作的经历。从资历看,上述38位律师中是律师事务所主任(副主任、名誉主任)、合伙人(或高级合伙人)的有26位,占比68.4%,超过三分之二,且大多数还担任或担任过全国、本省或本市律师协会刑事辩护委员会主任等职务，刑辩业务能力至少在当地属于一流水平。(3)委托辩护和指定辩护的辩护效果差异小。在一般刑事案件中,委托辩护效果要远好于指定辩护,后者又高于自行辩护。但在职务犯罪案件中,即使是指定辩护,出于社会效果和政治效果的考量,当地司法机关也会尽量指定资深律师进行辩护。对被指定的法律援助律师而言,代理高级别官员的案件可以获得巨大的职业声誉,即使他们并不在乎收益大小,也认为是对自身辩护能力的认可和提高的机会。如许兰亭律师认为：“大多数刑辨律师之所以接这类案件,多半是因为对案件的兴趣。毕竟能够为高官辩护的机会并不多,能从中获得宝贵的阅历和经验。”[4]

(二)阅卷权、会见权保障更加充分

辩护权是被告人享有的最重要的权利,会见权、阅卷权则是辩护权中最核心的权利。被追诉人辩护权保障充分与否,关键看辩护人会见权、阅卷权是否得到落实。我国长期存在律师会见难、阅卷难的问题,直至2012年《刑事诉讼法》修改后,上述问题才有所改善。《监察法》实施后规定律师在调查期间无法介入职务犯罪案件。但必须承认的是,在《监察法》实施以前,律师介入职务犯罪尤其是重大职务犯罪的时机,依然主要集中在审查起诉阶段。即使2012年《刑事诉讼法》规定特别重大贿赂犯罪案件,经侦查机关许可,辩护律师在侦查期间可以会见在押的犯罪嫌疑人,但实践中很难得到许可。因此,若以审查起诉阶段为考察对象,可以发现高官职务犯罪辩护中“会见难”“阅卷难”等障碍其实在逐步消除。

十八大以前,高官职务犯罪诉讼权利的保障存在诸多不足和令人诟病之处。例如,2000年的“胡长清案”,从2月13日一审开庭到一审宣判、提起上诉、二审维持原判、死刑复核、3月8日死刑执行,前后不足一个月,引发“过于草率”的质疑。2013年“刘志军案”庭审只用了三个半小时,亦引发了不小的质疑，后据其辩护律师钱列阳解释,该案适用了2012年《刑事诉讼法》新设立的“庭前会议”制度,将一些争议性不大的问题和程序问题解决在庭前,庭审焦点集中在4900万元受贿金额的认定上,一定程度上平息了物议。在高子程律师的高官辩护经历中,“会见难”“阅卷难”的问题普遍存在，司法程序做得最好的陈良宇案(2008年)仅被允许在秦城监狱会见了陈良宇四次；而在接受刘志军案委托后,辩护律师提出四次申请会见都没被批准;中国建设银行原董事长张恩照受贿案中,辩护律师与被告人的会见也受到了较多的限制[5]。

然而,以“薄熙来案”为界限,上述问题有了明显的改观。据《薄熙来案庭审纪实》报道,薄熙来的辩护人李贵方、王兆峰共会见了薄熙来二十多次,有时甚至达到了一周五六次的频率,与被告人充分交换了辩护思路、辩护意见等,在庭前依法查阅了全部的案卷材料并复制了相关证据。从笔录反映的情况看,薄熙来在开庭前已经掌握案件基本证据内容,律师在庭前告知被告证据内容,将重要人证材料(不知是否全部)交被告阅读,程序上具有显著的示范效应[6]。不仅如此,“薄熙来案”一审公开审理了近五天,济南中院在官方微博上详细播报庭审现场情况,随后还及时公开了38份庭审现场记录。最重要的是,济南中院公布了长约五万字的一审判决书全文,这是我国高官职务犯罪案件审理中极为罕见的做法。可以说,“薄熙来案”的审理,无论是程序公正还是程序透明,都达到了一个前所未有的高度,是法治化庭审的标杆。

自“薄熙来案”之后,高官职务犯罪案件中辩护律师的阅卷权、会见权得到了较为充分的保障。例如全国政协经济委员会原副主任杨刚案中,其辩护律师李法宝、张银光在侦查、审查起诉和审判阶段多次会见了被告,详细查阅了案卷材料,并参加了两次庭前会议[7];“苏荣案”中,辩护律师宋洪昌“接受指派后,反复阅卷,多次会见被告人,多次与办案单位沟通”[8];“周永康案”的辩护律师郝春莉在接受采访时也谈到,代理该案期间与被告人前后会见了很多次,“为周永康辩护最深刻的印象是办案机关对我们辩护工作的尊重,充分保障我们的会见权、阅卷权,以及辩护权”[9]。

上述事实反映出职务犯罪辩护从“形式化”逐步迈向“实质化”。被追诉人受律师帮助权利的保障,不仅仅是形式上委托或者指定了辩护人,也不仅仅是辩护人在庭审阶段出庭或者出具书面辩护意见,更重要的是司法机关不得合理干涉或者限制辩护人权利,以确保正当司法程序的实现。

(三)被追诉人更加重视辩护作用

通常而言,通过委托方式聘请的辩护人,一般能够得到被告人的认可,建立良好的信任关系。作为刑事诉讼中的“奢侈品”,律师意见深受被追诉人重视。但在职务犯罪案件中,尤其是对于高级别官员而言,辩护人得到其信任较为困难,甚至出现拒绝委托辩护律师、拒绝指定辩护的情况,原因是其对自身合法权利是否能得到保障心存顾虑。一方面,这些落马官员法治观念淡薄,“在位”时习惯了“以权代法”“以权压法”,一旦自己身陷囹圄,很难有通过寻求法律帮助来维护自己合法权利的意识。“中国刑辩第一人”田文昌律师认为:“个别高官本身就不懂法,在位的时候很轻视法律,所以当他出事的时候,也从骨子里觉得法律对他没用。这是一个怪圈。”[10]另一方面,这些官员浸淫官场数十年,头脑灵活、一旦达不到他们的期许,案件很难继续代理下去。此外,有部分高官对辩护效果顾虑重重,既寄予了很大的期望,又担心请律师辩护会不会认为是“对抗组织”，不利于争取宽大处理,担心律师前后表现不一或者庭审时消极辩护。薄熙来的辩护律师王兆峰称：“面对这样的当事人,要赢得他的信任很难,用如履薄冰来形容毫不为过”；高子程接受媒体采访时也曾透露,陈良宇面对辩护律师是非常纠结的,既怀疑又期盼；包括郑光迪、成克杰、陈希同都是这样的心态[10]。

十八大以来,尤其是监察体制改革完成后,反腐败斗争法治化建设步伐加快,开始有为数不少的高官当庭对辩护律师的工作表达了认可和感谢。例如,全国政协原副主席苏荣评价辩护律师“重事实、重证据,独立思考,业务精湛,人格与素质俱佳”,表示“十分敬佩和感谢”[8]。湖南省委常委、原宣传部长张文雄对辩护律师的辩护工作表示“高度认可、万分感谢”[11]。落马官员选择相信法律、相信辩护律师,并建立起信任关系,不仅给辩护工作带来了极大便利,也使其本身得到了较为理想的判决结果。这也侧面反映出职务犯罪案件辩护工作的实质化。

三、《监察法》的实施对职务犯罪辩护的影响

(一)律师介入难

1.调查阶段律师无法介入

监察体制改革前,在侦查阶段,即使是特别重大贿赂犯罪案件的被告人依然享有辩护权。监察体制改革后,《监察法》彻底排除了律师在调查阶段的介入,给律师辩护工作带来了不小的冲击。

一是被追诉人无法在最需要律师帮助的时候获得有效帮助。“普通人从日常生活中,突然被带入复杂庞大的司法体系中,被控以犯罪,又受生命、自由、财产的威胁,常彷徨无依不知所措,律师能提供专业的知识,教导当事人如何应对,如何保存或调查证据,对被告的重要性,不容否认。”[12]更为重要的是,《监察法》设置了三个月(最多不超过六个月)的留置期限,虽然相比“两规”措施规定的更为严格,但不可否认的是留置期间被调查人与外界依旧隔离,调查取证活动难以受到外界的合法性监督。司法实践早已表明,侦查阶段是发生刑讯逼供、造成冤假错案的最主要的源头。同理,职务犯罪在调查期间一旦发生非法取证的情形难以得到及时制止,被调查人也因无法会见律师而丧失向外界求助的机会。

二是无法与被调查人会见、通信和阅卷,对案情一无所知,丧失了律师帮助权最基础的内容,给辩护工作的开展带来了极大障碍。侦查阶段与审判阶段辩护制度设立的法理基础并不完全一致,侦查中的辩护制度最主要的目的在于保护被告免于因为侦查阶段某些令人震慑的程序而做出非真实、非任意、非明智的陈述或者重大决定[12]。在与外界长时间隔绝的情形下,即便没有发生刑讯逼供等非法取证行为,被调查人也容易因为法律知识欠缺或者在对法律后果、法律程序认识不清的原因下做出一系列法律行为,以致后期辩护极为被动。例如,当前留置措施并不区分“严重职务违法”“职务犯罪”和“严重职务犯罪”,部分涉嫌“职务违法”而非“职务犯罪”的被调查人可能迫于心理压力而错误认罪。

三是适用认罪认罚案件的无罪辩护、量刑辩护和程序性辩护空间极度压缩。在被追诉人自愿认罪、认罚的前提下,面对监委移送的有罪证据,检察院很难做出不起诉决定,法院也很难做出无罪判决,最多补充核实相关证据或者提出、认定被告人具有自首、坦白、退赃等从轻情节。法庭审理中心从“定罪”转移至“量刑”,辩护人做“无罪辩护”的空间大大压缩。事实上,高官案审判数十年来,也仅有“陈良宇案”中玩忽职守罪未被法院认定,再无他例。十八大以来,也仅有一件案件(陈柏槐案)不认罪。为避免申请非法证据排除后可能面临的“加刑”后果,辩护人只能选择量刑辩护。

2.律师介入职务犯罪的具体时间不明确

根据《刑事诉讼法》,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。但“调查”取代“侦查”后,律师介入职务犯罪案件时间并不明确。实践中,职务犯罪案件从监委移送到检察院的,辩护人并不能立即享有阅卷权和会见权。原因在于,《刑事诉讼法》第40条虽然规定自审查起诉之日起,律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料,但第170条又规定：“决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限”。检察院往往以此为由拒绝律师阅卷。换言之,律师介入时间在案件移送检察院后还要推迟十天左右。对初次接触案情的律师而言,由于担负着会见当事人、阅卷、与检察机关沟通及提出辩护意见等工作,该规定给审查起诉阶段本不宽裕的时间“雪上加霜”,对律师充分行使辩护权是极为不利的。

此外,退回补充调查、补充侦查期间被调查人是否还享有律师帮助的权利，法律规定亦不明确。《监察法》第47条、《刑事诉讼法》第170条对需要补充核实证据的案件,在规定退回监察机关补充调查之外,还赋予了检察机关自行补充侦查的权利。由于补充侦查依然属于刑事诉讼阶段,被追诉人依旧可以享受律师帮助的权利,自不待言。问题在于,退回监察机关“补充调查”的案件,律师是否可以提供法律帮助以及提供何种帮助,法律并未规定[13]。虽然理论上可以推导出“补充调查”依然属于审查起诉阶段而享有律师帮助权,但若检察机关或者监察机关以法律未规定为由拒绝律师介入的,依然会产生辩护障碍。

(二)申请非法证据排除难

《监察法》第33条、第40条规定了严禁监察机关以非法方法收集证据，以及对非法证据依法排除。但是实践中职务犯罪案件辩方申请非法证据排除及成功“排非”是极为罕见的。据统计,在768件职务犯罪案件中,辩方申请排非的只有2件,均未被采纳[3]。笔者认为,作为我国刑事诉讼的固有顽疾,非法证据排除难除了法院面对同为国家机关的公安、检察和监察机关“不敢排”及“重打击、轻保障”司法理念下的“不想排”原因以外,在具体操作上辩护律师同样面临着一系列难题。

1.言词证据司法审查不足

《监察法》第33条赋予了监察机关调查期间收集证据的资格。在此之前,纪检监察材料要进入刑事诉讼,还需要经过“证据转化”。具体而言,证人证言、被调查人供述等言词证据,一般不得作为证据直接使用,需要检察机关重新收集取证,并根据《刑事诉讼法》规定转化为被告人供述、证人证言等证据种类。而被扣押的物证、书证等实物证据,通过发送《调取证据通知书》等方式实现实物证据的移送。这种方式导致办案程序繁琐、司法效率低下、司法成本高昂。以“慕马案”为例,先后派出478人次赴国内外调查取证,共谈话1300余人,调取书证、物证材料5800件[14]。出于节约司法资源、提高司法效率等现实考量,《监察法》作出了如上规定,实践中也确实取得了效果。

但是，这也导致了对监察机关调查阶段收集的证据材料司法审查的力度大为降低,尤其是最关键的言词证据难以被推翻。而言词证据所表述内容的真实性极易受到人为干扰,被调查人和证人在“双规”或者留置期间受到办案人员的压力或者某些“诱导性暗示”时,容易违背自身意志做出陈述。虽然《监察法》规定“可以作为证据使用”,也规定了“应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”,但是“在实践中某些司法人员可能会对‘作为证据使用’存在认识和理解上的偏差,将其等同于可以作为‘定案根据’”[15]。而律师对调查期间言词证据的收集程序、过程和合法性一无所知,通过审查起诉、审判活动对非法取证行为的制约将沦为空谈。同时,我国尚未确立“毒树之果”排除规则,2017年“两高三部”《严格排非规定》虽作了部分规定,但实践中由于重复性自白排除难导致该规则流于形式[16]。

2.申请录音录像调取、播放难

《监察法》第41条规定监察机关办理职务犯罪案件重要取证工作均要全程录音录像,但同时又规定录音录像“留存备查”,《监察法释义》也只明确了录音录像不随案移送,如何保存、如何查看等具体规定则语焉不详。虽然新实施的《监察法实施条例》予以了一定完善,但是实际操作细则依然有待明确。更为现实的问题是,被告人及其辩护人是否有权申请检察机关和法院调取录音录像;被告人及其辩护人是否有权一同查看录音录像。实践中,这一问题的处理较为复杂，即存在单方、隐蔽性审查方式。例如某二审案件中,辩护人提出非法证据排除申请后,法官和检察官共同前往监察机关调阅、审查录音录像,上诉人和辩护人则不被允许参与[17]；也出现过检察机关庭审时主动出示录音录像以证明取证合法性的情况(3)参见(2018)云0326刑初321号判决书、(2018)川1622刑初157号判决书、(2018)黔0221刑初235号判决书等。。

3.调查人员出庭作证难

调查人员出庭作证主要有两种情形:一是在庭前会议中核实情况,就证据收集的合法性予以说明解释；二是在庭前会议中就上述问题未达成一致,在庭审时出庭说明情况、接受询问、对质等。《监察法》实施后,一直面临着调查人员以何种身份出庭的问题。《刑事诉讼法》第57条、《严格排非规定》第31条等规定采取了“侦查人员或者其他人员”的说法,在调查人员是否属于“其他人员”理解上仍有分歧,辩方申请调查人员出庭作证或者法院通知调查人员出庭说明情况可能性不大。而调查期间发生非法取证等行为,隐蔽性极高,直接线索少,即使有录音录像,也可以通过“打了不录,录了不打”予以规避[13]。因此，迫切需要通过言辞交锋的形式以发现和确认事实。

对此,《监察法实施条例》第229条原则性规定了庭审时需要调查人员出庭说明情况的,“应当根据工作需要予以配合”。但对何为“工作需要”、如何配合、监察机关不予配合的如何处理等问题均未做实质性规定。

(三)部分程序性权利不复存在

《监察法》实施后,辩护人丧失了在原侦查阶段享有的一系列程序性权利,最重要的有两个。

一是不当留置救济权。当前平均留置期限约为两个月,留置地点也多为看守所、纪委“双规”场所等,就剥夺人身权利的强度和时间长度而言,与审前羁押无异。《监察法》没有赋予被调查人及其近亲属申请变更强制措施的权利,只是规定“监察机关发现采取留置措施不当的,应当及时解除”。实践中,为了避免解除留置后被调查人串、翻供或者逃跑、自杀,留置期限一般终止于案件移送至检察机关,换言之,监察机关很少主动解除留置措施。“一留到底”容易导致如下问题：(1)《监察法》并未像《刑事诉讼法》设置取保候审、监视居住、刑事拘留和逮捕共同构成的剥夺人身自由严厉程度不一的强制措施体系,既不区分“职务犯罪”和“严重职务犯罪”,也不区分被调查人人身危险性大小,一律笼统适用最严厉的留置措施有违比例原则和谦抑性原则精神；(2)对于调查期间被留置人员积极配合调查、认罪认罚或者有自首、立功表现的,社会危险性明显下降或者不再具有社会危险性的,难以及时解除留置；(3)监察机关更加偏向于打击犯罪和保证调查活动顺利进行,在没有外界监督情况下,寄希望于监察机关持客观中立立场及时发现、解除不当留置的可行性较低。

二是未规定异地管辖申请、异议权利。当前,我国职务犯罪案件适用异地管辖的比例较高,形成了县处级干部跨县区、厅局级干部跨市和省部级干部跨省审理的格局。《监察法》第17条虽然规定了指定调查,但是异地管辖还包括异地起诉和异地审判,整体而言职务犯罪异地管辖标准、各机关衔接程序等方面仍然存在诸多不明确之处。同时,职务犯罪案件“指定管辖”具有浓厚的职权主义色彩,由监察机关或者检察机关单方面做出,而非被调查人、被追诉人享有的程序性权利,有悖于现代刑事诉讼倡导的权利保护和权利救济原则，这种情况不仅会动摇异地管辖制度的程序正当性,也可能会给当事人量刑带来损害。

四、应对与完善

(一)明确律师介入时间为案件移送检察机关之日起

实践中,面对检察机关以《刑事诉讼法》第170条为由拒绝律师阅卷的,有律师以《刑事诉讼法》第88条、第97条中有权参与强制措施决定为由介入案件。基于以下考量,在案件移送检察机关后,律师应当第一时间介入而不应该再拖延十天左右。首先,当前职务犯罪案件律师辩护权已经极度压缩,调查期间对案件了解、取证合法性监督不复存在,介入时间越早,越有利于人权保障。其次,职务犯罪适用认罪认罚的比率不断升高,律师辩护的主战场从庭审转移至庭前,对律师阅卷、协商能力提出了更高的要求。认罪认罚从宽制度下,被告人口供证明力更加突出,职务犯罪定罪量刑恰好又高度依赖于言词证据,在此背景下,律师及早介入可以充分发挥反向证明作用,避免冤假错案的发生[18]。再次,检察院决定采取强制措施的期限“不计入审查起诉期限”并不代表着案件不进入审查起诉阶段,其立法本意是避免鉴定周期过长而压缩甚至超出正常办案期限,并非意味着犯罪嫌疑人脱离了刑事诉讼阶段。最后,根据《监察法》第45条、第47条之规定,监察机关调查完结后,制作起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉,检察院依照《刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施。那么,移送案件就意味着进入“依法审查、提起公诉”的刑事诉讼阶段,被调查人当然拥有《刑事诉讼法》规定的一系列辩护权利。而对于因案情不清、证据不足退回监察机关补充调查的,也并不影响案件处于审查起诉阶段,被调查人、被告人依然享有律师帮助权。

笔者认为,比照普通刑事案件犯罪嫌疑人“自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人”的规定,今后《刑事诉讼法》及其司法解释应当明确规定以下四点:其一,监察机关办理的职务犯罪案件,被调查人有权自案件移送至检察机关之日起委托辩护人；其二,辩护律师自案件移送检察机关之日起,可以向被调查人、被告人核实有关证据,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料；其三,明确监察机关、检察机关和审判机关负有告知被调查人和被告人有权委托律师或申请法律援助的告知义务；其四,案件退回补充调查的,被调查人、被告人依然享有律师帮助的权利。

(二)明确辩方申请调取录音录像和调查人员出庭作证权利

一是明确辩方可以申请调取录音录像。根据《监察法释义》,录音录像不随案移送至检察机关。实际上,在我国司法实践中,也并非所有的录音录像都要随案移送。例如2012年六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第19条规定:“人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像,有关机关应当及时提供。”关于调取方式,《严格排非规定》规定了两种方式:一是检察机关、法院依职权调取;二是犯罪嫌疑人、被告人和辩护人申请调取,但是需要检察机关、审判机关的审查批准。“调取实质上是一种被设定条件的移送,讨论移送与调取问题,也是研究一般与特别的关系。如果存在应当全部随案移送录音录像资料的规定,那么关于调取的规定当然也就失去意义。”[19]

笔者认为,鉴于职务犯罪案情特殊性和侦查保密性,录音录像留存备查规定是可以理解的。但是,当前职务犯罪调查阶段取证合法性难以得到监督,同步录音录像是证明非法取证行为存在与否的唯一有效途径。在明确检察机关和监察机关对录音录像调取“协商”程序的同时,也应当赋予辩方申请调取录音录像的权利。一方面显示出监察机关及其调查人员胸怀坦荡、依法办案的胸襟；另一方面真正发挥录音录像在证明调查人员取证工作合法性上的特殊作用[20]。对于内容涉密的,应当责令律师签署保密书,并采取不公开播放方式。

二是推动调查人员出庭作证。一般而言,控辩审三方对证据来源或者证据收集合法性有疑问的,通过调取、播放相关时段的录音录像即可予以充分澄清和证明。极少数需要通知侦查人员出庭作进一步的说明和接受询问、对质等。笔者认为,调查人员出庭作证对于查明案情，尤其是证据收集合法性问题的查明具有关键作用,这也是落实庭审实质化、推进“以审判为中心”的诉讼制度改革的必然要求。实际上,由于需要调查人员出庭作证的案件比例极低,并不会对监察机关的正常工作造成影响,反而是对《宪法》和《监察法》相互配合、相互制约原则的践行。但应当注意,不得通过监察机关出具说明加盖公章的方式规避调查人员出庭。

(三)赋予辩方部分程序救济权

一是赋予被调查人及其近亲属不当留置的救济权。《监察法》虽以构建集中统一、权威高效的反腐败体系为立法目标,适用留置措施对于迅速查明案情、搜集犯罪证据具有重要意义。但是考虑到留置是限制公民人身自由程度极为严厉的措施,必须贯彻现代刑事诉讼确立的正当程序原则和比例原则。一方面留置的行使必须严格依照法律正当程序;另一方面还需对包括被留置人在内的当事人之程序性权利进行特殊考虑。赋予被调查人及其近亲属不当留置的救济权包括申请变更留置措施、违法适用留置、留置期间合法权益被侵害时向检察机关、监察机关行使申诉权等。

二是赋予异地管辖申请权。一方面,职务犯罪异地管辖可以彰显司法公正、保证司法独立,免受各类人情往来的不当干扰；另一方面,异地管辖也可能对被告人的实体权利和程序权利造成一定影响。当前,行政命令式的指定管辖完全排斥了辩方参与。因此,有必要赋予辩方异地管辖异议权和救济权,尤其要考虑被告人异地起诉，受审地是否可能对辩护人会见、阅卷工作带来不便;或者受审地与犯罪地经济差异过大,可能影响公正量刑的情形。以省部级高官为例,异地管辖多采用就近原则,由毗邻省份办理地方高官案件。例如,原云南省委书记秦光荣在四川成都受审,原天津市委代理书记、市长黄兴国在河北石家庄受审。据统计,十八大以来,在154件异地管辖案件中,有69件由犯罪嫌疑人、被告人原任职地毗邻省份管辖,占比44.81%[21]。此外,在北方还形成了河北、天津、北京等审判集中区，原因是上述地区离北京路程较近,方便高官转移、押送和服刑。因此,在未来我国正式确立和完善职务犯罪异地管辖时,应当考虑在维护司法公正的同时最大程度地便于辩护权利的行使,这也有利于争取被告人的配合。

三是赋予被调查人及其辩护人对监察机关阻碍其依法行使诉讼权利的申诉权和控告权。当前,《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》仅规定了公安机关、检察院、法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,辩护人有权向同级或者上一级检察院申诉或者控告。但是实践中监察机关也可能实施上述行为,例如未依法提交证明被调查人无罪或者罪轻的证据材料。今后应当进一步予以完善。