健康保险中的既往症条款刍议

邱元超 上海市静安区人民法院

近日，一则关于外卖小哥送餐后猝死，而保险公司以死亡系由高血压等既往病史造成并拒赔的案件登上了微博热搜（看看新闻，2022.1.7)。该案最终由法院调解结案，但关于保险合同中的“既往症”条款，却成了一个值得研究和讨论的话题。在人民法院审理的人身保险合同纠纷中，特别是其中的健康保险合同纠纷，保险公司通常将既往症列入保险条款的责任免除部分，并在部分案件中援引该免责条款作为不予理赔的抗辩事由。对于以既往症作为《保险法》中“免除保险人责任的条款”的法律效力问题，保险法学界研究者寥寥，而实务界的观点则众说纷纭。笔者认为，要对既往症条款的法律效力作出认定，就首先需要充分了解该条款，并全面认识我国《保险法》中的如实告知义务制度。

一、既往症条款

实务中，既往症条款主要以“抽象定义+责任免除”的模式呈现。就既往症条款本身，各家保险公司对其释义大体类似，又略有不同，有的表述为“被保险人在本保险合同生效之前已患的已知或应该知道的有关疾病或症状”，有的则定义为“在保险人对其保险责任生效前被保险人已就此接受诊断、医学咨询或者治疗，或者服用药物，或者显现症状的疾病或者损伤”。不论何种具体表述，既往症具有的共同特征包括：（一）表述抽象、笼统；（二）发生时间在投保之前；（三）对象是被保险人罹患的疾病或者症状；（四）主观上被保险人已知或者应知。同时，除了该既往症释义条款外，保险公司亦将既往症列入其责任免除条款部分，明确对此不承担给付保险金责任，即《保险法》规定的“免除保险人责任的条款”。上述“抽象定义+责任免除”的模式构成了现行的既往症条款。

二、我国《保险法》中的如实告知义务

有统计指出，在法院审理的人身保险合同纠纷案件中，保险公司以投保人未履行如实告知义务为拒赔或解除合同主要事由的比例将近50%（沈志先，2012）。该项制度对人身险的重要性不言而喻。《保险法》第十六条对如实告知义务作了明确规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。”该条规定体现了最大诚信原则在《保险法》中的具体应用，鉴于投保人远比保险人更清楚保险标的的情况，为平衡双方当事人利益，法律规定投保人在保险人询问有关保险标的事项时，负有如实告知的法定义务。据此，关于如实告知义务可以明确以下几个方面：

第一，有限告知主义下的询问告知。学理上，如实告知义务的履行主要包括无限告知主义和有限告知主义两种。根据上述《保险法》第十六条的规定可以明确，我国采用的是有限告知主义，并采取询问告知方式（最高人民法院民二庭，2013）。从保险精算、风险控制等专业保险技术角度考量，保险人对其认为可能影响承保、具有危险的重要事实作出判断更为公平、合理，若保险人对某些重要事实未进行询问，该不利后果也只能归咎于保险人自身（王静，2019）。因此，义务人只需对保险人询问的内容进行如实告知，对未询问的内容，义务人没有告知义务，更无需主动告知，不告知亦不构成对该义务的违反。对于义务人告知的要求，该制度发展史上的奠基人、英国的曼斯菲尔德大法官在其1786年的判定中指出：“保证（warranty）与告知（representation）之重要不同点在于，告知仅须实质上正确即可，而保证必须严格遵守。”表意人的表示能基本反映其所包含的正确信息，即使稍有差异，也不影响陈述的真实性（沈志先，2012）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第六条对此如是规定：“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。”

第二，保险人询问的事项应当具体明确，概括性条款原则上不属于有效询问。试想如果允许保险人以概括性条款作为其向如实告知义务人询问的方式，以“其他”“除此之外”等缺乏具体内涵且外延难以界定的兜底方式，将未具体提出的询问全部囊括于有效询问的范畴，实则是从根本上违反了询问告知主义的立法原意，将义务人被动、有限告知变相替换成主动、无限告知。同时，实践中也考虑到保险人存在不能列举穷尽全部询问事项的情形，对于具体个案中虽形式上类似于概括性条款的表述，但实际内容有明确指向且较为具体的，可以认为询问事项具体明确。例如，其他心脑血管疾病之类的询问，其形式虽与概括性条款类似，但询问对象限定于心脑血管疾病范围内，即为具体明确的询问事项（王亚男、尹宏桂，2019）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第六条对此明确为：“保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的，人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。”

第三，保险人对询问的范围和内容负有举证责任。法律并未限制保险人询问的方式，即不以书面形式为限，电话录音、网络录像等形式均可，但证明已在订立保险合同过程中对保险标的或被保险人的有关情况进行了询问的举证证明责任则在于保险人。这符合“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，因为通常是保险人主张投保人违反告知义务而提出拒赔，而投保人又仅在保险人询问的情况下承担告知义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第六条对举证责任作出了规定：“当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。”

第四，保险人以义务人违反如实告知而行使的抗辩权受不可抗辩制度的限制。该不可抗辩制度又包括除斥期间和不可抗辩期间两部分。关于除斥期间，有观点认为，为督促保险人及时行使自身权利，防止保险人在知道解除事由后“静观其变”，不出险就继续收取保费，出险了才解除合同，法律为保险人的解除权规定了三十日的除斥期间（王静，2019）。同理，不可抗辩期间的设立也使保险合同自成立之日起满一定期限后，保险人即不得以义务人未履行如实告知义务为由主张解除合同。《保险法》对上述不可抗辩制度的完整表述为：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”

综上，保险人明确询问、义务人如实告知、不可抗辩制度共同组成了我国《保险法》上完整的如实告知义务制度。其中，保险人明确具体的询问是义务人履行如实告知义务的前提，概括性条款原则上不属于有效询问，且义务人告知的事项限于保险人询问的范围和内容，而保险人对询问的范围和内容负有举证责任。如义务人对保险人的询问没有如实告知，并对保险人的承保决定有影响，保险人应在三十日内行使抗辩权（解除合同+拒绝赔付），且该抗辩权自合同成立之日起二年后丧失。

三、既往症条款的效力认定

（一）观点之争

关于既往症条款的法律效力，大致存在以下几种观点：第一种观点认为，源自境外保险市场的既往症条款在我国保险市场上已存续近30年，其作为除外免责事由已然成为保险业的经营惯例（林刚，2019）。且法律对保险公司是仅能承保合同成立之后首次确诊的新患疾病，还是能够连同既往疾病一并承保，并未涉及，两种承保模式在保险费率上也有区别，差异化经营对患有非致命性、慢性疾病的消费群体有其存在价值。保险人以既往症条款作为免责条款的，法院只需按照免责条款的审理规则审查其效力即可，不宜轻易否定其效力。

第二种观点认为，既往症条款免除了保险人的法定询问义务，该条款的设立与有限告知主义不符，客观上要求义务人主动告知保险人“有关疾病或症状”，且该条款规避了《保险法》对未如实告知拒赔和解除权行使的限制，其内容属于《保险法》中“免除保险人依法应承担的义务”的情形，故应认定其无效。

第三种观点则在认同第二种观点（即认为列入免责事项的既往症条款应属无效）的基础上进一步提出，保险的射幸性决定了既往症本就应属于不保责任事项，而非除外免责范畴，因而保险人对既往症自然享有拒赔权，若经保险人询问，使既往疾病成为未如实告知事项抗辩事由的，则保险人还进一步享有解约权（林刚，2019）。

（二）司法实务对以既往症条款免责的案件处理

1.案例一：将身体不适归入既往症状，限缩保险人责任，损害被保险人利益

文某为其丈夫徐某在D保险公司处投保1年期百万医疗险。电子投保须知载明：“本公司对既往症不承担任何保险责任。既往症：指在保险人对其保险责任生效前被保险人已就此接受诊断、医学咨询或者治疗，或者服用药物，或者显现症状的疾病或者损伤。”电子保险条款第八条载明：“由于下列任何原因，被保险人发生医疗费用的，保险人不承担给付保险金的责任：（一）被保险人在首次投保本保险前已有的伤害或疾病……”保险期间内，徐某住院治疗，入院记录的病史部分记载：患者于5年前出现腰背部及双侧臀部酸胀不适等；首次病程记录中记载：病例特点为慢性病；主诉腰背部及双侧臀部酸胀不适5年余；诊断依据为患者既往病史明确，症状体征明显等。徐某出院诊断为：腰椎管狭窄症、腰椎间盘突出症，共计产生医疗费用60685.56元，其中个人支付部分为30318.66元。嗣后，徐某向D保险公司索赔，D保险公司以徐某在投保前已表现出明显症状，属于保险条款中“被保险人在首次投保前已有的伤害或疾病”为由拒绝承担理赔责任。

一审法院认为，D保险公司虽证明徐某的病症属于既往症的范畴，但该条款属格式条款，且为免除保险人责任的条款，应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，而D保险公司未提交证据证明其已向投保人履行了提示和明确说明义务，故该条款不产生效力，应在扣除相应免赔额后对徐某予以理赔。

D保险公司不服一审判决，提起上诉，认为其已对系争免责条款尽到了提示和说明义务，且徐某患病5年有余，应属于既往症，其所患疾病不属于保险责任范围之内的保险事故，D保险公司不应理赔。

二审法院认为，D保险公司未充分举证证明其就该保险合同中免除责任的条款进行了充分提示和说明。D保险公司称徐某妻子即投保人文某因签署过与案涉保险合同类似的保险合同，便可以证明投保人对于保险合同中的免责条款具有充分认知，该主张并无相应法律依据。此外，虽然案涉投保单中投保人声明部分载明“本人明白且接受，既往症不属于保险责任”这一条款，但D保险公司在审理中亦认可徐某不存在“既往症”条款定义中“接受诊断、医学咨询或者治疗，或者服用药物”等情况，徐某仅概括描述其具有“腰背部及双侧臀部酸胀不适”，如将徐某曾经出现的各类不适均理解为后续确诊疾病的有关症状，则将不适当地缩小保险公司的责任范围，损害被保险人的合法权利，故二审法院判决驳回上诉，维持原判。

2.案例二：免除保险人法定义务的免责条款无效

王某为自己向P保险公司投保分红型两全险附加住院费用医疗险2份。该住院费用医疗险条款约定：“因下列情形之一造成被保险人住院治疗的，不承担给付保险金责任：……（10）既往症”；条款对既往症的释义为：“指被保险人在本附加险合同生效之前已患的已知或应该知道的有关疾病或症状。”保险期间内，王某经诊断患慢性肾脏病5期、肾性贫血、肾性高血压、双侧后天性肾囊肿、尿毒症期等入院治疗，并为此支出肾器官移植手术费等医疗费用。后王某向P保险公司申请理赔，该公司出具理赔决定通知书，以被保险人本次事故属于上述住院费用医疗险条款约定的责任免除事项为由拒绝赔付。另，王某因肾脏疾病曾于投保涉案保险的5年前两度住院治疗。

一审法院经审理认为，首先，P保险公司系以王某主张的理赔事故由既往症引起，属于P保险公司的责任免除范围为由拒赔，但是，该免责条款免除了保险公司的法定“询问”义务，并改变了我国《保险法》询问告知主义下投保人的有限告知义务，既往症条款实质上要求投保人“主动”告知保险人“有关疾病或症状”。保险公司免除法定义务所依据的条款，依《保险法》第十九条“免除保险人依法应承担的义务”应认定为无效。其次，该条款还规避了法律对未如实告知拒赔和解除权行使的限制。本案保险事故发生已超过合同成立后的2年，保险人依法已经丧失以投保人“未如实告知”为由拒赔和解除合同的权利。然案涉“既往症”条款以设立保险人免责条款的形式突破了法律对于“未如实告知”解除权的限制，保险人仍据此拒赔。因此，一审法院判决P保险公司支付王某保险金24591.73元。

P保险公司不服，提出上诉。二审法院经主持调解，由P保险公司支付王某保险金24591.73元，王某负担一审诉讼费结案。

（三）对既往症条款效力的认定

上述两起案件都涉及保险公司在未进行询问而要求义务人如实告知的情况下，即援引作为免责条款的“既往症”径行拒赔，且案件的争议焦点都指向了保险人能否以既往症条款作免除保险金给付责任的有效抗辩问题。具体言之，案例一将既往症免责按照审理免责条款是否发生法律效力的一般规则予以审查，认定保险人未证明其履行了提示和明确说明义务，故既往症条款不产生效力。但应指出，该案二审法院注意到了既往症条款不应囊括所有不适症状，故虽投保人以声明形式作出其认可既往症不属于保险责任的意思表示，保险人也不得借既往症条款而不当限缩其责任，损害被保险人利益。案例二的裁判观点则更加鲜明，法院从案涉既往症条款免除了保险人的法定询问义务，规避了如实告知制度相关要求和限制的角度，直接否定了既往症条款的法律效力。

对此，笔者更倾向于案例二的观点，亦即赞同上文所述的第二种观点，理由如下：首先，作为免除保险人责任事由的既往症条款涵盖范围广。其时间上及于被保险人自出生始至投保之前，客观上不限于疾病，还包括一切症状，主观上则除了被保险人已知，更要求包含其应当知道的情形，“包罗万象”之余可谓笼统与概括性特征尽显。其次，既往症条款所涉及的情形显然属于《保险法》规定的“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的情形，而法律规定保险人对此享有合同解除权的前提是义务人未履行如实告知义务，而义务人如实告知的前提又是保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，且不得以概括性条款的形式进行。可见，如实告知义务制度逻辑严密、环环相扣，且保险人行使未如实告知的抗辩权受不可抗辩制度的时间限制。反观既往症条款，其以笼统概括而非具体明确的形式作为保险人责任免除事由，直接跳过如实告知制度下保险人行使解除权的各项前置步骤，如同上述两则案例，若法院仅按免责条款审理规则就保险人是否对既往症条款履行提示和明确说明义务予以审查，则只要该既往症免责条款产生效力，保险人即可以此抗辩拒赔，而无需提出询问要求义务人如实告知，其询问是否具体明确更在所不论，《保险法》规定的如实告知制度无疑将被实质性架空，故第一种观点并不可取。再次，观点三所提及的不承保既往症系由保险的射幸性决定，与观点一中关于现行实务中部分保险产品探索承保既往症等非标体人群的做法本身即存在矛盾，因此，对于既往症是否属于观点三的保险人的不保责任范围抑或观点一的除外责任事项，仍应从保险人是否询问要求义务人如实告知的角度予以判断，不应绕开如实告知义务该项法定制度。此外，实务中保险条款对保险责任范围的表述方式通常包括正向界定和反向排除两种，若保险人将既往症排除在承保范围外，可能出现的表述方式包括：1.保险人仅承保本合同成立后的被保险人新确诊的疾病；2.被保险人的既往症状或疾病不属于本保险责任范围。暂且不论后者是否会被法院认定为是《保险法》中“免除或者减轻保险人责任的条款”，如被保险人出险后申请理赔，保险人以其罹患的疾病或症状系既往症，进而以不属于承保范围行使拒赔权的，同样不得径行拒赔，仍需要保险人首先对其主张予以举证，再证明其已就该不保事项提出过具体明确的询问且义务人未如实告知，最后证明保险人未受不可抗辩制度的时限行使了解除权，在此基础上方可行使拒赔权。若允许保险人以既往症系非承保范围直接行使拒赔抗辩权，其结果将与以既往症作为免责条款拒赔的结果无异，实则都将造成如实告知义务制度的目的落空，故笔者亦不赞同第三种观点。

扩面提质，是国务院常务会议对人身保险业高质量发展所提出的要求，一些现行行业中虽似形成“惯例”，但与法律相抵触的做法不应成为改革路上的绊脚石，“抽象定义+责任免除”模式的既往症条款即为其中之一。其违背了立法上的有限告知主义，规避了保险人的法定询问义务，架空了如实告知及不可抗辩的制度与原则，应认定为《保险法》第十九条规定的“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任”的无效格式条款。相反，对于保险公司认为“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的既往症，应通过保险公司落实应用如实告知义务制度，辅以提高核保规范性，得以将既往症排除在承保之前。这样既能维护保险公司自身正当权益，亦可避免给消费者留下保险“承保易，理赔难”的刻板印象，助力健康险产品的高质量优化升级。