黄山市百例诉讼离婚案件分析及法律思考

汪家龙

（黄山职业技术学院，安徽 黄山 245000）

随着经济社会的发展，人们对婚姻的行为、道德价值标准不断发生变化，对待离婚的态度变得宽容；同时社会关系复杂化、人口流动性增强以及女性独立性增强、社会地位提高等因素，导致近年来离婚率持续走高。

恩格斯说：“任何维系‘死亡婚姻’的做法都是有悖人性的不道德行为。”[1]从现代国家离婚标准法则的发展来看，从限制离婚主义中的有责主义到无责主义再发展为破裂主义，只要能证明夫妻双方无法继续维持共同的婚姻生活就可以被准予离婚。我国的离婚立法从新中国成立之前的革命根据地离婚立法到1950年《婚姻法》的颁布，又经过1980年和2001年两次修改，到2020年《民法典》的颁布，确立了离婚自由的精神。

为考察近年来诉讼离婚的司法实践状况，以安徽省黄山市为调查对象，运用分类统计案件和抽样调研案件的方法，对数据进行统计分析，发现诉讼离婚的一些特点和规律，并对其进行法律思考。

一、方 法

裁判文书网公布的2015—2017年黄山市诉讼离婚的裁判文书共224例，随机抽取其中的100例进行统计、分析。

二、结 果

（一）女性起诉比例较大

在随机抽取的100例离婚案件中，女方作为起诉原告方的有76例，男方作为起诉原告方的有24例，比例达3∶1。

（二）离婚诉讼的双方以青年居多

该100例离婚案件的裁判文书中仅26例写明了当事人的年龄，其年龄分布为：30岁以下原告8人，被告8人；30—39岁原告9人，被告8人；40—49岁原告6人，被告7人；50—59岁原告3人，被告3人；无60岁及以上人员。

（三）诉讼离婚者的职业以农民、工人为主

100例案件的裁判文书中写明当事人职业的，原告43人，其中农民21人，工人6人，二者占62.8%；被告46人，其中农民18人，工人13人，二者占67.4%；且原被告中均无公务员、教师和军人。

（四）离婚理由多样

当事人起诉离婚的理由有婚外情、家庭暴力等（表1），因有4例原告提出两种离婚理由，故统计数据的总值为104。

表1 离婚起诉理由及判决结果统计表

（五）未成年子女归女方抚养居多

在100例案件中，有54例涉及未成年子女抚养权的问题，其中31例判归女方抚养，占57.4%；23例判归男方抚养，占42.6%。

三、分 析

（一）诉讼离婚方式占比较低

2015—2017年黄山市登记离婚对数是9951对，而同期提起诉讼离婚的为224对。可见人们普遍选择的是登记方式离婚。

（二）诉讼离婚中原告以女性为主

在诉讼离婚中，女性为原告占了70%以上，主要是现代女性几乎都经济独立，不需要依附于丈夫，她们对不满意的婚姻生活敢于提出诉讼。同时说明现代女性对婚姻自由的认识有所提高，越来越能尊重自己的真实意愿和感受。

（三）诉讼离婚率较高的群体为农民、工人

这部分群体占60%以上，主要是受到人员素质的影响，说明这些人员难以通过先协商达成离婚协议后登记离婚的方式解决。

（四）家庭暴力诉讼困难

从判决结果看，原告起诉离婚的理由居多的为婚外情、家庭暴力、有赌博吸毒等恶习和长期分居，其中除了家庭暴力，法院几乎都判决了准予离婚。这符合《婚姻法》（修正案）第32条列举的五种离婚法定理由的情形。而家庭暴力作为法定理由之一，只有1/3准予离婚，其主要原因是原告对存在的家庭暴力举证不充分，或原告举证不被法院认定。这至少反映出两方面问题，一是当事人对发生家庭暴力后的取证意识和取证能力较低，二是在家庭暴力的情节上，法官较难认定。

同样不被法院认可而准予离婚的情形有很大一部分是性格不合、感情基础弱等“其他理由”，除非有严重的不可调和的矛盾，法官本着尽可能维持当事人婚姻的目的避免高判离率。

（五）无人提出离婚损害赔偿请求

在以婚外情和家庭暴力为由起诉离婚的27例案件中，没有一例无过错方提出离婚损害赔偿请求，这意味着普通民众不知、不用，也意味着制度没有深入人心，在适用率这个问题上，是值得立法者和司法者深思的。

（六）单身母亲帮困机制不健全

在双方经济条件相当的情况下，法官大多会从未成年子女跟随母亲生活更利于成长的角度考虑将孩子判归女方抚养。但是不容忽视的一个问题是，单身母亲这一新的弱势群体将会不断增长，她们生活沉重、经济拮据、难以进入新的婚姻生活，这就使她们的离婚“从一个陷阱掉到另一个陷阱”。解决这一问题，还需要离婚后经济帮助制度切实地发挥作用，然而从实例来看，在适用上存在困难。

四、讨 论

（一）调控高离婚率的对策

离婚自由是处于婚姻中的公民享有的权利，但这种自由也不能无限制地被滥用，出于保持婚姻家庭相对稳定以维护社会稳定的目的，草率离婚造成的负面影响还需要从制度层面作一定程度的限制。

1.离婚缓冲期制度构建

2018年7月19日最高人民法院发文：“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。”从司法实践来看，各地也已经开始对该项规定探索试用，如2017年3月四川省安岳县人民法院第一次发出“离婚冷静期”通知书；2017年10月山东省济南市首次在全市范围推广离婚冷静期制度；2018年7月16日广东省高级人民法院通过《广东法院审理离婚案件程序指引》。法国、俄罗斯、美国等国家的婚姻立法中均给予离婚诉讼3—6个月不等的考虑期或和解期。

2020年5月，《民法典》颁布，在第五编婚姻家庭编的第1077条设置了“离婚冷静期”制度，规定自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请；且30日期满后，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证，未申请的视为撤回离婚登记申请。

据《浙江日报》2020年7月10日报道，浙江省慈溪市早在2012年已率先试行“离婚冷静期”。据统计，8年来，该市共有万余对夫妻取消离婚，离婚取消率约40%，离婚率低于全国和全省水平。[2]

如果离婚冷静期制度能够被有效运用，可以让诉讼双方冷静思考，有机会改变错误的判断与决定，甚至有可能化解矛盾[3]。当然，离婚冷静期不能适用于所有案件，除了要经过双方当事人的同意适用之外，法官还要结合具体情况，如对遭遇重婚或者家庭暴力而提出离婚的，法官可以裁量不必经过冷静期直接进入离婚调解和离婚诉讼阶段。

2.构建离婚调解组织

诉讼离婚案件法官都要对双方进行调解，但效果并不十分理想。首先，由于主审法官对心理学、医学、社会学等了解不多，对法理的专业把握可能会局限他们调解的方式，调解的效果可能不尽理想；其次，法院主动进行调解，有违法院中立性的角色定位，而且调解和审判的法官相同，调解过程也会影响其之后的审判。

因此，有必要构建法院之外的专门调解组织，将调解与审判分离，除了一些特殊性质的案件如涉及家庭暴力的，需先行经过该调解组织的调解，不能达成调和结果才能向法院起诉。2016年最高院推行的家事审判程序具有重大意义，《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第6条，法院可以邀请人民调解、行政调解、商事调解、行业调解及其他具有调解职能的组织组成特邀调解组织或成为特邀调解员，参与法院调解工作。各地试点法院也做了很多设立专门的家事调解机构的尝试，但性质上仍然是处在法院系统内部。有必要进一步将这些调解机构分离出法院系统，成为独立的机构。

借鉴法国的离婚调解前置制度，自愿离婚除外，强制当事人经过专门的调解协会调解才能进入诉讼阶段。美国的离婚调解制度设置了家庭事务调解员学会这样专门的调解组织，由这些调解员为婚姻破裂的双方提供一个非对抗性解决矛盾的场所。[4]目前我国的妇联、社区居委会虽然起一定调解作用，但不是必然程序，也无专业调解员，因此可以建立专门的离婚调解组织，帮助法院分流诉讼离婚的压力，在现今司法资源紧张的情况下，非诉化的调解可以减少司法资源在审前调解上的消耗。

（二）特殊情形立法规制

1.婚外情

婚姻是男女以终生共同生活为目的，为法律所承认的结合，夫妻间互负一定之义务，其中最重要的是忠实和贞操义务。对婚外情导致的离婚，尽管《婚姻法》第46条和《民法典》第1091条均规定重婚、有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权要求损害赔偿。但从规定中可以看出，只有无过错方请求离婚才可以向过错方提起赔偿请求，而婚外第三人的行为不仅有悖于道德风尚，也破坏了法律所保护的婚姻家庭关系，却几乎不负任何民事责任，这不符合法治理念的公平正义原则。民法概念里的侵权行为能否扩大解释到包含婚外第三人给婚姻中无过错方造成的侵权，以及无过错方能否要求婚外第三人给付财产损害赔偿和精神损害赔偿，历来都是热议的问题。

从域外立法和实务来看，婚外第三人和婚内过错方作为共同侵权人承担赔偿责任是有据可循的。法国、瑞士规定，无过错者对违反贞操义务的一方和与相奸之第三人可请求终止侵害行为、损害赔偿和慰藉金。美国有的州明确规定，如果第三人的诱惑、离间、通奸行为造成婚姻的严重威胁或解体，侵害到无过错方配偶权的，就可以判决第三人赔偿。[5]

2.家庭暴力

“家庭暴力”一词从2001年《婚姻法》修改后才开始在中国的法律中出现，2015年通过的《反家庭暴力法》在内容上对家庭暴力的范围界定、预防及处置机制、法律责任等都作了较为全面的规定，在具体制度建设上对强制性报告义务、撤销监护人资格、人身保护令等进行了初步尝试，但许多法律规定模糊，实务中也仍然存在诸多问题。[6]

最高人民法院在《婚姻法》司法解释（一）中对家庭暴力例举了“殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由”等方式，范围界定比较狭窄；暴力的性质只规定了身体性暴力和精神性暴力，对经济侵害暴力和性虐待暴力等情形规制缺位。另外，强制性报告义务、撤销监护人资格和人身保护令制度都存在着一定的制度漏洞，比如家庭暴力通常具有隐蔽性，除了难以被外人发现，即使规定的有报告义务机构发现了，义务主体也可以通报标准模糊等借口推卸责任；又如《反家庭暴力法》第29条的人身保护令规定列举了禁止施暴令、禁止接触令、迁出令三项具体措施，但因为缺乏明确标准，执行者在如何保护申请人的人身安全、维护被申请人的合法权益、可采取的措施等方面都存在实际操作性低的情况。[7]

3.离婚后保护

基于无过错主义的离婚原则，虽然保障了离婚自由权，但是给婚姻关系中的弱势方和未成年子女以及一系列家庭社会关系等造成损害，因此必须寻求自由与保护的恰当平衡，通过一些必要的制度在保证婚姻自由的前提下使利益保护尽可能最大化。

4.完善并落实对婚姻弱势方的补偿制度

离婚自由势必会导致双方当事人因为在性别、年龄、地位等方面的不平等而受到离婚所带来的新的不平等状态，因此社会正义要保障平等的离婚自由，也要在离婚带来不平等的后果时给予弱者救济。[8]离婚经济帮助是我国自1950年《婚姻法》颁布就明确规定的离婚救济方式，经过之后的两次修改确立了家务劳动补偿制度、经济帮助制度和离婚损害赔偿制度三大离婚经济帮助制度，但是并未给出具体的内容规定和执行措施，这一救济体系难免流于形式。

家务劳动补偿必须同时符合两个条件：一是夫妻间实行分别财产制；二是家务劳动者没有收入或减少了收入是由于从事了过多的家务劳动。这项制度不适用法定财产制的婚姻关系，没有全面承认家务劳动的社会价值，存在立法上的局限性。

经济帮助制度体现在《婚姻法》第42条、《民法典》第1091条，它们均规定离婚时，如一方生活困难，另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。这一条款仅做了原则性的规定，实操性不强，与其他国家的立法相比较为粗糙；司法解释（一）中对“生活困难”的解释采用了绝对困难标准，在具体应用中适用的门槛太高；“适当帮助”没有具体标准，司法解释规定的金钱形式的帮助没有参考标准，住房形式的帮助也难以实现，又没有指出其他的帮助形式。法国《民法典》第270条规定：“一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因离婚中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。”[9]

离婚损害赔偿制度设立的目的是对《婚姻法》第46条所列的严重过错行为的一方当事人进行惩罚，同时对受侵害的无过错一方进行安慰和补偿，但是从司法实务来看，不管是当事人的诉讼请求还是法院的判决认定，使用率都不尽如人意。同时立法中存在两个问题：一是对重婚和婚外情的赔偿主体，应扩大到明知过错方已婚而积极主动或消极放任的第三人；二是该制度列举规定的赔偿情形只限于重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃，适用的情形还是过少。应采用概括加列举式规定的方式，将吸毒、赌博、嫖娼等恶习一并列入。在《民法典》第1091条中增加一项“有其他重大过错”的法定赔偿理由。

5.对未成年子女的保护

“儿童利益最大化原则”是世界各国的亲属法规定离婚后未成年子女保护的最高标准[10]，虽然在我国规定的“儿童优先”中有所体现，但是我国目前的法律实务运用仍然更多地关注夫妻双方，较少地考虑未成年子女在父母离婚中的态度，比如从实例中体现出来一种现象，夫妻一方用分得更少的财产来争得未成年子女的直接抚养权，或者有的当事人为了尽快离婚而放弃争取子女的直接抚养权，也就是说把孩子放在私有财产价值位阶上进行谈判，而忽略子女自己的意愿。

很多国家都已有明确的规定征求未成年子女对父母离婚的意见，如美国《统一结婚离婚法》第402条、第404条规定：法官在作出涉及他们利益的离婚裁决之前可以在法庭之外的场所会见子女、听取意见，并可以允许律师在场，聆听情况还要记录进案卷，避免他们在法庭上面临父母时作选择[11]。针对离婚诉讼过程中对未成年子女的保护，学界已有赋予他们诉讼地位和抗辩权[12]、建立未成年子女诉讼代表人制度[12]、增设未成年子女精神损害求偿[13]等理论尝试。

另外，在法院将未成年子女判归父亲还是母亲直接抚养的问题上，目前通常做法还是根据“幼年原则”大多判给母亲，但从世界范围来看，这一原则已受到越来越多的质疑和抗议，认为性别不应作为区别对待的标准，抚养能力还是应关注个人能力、需求和生活状况，而且通过心理学上年幼子女更需要母亲的预设本身也缺乏逻辑，因此目前的通说“幼年原则”已为“子女最佳利益原则”所替代。在实务中，我国的这种审判惯性思维还有待转变。