论盗窃案件审查逮捕中社会危险性之评估框架——基于C 市W 区实证数据的分析

赵冠男

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）

2021 年伊始，最高人民检察院在全国部分省市的基层人民检察院开展审查逮捕案件社会危险性证明及非羁押的替代性保障措施的试点工作，C 市W区人民检察院是试点的基层检察院之一。基于对相关案件审查逮捕工作的实证调研和分析，主要在审查逮捕案件社会危险性的认定问题上进行了研究和论证，本文拟就盗窃案件审查逮捕中社会危险性之认定标准，予以探析。

一、研究背景与基本思路

（一） 试点目标

首先要指出的是，当下审查逮捕案件社会危险性证明试点工作的主要目标，在于行之有效地降低审前羁押的比率。换言之，倘若试点方案实践的结果与之前的审前羁押率持平甚至上升，则试点方案当然是无效或失败的。同时，批捕率和羁押率的有效降低，显然不能简单倚信于检察官观念的转变，也即，只是提倡办案人员在审查逮捕的过程中，秉持“可捕可不捕的不捕”“少捕慎诉”等基本理念，确实能够产生降低批捕率（羁押率） 的实效，但在制度和规则上缺少规制与保障。质言之，改革试点的基本目标，在于实现审前羁押率（批捕率） 的规范化降低。

（二） 现实状况

就C 市W 区2020 年的统计情况来看，在494人次审查逮捕的犯罪嫌疑人中，最终被批准逮捕的为422 人，逮捕率高达85.43%。其中，有社会危险性的为307 人，占比72.7%；曾经故意犯罪的为67人，占比15.9%；曾经故意犯罪且有社会危险性的为42 人，占比10%；可能判处十年以上有期徒刑的为6 人，占比1.4%。另就不予逮捕的具体情况来看，无社会危险性的为27 人，占比37.5%；刑事和解的为24 人，占比33.33%；存疑不捕的为20 人，占比27.78%；符合监视居住条件不捕的1 人，占比1.39%。

结合《中华人民共和国刑事诉讼法》 （以下简称《刑事诉讼法》） 第八十一条对于逮捕条件的规定，一般认为，逮捕的条件包括事实要件、罪行要件和社会危险性要件三个方面[1]。据此，只有同时符合以上三个方面条件的案件，才能适用逮捕这种强制措施[2]。然而，根据《刑事诉讼法》第八十一条对逮捕条件的类型划分，在“有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚”“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪”“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明”三种情形之下，“应当予以逮捕”。可见，虽然“有证据证明有犯罪事实”和“可能判处徒刑以上刑罚”属于逮捕所必需的事实和罪责要件，但并非所有案件情形中对于逮捕的审查，均需审核社会危险性条件。

据此分析，特别是结合C 市W 区2020 年的统计数据，因曾经故意犯罪而被逮捕的67 人、曾经故意犯罪且有社会危险性的①42 人以及可能判处十年以上有期徒刑的6 人，实质上并无逮捕率降低的制度空间和规范可能，或者说，对于此类人群的审前非羁押，只存在理论上的可能性，并有待于制度和规范的进一步修改和优化。进一步来看，2020 年度，一方面，在C 市W 区检察院批准逮捕的犯罪嫌疑人中，有社会危险性的为307 人，占比72.7%；另一方面，在并未批准逮捕的犯罪嫌疑人中，无社会危险性的为27 人，占比37.5%。由此可见，第一，社会危险性的有无及其程度，对于逮捕的审查与适用具有重要意义和重大影响；第二，对于审前羁押率和逮捕率的降低，应以社会危险性的评估为重点和中心；第三，检察机关目前认定社会危险性存在的比率，明显过高。

（三） 基本思路

立足于审前羁押率有效降低的目标设定，着眼于社会危险性认定比率过高的现实情况，就C 市W区人民检察院试点工作的展开而言，当务之急当然是确定源于法律、基于事实、行之有效、规范有序的社会危险性评估框架。在本文论述的范围和框架内，基本的研究思路主要为，依据理论和实务两界对于逮捕条件和社会危险性（人身危险性） 评估的现有成果，结合盗窃罪的相关规定和具体情形，确定盗窃罪社会危险性评估的基本因素和框架，并根据C 市W 区检察院对盗窃案件审查批捕的实际情况，检验评估框架是否能够有效地降低逮捕率。

二、盗窃案件审查逮捕中社会危险性评估之框架分析

（一） 模式之争

在审查逮捕的模式上，存在“证明模式”和“评估模式”的争议。其中，证明模式明显为多数学者所支持。比如，万毅[3]指出，证明“在结构上多数情况下呈现为‘证明（基础事实） +推论（待证事实）’的模式，即社会危险性的存否，本身并非运用证据直接予以证明，而是基于基础事实进行推论的结果”。史立梅[4]则对此提出了直截了当的批评，其认为，社会危险性的认定之所以被认为是一种证明活动，主要是受到相关司法解释的影响，特别是《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（简称《逮捕社会危险性问题规定》） 的影响。要求对社会危险性的审查认定建立在证据的基础之上，是为了防止社会危险性的认定过于主观，但这并不等于在证据和社会危险性之间，建立了证明与被证明的关系。

以上两种观点分别是证明模式和评估模式的代表。二者的差异是显而易见的，在证明模式之下，只要能够证明存在《刑事诉讼法》第八十一条规定的五种情形，以及《逮捕社会危险性问题规定》第五条至第九条就五种情形所具体规定的、更为细化的情况，就可以认定存在社会危险性要件，并进而批准逮捕。而在评估模式框架内， 《刑事诉讼法》及《逮捕社会危险性问题规定》中具体情形的存在，与社会危险性认定及批准逮捕之间，并不存在直接的、单线的因果关系。换言之，虽然具体情形的证明与坐实，会对社会危险性判定产生不利的影响，但这种影响绝非是决定性的和不可逆的。

二者相较，当然是评估模式更为可取。理由在于：首先，需要明确的是，社会危险性判定模式的设计，应着眼和服务于审前羁押率的降低而非升高。也即，对于证明模式与评估模式之间的选择，应当注重模式的实效，而不能只是纸上谈兵。其次，如前所述，并非所有审查批捕的案件，均需进行社会危险性的评估和考量。对于可能判处十年以上有期徒刑、曾经故意犯罪或身份不明的案件，基本上不存在通过否定社会危险性的存在而不予逮捕的空间。参照C 市W 区审查逮捕案件的实证数据，在将近三成的相关案件中，实际上已经不存在批捕率继续降低的空间。因此，在社会危险性评估的过程中，在法律、规范和规则允许的框架内，理应选择更有利于不予逮捕的标准。再次，《刑事诉讼法》第八十一条规定了五种情形，在此基础上，《逮捕社会危险性问题规定》进而规定了二十四种更为具体的情形，倘若认为，只要证明存在其中任意某种情形，即可达到决定予以逮捕的门槛和要求，则势必与改革试点的方向和目标背道而驰。最后，证明模式与司法实践中的一般做法并不一致。比如，在2020 年一起具体的审查逮捕案件中，犯罪嫌疑人贺某航2004 年9 月3 日出生（未成年人），初中文化程度，系某武术学校在校学生，户籍隶属广东省，现居住于宁乡市（有固定住所），案件事实为入户盗窃，无前科记录，具有坦白情节，有悔罪表现，积极退赔并获得被害人谅解。但是，有证据证明，嫌疑人在准备自杀但因意志以外原因未果后决定实施盗窃，即案发前有自杀倾向，且处于离家出走多日、无监护人监管的流浪状态（交友环境不良）。在该案中，检察机关并未对贺某航批准逮捕。原因在于，虽然嫌疑人曾经企图自杀，符合《刑事诉讼法》第八十一条第一款第五项和《逮捕社会危险性问题规定》第九条第二项之规定，但是，在嫌疑人具有未成年、有固定住所、无前科记录、坦白、认罪悔罪、积极退赔、获得被害人谅解等从宽情节和“加分项目”的前提下，当然不能仅因企图自杀就对其予以逮捕。

（二） 评估方法

在司法实践中，此前亦存在降低羁押和逮捕率的诸多尝试，各地检察机关也在积极探索有效的评估方法、归纳典型情形，以期有效地降低审前羁押率。例如，有论者统计，在审查逮捕过程中，对于具有社会危险性的认定，存在如下八种典型情形[5]：

（1） 可能判处徒刑以上刑罚＋外来人员；

（2） 可能判处三年以上徒刑＋本地人；

（3） 可能判处徒刑以上刑罚＋外来人员＋未成年人＋和解＋犯罪后逃跑（或同案犯在逃）；

（4） 可能判处三年以上徒刑＋本地人＋自首；

（5） 可能判处徒刑以上刑罚＋本地人＋自首＋和解＋累犯；

（6） 可能判处徒刑以上刑罚＋聋哑人＋嫌疑人拒不交代真实身份；

（7） 外来人员（有居住地、无固定职业） ＋被害人要求依法追究刑事责任；

（8） 可能判处徒刑以上刑罚＋有前科劣迹＋被害人为不满14 周岁未成年人＋本地人。

由此可见，在有无社会危险性的判定中，刑期、本地或外来人员、未成年人、聋哑人、和解、自首、前科、累犯、逃匿等因素，均发挥着重要的影响甚至决定性作用，而且随着各种因素之间的不同组合和排列，也会对最终的判定结果产生或多或少的影响。但是，以上归纳的八种情形存在的主要问题是：其一，对于各类各种因素的给定并不全面，诸如坦白、立功、赔偿、自杀等因素，并未予以列举。其二，虽然梳理和总结出了八种组合可能，但是鉴于实际案件中不同因素组合的复杂性，对于典型情形的提取，明显有挂一漏万之嫌。其三，也是最重要的，虽然上述各种情形均包含了诸多不同的因素，可是，通过情形之间的对比和因素之间的权衡不难发现，诸多因素事实上具有“一票否决”的效果。例如，比较情形（1） 和情形（2） 可以发现，嫌疑人系本地还是外地人员，具有重要作用；比较情形（1） 和情形（3） 可以发现，嫌疑人逃跑与否，具有重大意义；比较情形（1） 和情形（7） 可以发现，被害人的态度，可以决定对嫌疑人批捕与否。

因此，此种方法显然不具有适用和推广的可能。而评估方法需要注意以下四点：其一，对于评估因素的确定，应力求梳理全面和划分细致；其二，对于具有不同的影响方向（如罪重与罪轻、不利与有利） 的因素，应当通过正负分值来进行区别；其三，对于不同因素之间的重要程度，可以通过设置不同比率的分值来进行区别；其四，一定要予以避免的是，某种或某些因素产生“一票否决”的实际效果，也就是说，即便证成社会危险性的因素的作用显著，也仍然可能通过其他（罪轻、有利等） 因素的影响而得以消弭，从而做出不予逮捕的决定。

（三） 评估要素

1.评估要素之类型划分

虽然审查逮捕中的社会危险性，与刑事实体法和刑罚执行法等领域的人身危险性并非完全等同，但人身危险性判定的基本框架和具体因素，对于确定审查逮捕中社会危险性的评估要素，具有借鉴意义。一般认为，对于人身危险性评估，应构建犯罪前、犯罪中、犯罪后“三段式”评估的基本框架，再在该体系下具体填充人身危险性所需要的评估因子[6]。据此，对于审查逮捕案件的社会危险性评估，亦可具体地划分为“犯罪事实”“罪前表现”“罪后表现”等类型；同时，鉴于财产犯罪的起因多是由于经济条件窘迫所致，以及在非羁押状态下是否可能实施新的犯罪，亦取决于家庭、住所、工作、经济等环境因素，所以增加“环境因素”的考量；此外，鉴于盗窃罪系存在被害人的犯罪，因此，“被害人因素”亦应纳入评估。进一步而言，就评估因子的具体确定及加减分值，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》、湖南省高级人民法院《关于贯彻〈最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见〉的实施细则》等司法解释和文件中，所具体规定的定罪和量刑情节及其从严或从宽的比率，具有明确的参照意义。

2.妨害诉讼因素之评估

实质观之，对于逮捕必要性和社会危险性的考查，无外乎对再次实施犯罪的防控和妨害诉讼行为的排除两个方面。在此之外，对于待判犯罪可能判处的刑期、可能打击报复、自杀、身份不明等因素，并非必然要关注的因素。我国《刑事诉讼法》及相关司法解释所规定的、在审查逮捕过程中需要着重考量的因素，在域外其他国家的规定情况，如表1所示[7]。

表1 其他国家在审查逮捕过程中需要着重考量的因素

不难看出，其一，妨害诉讼和再次犯罪两个方面，不同国家的法律规定中各有侧重，但总体而言，域外国家对于妨害诉讼因素更为偏重。其中，可能毁灭、伪造证据，干扰作证或者串供，以及可能逃跑，属于所有国家所共同规定的评判因素。其二，对于已然之罪和未然之罪的评价相互关联，一般而言，对于可能再次犯罪的判断，与曾经实施犯罪的判定密切相关。可是，对于待决案件中涉嫌罪名的评价，相关度明显降低。其三，对于身份不明、自杀等因素，国外法律关注较少。

有鉴于此，就审查逮捕中社会危险性的评估而言，嫌疑人妨害诉讼的行为和因素显然不容忽视。可是，在笔者看来，与犯罪事实、罪前表现、罪后表现、环境因素、被害人因素等与犯罪行为直接相关的因素相比，妨害诉讼因素显然并非处于同一层面。故而，在评估框架内，犯罪相关因素与妨害诉讼因素分而处之，也即，现行以百分制对与犯罪相关的五个方面因素进行打分，在此基础上，根据存在的妨害诉讼情形，进行分数的扣减。

3.他种措施因素之考量

还需注意的是，就逮捕与取保候审之间的适用位序而言，我国《刑事诉讼法》第八十一条规定了“采取取保候审尚不足以防止社会危险”之条件。据此，有学者认为，我国刑事诉讼法有关逮捕必要性条件的规定，实质上包含着社会危险性条件与逮捕的不可替代性两个方面，二者内在地存在双层逻辑结构关系，即前者决定逮捕理由的正当性，后者决定逮捕手段的正当性[4]。以上观点值得赞同，进言之，在犯罪相关因素和妨害诉讼因素评估之后，仍然需要进一步对逮捕措施的无可替代性进行分析。譬如，倘若只是因为犯罪嫌疑人有自杀倾向、无固定住所、可能串供等因素，导致倾向于对其做出逮捕决定，则可考虑对其适用取保候审措施，并严令申明和严格考察被取保候审者守法依规的情况，以期在防范相关危险的前提下，有效地降低羁押率。

三、盗窃案件审查逮捕中社会危险性评估之框架设计

基于上文阐明的框架，对盗窃案件审查逮捕中社会危险性判定的因素与分值设置如下：

（一） 否决项目

依据我国《刑事诉讼法》第八十一条规定，盗窃案件中，应当予以逮捕（也即一票否决） 的情形如下：

在盗窃罪的框架内，“有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的具体情形包括：

（1） 盗窃公私财物，犯罪数额达到“数额特别巨大”，起点四十万元；

（2） 盗窃公私财物，数额达到二十万元，且入户盗窃、携带凶器盗窃；

（3） 盗窃公私财物，数额达到二十万元，且组织、控制未成年人盗窃；

（4） 盗窃公私财物，数额达到二十万元，且自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃；

（5） 盗窃公私财物，数额达到二十万元，且盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物；

（6） 盗窃公私财物，数额达到二十万元，且在医院盗窃病人或者病人亲友财物；

（7） 盗窃公私财物，数额达到二十万元，且盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物；

（8） 盗窃公私财物，数额达到二十万元，且因盗窃造成严重后果；

（9） 盗窃国有馆藏三级文物三件或者二级文物一件。

同时，“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪”，或者“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明”，亦属于否决情形。

在判定过程中，如果行为人具有以上情形之一，则不再需要继续进行评定。

（二） 犯罪相关因素

在犯罪事实（35%）、罪前表现（20%）、罪后表现（20%）、环境因素（10%）、被害人因素（15%） 五个方面，结合具体判断因子，设计如下：

第一，犯罪事实（以下加分项和减分项累计计算，最高不能超过+/-35 分） 因素具体包括：

（1） 盗窃数额较大（减1—5 分：每增加1 万元，减1 分）；

（2） 盗窃数额巨大（减5—18 分：每增加2.5万元，减1 分）；

（3） 组织、控制未成年人盗窃（减5 分）；

（4） 自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃（减5 分）；

（5） 盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物（减5 分）；

（6） 在医院盗窃病人或者其亲友财物（减5分）；

（7） 盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物（减5 分）；

（8） 因盗窃造成严重后果（减5 分）；

（9） 多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃（每增加一次作案减3 分）；

（10） 多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃（每增加一种情形减5 分）；

（11） 盗窃国有馆藏一般文物（每增加一件减3 分）；

（12） 盗窃国有馆藏三级文物（每增加一件减5 分）；

（13） 采用破坏性手段盗窃公私财物造成其他财物损毁（减3 分）；

（14） 实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物尚未构成犯罪（减3 分）；

（15） 为吸毒、赌博等违法活动而盗窃（减5分）；

（16） 已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪（加5 分）；

（17） 聋哑人犯罪（加5 分）；

（18） 已满七十五周岁故意犯罪（加3 分）；

（19） 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪（加3 分）；

（20） 防卫过当（加3 分）；

（21） 避险过当（加3 分）；

（22） 犯罪预备（加3—8 分）；

（23） 犯罪未遂（加3—5 分）；

（24） 犯罪中止（加3—8 分）；

（25） 从犯（加3—5 分）；

（26） 胁从犯（加5—8 分）。

第二，罪前表现（以下加分项和减分项累计计算，最高不能超过+/-20 分） 因素具体包括：

（1） 曾受过行政处罚（每次减1—3 分）；

（2） 有犯罪前科（每次减3—5 分）；

（3） 案发前正在策划、组织或者预备实施新的犯罪（减5 分）；

（4） 扬言实施新的犯罪（减1—3 分） （与第（3） 项不重复计算）；

（5） 连续流窜作案（减5 分）；

（6） 以犯罪所得为主要生活来源（减3 分）；

（7） 有吸毒、赌博等恶习（减3 分） （与“犯罪事实”第（15） 项不重复计算）；

（8） 案发前正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为（减5 分）；

（9） 曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚（减3—10 分）；

（10） 曾在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加（减10 分）。

第三，罪后表现（以下加分项和减分项累计计算，最高不能超过+/-20 分） 因素具体包括：

（1） 自首（加5—8 分）；

（2） 坦白（加3 分）；

（3） 认罪认罚（加5 分） （与第（1）、 （2）项不重复计算）；

（4） 一般立功（加3—5 分）；

（5） 重大立功（加5—8 分）；

（6） 案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪（减5—8 分）；

（7） 案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为（减5—8 分）。

第四，环境因素（以下加分项和减分项累计计算，最高不能超过+/-10 分） 因素具体包括：

（1） 文化程度，高中及以上学历（加1—3分）；

（2） 具有长期稳定工作（加5 分）；

（3） 家庭稳定（加1—3 分）；

（4） 固定的收入来源（加5 分） （与第（2）项不重复计算）；

（5） 有固定的住所（3 分）；

（6） 正常的人际关系和交往环境（加1—3分）。

第五，被害人因素（以下加分项和减分项累计计算，最高不能超过+/-15 分） 因素具体包括：

（1） 案发前主动将赃物归还被害人（加10分）；

（2） 退赃、退赔（加5—8 分）；

（3） 赔偿损失并获得谅解或达成和解（加8—10 分） （与第（2） 项不重复计算）；

（4） 盗窃家庭成员或者近亲属的财物，获得失主谅解（加8—10 分） （与第（2）、（3） 项不重复计算）。

需要说明的是，为了保持五个方面因素的基本均衡，避免出现一票否决的不利结果，上述的具体评分细则共分为五个版块，每个版块分别有相应的总分，无论加减不得超过相对应的总分。

（三） 妨害诉讼因素

在对犯罪嫌疑人的犯罪相关因素进行考查和评分的基础上，如果其分数仍然为正值，则可进一步分析和评判妨害诉讼因素。具体的因素和分值如下：

（1） 曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据（减5—8 分）；

（2） 曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证（减5—8 分）；

（3） 有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位（减5—8 分）；

（4） 扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复（减5—8 分）；

（5） 曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为（减5—8 分）；

（6） 采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作（减5—8 分）；

（7） 着手准备自杀、自残或者逃跑（减5 分）；

（8） 曾经自杀、自残或者逃跑（减8 分）；

（9） 有自杀、自残或者逃跑的意思表示（减5分）；

（10） 曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕（减8分）。

（四） 取保候审替代性

可能出现的情形是，在对犯罪嫌疑人犯罪相关因素评定分数为正值的基础上，由于出现了对其不利的妨害诉讼因素，导致分数降为负值，并导向对其予以逮捕的决定。在此情况下，需要重点考虑通过严格执行取保候审规定防范诉讼风险的可能性，也就是取保候审措施对于逮捕措施的替代性，以期更为有效地降低审前羁押比率。

四、结语

为有效降低未决羁押率，最高人民检察院着力开展审查逮捕案件社会危险性证明试点工作。基于试点检察院C 市W 区人民检察院的实证数据，以实践中最为频发的盗窃案件为例，构建审查逮捕中社会危险性评估框架。需要着重注意的是：其一，在审查逮捕模式上，“证明模式”并不可取，应该采取对降低逮捕率更为有效的“评估模式”；其二，在评估方法上，应在细致划分评估因素的基础上，按照不同的影响方向，根据不同的重要程度，设置不同比率的正负分值；其三，在评估要素上，与犯罪行为直接相关的因素应划分为犯罪事实、罪前表现、罪后表现、环境因素、被害人因素；其四，在犯罪相关因素和妨害诉讼因素评估之后，仍然需要进一步对逮捕措施的无可替代性进行分析。立基于此，应从否决项目、犯罪相关因素、妨害诉讼因素、取保候审替代性四个方面，设计审查逮捕中社会危险性之评估框架。

注释：

①此种重复考察实际上并非必要，换言之，只要确认曾经故意犯罪情节的存在，对于社会危险性的进一步判定并非必要。