论民事信托与意定监护的同步适用

唐仪萱，刘春萍

（1.四川师范大学 法学院，四川成都 610066；2.四川师范大学 四川科技法治研究中心，四川成都 610066）

监护包括对人身的监护和对财产的监护。两项义务加于监护人一人，可能出现应付乏力的情况。且一般监护人缺乏财富管理的专业知识，监护监督机制亦显不足，难免出现被监护人财产遭受监护人侵害或监护人消极财富管理导致财富贬值的情况。意定监护不同于法定监护，意思自治成为将意定监护与其他制度联系的连接点。从实践中来看，民事信托的财产管理功能在意定监护中有其适用空间。从立法上来看，随着《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）修改呼声的愈发高涨[1]，可借此机会将民事信托与意定监护同步适用的规则予以完善。本文试图探讨民生信托与意定监护同步适用的正当性，结合域内外经验和本土实践，提出相关的制度建设建议。

一、民事信托与意定监护同步适用的法理基础

2013年《中华人民共和国老年人权益保障法》首次提出意定监护的初步概念，2017年《中华人民共和国民法总则》首次在私法领域创设了意定监护制度。当前意定监护制度存在的问题是立法规定比较抽象，在如何启动意定监护、监护的权限和内容、监护人监督机制等方面缺乏指引性的规范，在法律适用中易引起财产上的纠纷。

（一）起源于财产管理需要的信托与意定监护的财产监护需求相契合

1.信托起源于财产管理需要

通常来说信托起源于英国的“用益（Use）”制度。作为一种土地、财产避税设计在英美法系国家得到全面发展，后传播到德国、日本等大陆法系国家承继发展适用[2]。信托法律关系的内容以财产的转移、管理和财产利益的分配为核心。信托作为一种财产管理设计，凡是有财产存在的地方都可以考虑适用信托制度进行管理[3]。

2.财产监护是意定监护的重要内容

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三十四条，监护职责集中在“代理”和“保护”两个方面[4]。保护被监护人的财产无疑是其中的重要内容。一般认为，意定监护当事人有权对监护内容即监护人可实施的法律行为进行扩大或缩小约定，如何开展人身监护、财产监护等也可进行约定。就财产监护而言，除了按照最有利于被监护人原则之外，法律对是否需要制作财产清单，意定监护终止后财产是否需要清算等财产管理问题并无详细的具体规定。监护财产是被监护人得以生存和生活的基础，对监护财产的合理管理是被监护人的最低保障。因此，若无指引性、实操性的规定对意定监护中的财产监护职责进行规范，容易导致监护财产的流失，不利于保障被监护人的权益。

信托与意定监护都涉及财产管理，但侧重点有所不同。信托法律关系只忠实于管理财产，而意定监护法律关系须均衡于人身照护和财产管理两项义务。信托起源于土地、财产避税制度并且在财产管理领域得以发扬光大，形成自己独特的信托法律关系和专业的财产管理组织（信托机构）。受托人受到信托法的专门规制，信托财产受到信托法的非常保护。而意定监护制度中仅规定了监护人的财产管理职责，却缺乏如何履行该项职责的具体指引性规定。信托的专业财产管理功能和对受托人权利义务的特殊限制能够满足意定监护中财产监护的需要，因此，信托关系与意定监护关系的价值定位一致。

（二）信托关系与意定监护关系的价值定位一致

1.信托的权利义务来源于高度的信义关系

信任关系是信托的根本。信托的成立是基于委托人对受托人的信任。委托人出于对受托人的信任将信托财产转移给受托人由受托人管理经营，而受托人因此对委托人负有严格的义务，这种关系就是信义关系[5]，由信义关系产生的义务称为信义义务。基于信义关系产生的信义义务在信托法律关系中直接表现为受托人义务。

2.信赖是意定监护权利义务关系产生的前提

意定监护与法定监护相对称，前者是“自治”式的监护，后者是“他治”式监护。意定监护制度充分尊重“个人意愿”，不被所谓“血缘”裹挟。当事人有权选择自己信赖的人、机构、组织达成意定监护合同，使得自己在自己年老、疾病、意识不清时有权利按照自己预设的方式过上体面有尊严的生活。意定监护合同委托的是被监护人人生大事和生活琐事的重担。委托人放弃“血缘”的供养，而选择他人来安排自己的余生，这要求双方信任程度较高。若无信任，意定监护制度的落地实施便不可能达成。

信托与意定监护本质上均为委托—受托的法律关系[6]，都“因信而托”。信托所托付的是财产；意定监护除托付财产之外还托付人身照顾义务。意定监护与信托的受托人都应承担“因信而托”的信义义务。须说明的是，信托受托人与意定监护受托人的信义义务有所区别。我国信托法规定受托人负担谨慎、诚实、有效的亲自管理、分管分账和说明、赔偿信托财产损失等义务。就意定监护而言，《民法典》仅仅规定了为被监护人利益原则，并无更为具体的规定。基于信托权利义务关系与监护权利义务关系价值定位的一致性，民事信托与意定监护的同步应用在权利义务关系的衔接上具有补足和替代功能。

二、民事信托的制度功能优势

在意定监护中，虽然双方可以就监护职责、履行方式、监护原则等内容进行约定。但实践中由于双方当事人彼时存在的信任、法律无明确指引性规定以及其他客观原因等，大多数当事人并未约定监护监督的内容。因此，监护人滥用财产处分权导致被监护人的财产被随意处分、恶意侵占的隐患更是不容忽视。实践中也在积极探讨民事信托加意定监护的同步应用来应对此难题。民事信托因其制度性优势，在意定监护中同步适用，可起到隔离监护财产、提高监护财产管理效益、保证监护财产得到持续性管理的效果，使得监护人财产保护利益最大化。

（一）信托的一般功能

1.隔离监护财产

监护人履行财产监护职责须得遵循为被监护人的利益原则，但诸如是否需要制作财产清单，在意定监护终止后，监护人的财产是否需要清算等问题均无具体规定。且缺乏强制性的监督机制，如此将会导致监护财产被混同、恶意处分、他人侵占等严重侵犯被监护人财产权的情况发生。而信托财产独立于信托关系三方当事人的财产，并受到《信托法》的特别保护，由受托人按照委托人的意愿单独管理。因此，意定监护中，将监护财产设立信托，在被监护人（委托人）、受托人、监护人之间搭建清晰的权利义务机制，可以有效隔离监护财产与监护人的自有财产，补足意定监护制度下监护财产保护的缺陷。

2.提高监护财产管理效果

传统的监护中，监护人的主要职责为处理被监护人的生活事宜，对财产进行完全、无限制的管理。受制于财产管理知识的匮乏，财产管理往往是消极管理。因经济发展、物价膨胀、货币贬值等原因，监护人对被监护人财产进行专业投资管理的必要性日益提升。信托制度相较于意定监护制度来说，能够更充分地实现财产的专业管理。受托人受到信义义务的强制约束，信托财产不会被不善理财的监护人随意管理。因此，在监护人范围之外选择合适的受托人，由其负责被监护人财产监护职责，可有效提升监护财产的保值增值效果。

3.保证财产管理的持续性

监护关系从本质上来说是一种委托代理法律关系，当出现法定情形如一方主体资格丧失时，监护关系即告终止。剩余监护财产返还给被监护人或由其继承人继承，不利于监护财产的持续性管理。而信托关系具有不因一方主体资格的丧失而终止的特点，与意定监护制度相比，更能实现监护财产的长期规划。因此，意定监护设立人作出监护安排的同时可选择将监护生效时的财产设立信托，在一方当事人丧失资格时，可继续按照信托合同约定的财产管理方式和利益分配持续运行，从而达到更好的财产长期管理目的和财富传承效果。

（二）民事信托的优势功能

我国《信托法》没有明确民事信托与营业信托的区分标准。学理上有目的说①目的说，以设立信托是否为了财产增值作为标准而划分营业信托和民事信托。该说认为“营业信托是个人或法人以财产增值为其目的，委托营业性信托机构进行财产经营而设立的信托。非营业信托即民事信托，是个人为抚养、扶养、赡养、处理遗产而设立的信托。”参见卞耀武的《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社，2002年版，第51页。、身份说②身份说，以受托人是否为营业性信托机构为标准区分营业信托与民事信托。该说认为“以营业性信托机构作为受托人的信托为营业信托，以非营业性信托机构为受托人的信托为民事信托。”参见周小明的《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社，2012年版，第61页。等不同观点，较多学者赞同身份说，本文予以认同。从功能角度相较于营业信托而言，民事信托的优势体现在如下几个方面：

1.扩大委托人范围

在营业信托中，经营信托业务主要通过信托公司发售信托产品（信托计划）来实现，按照合格投资者的逻辑设立准入门槛③营业信托最主要的形式为信托机构发布信托产品，由自然人、法人或其他组织以购买信托产品方式设立信托，但对购买信托产品的资格进行了限制意即合格投资者。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条规定，自然人合格投资者是指能够识别、判断和承担信托计划相应风险且投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人；个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，个人收入在最近3年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。，导致大部分的有财产管理需求的中产者难以通过专业的信托公司来实现财产管理的效果。而民事信托并未限定准入门槛，更强调委托人与受托人之间的信任关系。只要委托与受托双方达成共识，符合信托设立的法定要件便可。在意定监护与民事信托的同步适用中，为中产者、低净值人群的财产管理提供了新选择。

2.拓展受托人范围

在受托人的范围上，营业信托受托人局限于取得专门许可的信托公司。民事信托受托人则不限于此，可在自然人、法人或其他组织等民事主体中自由选择。如委托人可以委托律师事务所、公证机构等具有某方面的专业知识且公信力较高的机构或个人作为受托人。在家族信托领域，律师事务所作为受托人已实践多年。公证机构也在积极探讨作为民事信托受托人的实践。

3.自由灵活

相较营业信托而言，民事信托更具有灵活性。现在的营业信托产品（信托计划）的模式化，委托人只能通过修正自身的需求和条件以符合信托产品的要求。而民事信托则可以满足委托人的个性化需求。在意定监护与民事信托的同步适用中，可以根据委托人的个性需求，与受托人进行一对一的约定信托的设立，以及信托财产的范围、信托财产的管理目的、信托财产的利益的分配等事项约定。

三、信托与意定监护同步适用的域外经验与本土实践

（一）信托与意定监护同步适用的域外经验

信托加意定监护的组合应用在部分国家已经得到了有效的适用。在英美国家的语境下，划分民事信托和商事信托（营业信托）并没有很大的讨论价值。在遇到信托事务时，根据每个信托的使用目的的不同，适用相应的具体法律规定即可[7]。日本和我国台湾等对于民事信托与营业信托的区分标准也不是唯一的，故此处的信托与意定监护同步适用的实践并不区分民事信托和营业信托。

在美国，设立了为特定人群进行人身和财产管理的特殊需要信托制度，以更好实现对未成年人、老年人、身心障碍等特定人群利益的保护，该制度也被称为补充信托。

新加坡的“特需信托机构”（Special Needs Trust Company Limited）于2008年在政府部门的支持下成立，专门为特殊需要人群及其监护人提供信托服务。

早已踏入老龄化的日本，针对不同判断力的老年群体研发与行为能力相匹配的信托产品，如财产管理信托、任意监护信托与福祉信托等。同时为了预防亲属侵权，日本于2012年实行监护制度支援信托。

（二）民事信托与意定监护同步适用的本土实践

我国虽然在法律制度上并未对民事信托与意定监护的适用加以构建，但法无禁止皆可为，实践中，当事人对于意定监护的自由安排和对财产管理的新需求使得意定监护加民事信托存在得以落地的空间。

杭州市国立公证处、万向信托、上海市普陀公证处，通过借鉴日本经验并结合实际，将信托制度与监护制度结合，设立全国第一例监护支援信托[8]。

重庆出现首例“遗嘱信托+意定监护”案例。公证机构与律师专业服务、遗嘱信托与意定监护的紧密协调互补，为委托人未来可能处于的多个不同阶段设计不同的财产管理方案[9]。

四、民事信托与意定监护同步适用的规则设计

在财产管理方面，民事信托相较于意定监护而言具有明显优势。鉴于信托的功能替代与补足，可以通过交易制度安排，将民事信托引入意定监护之中组合运用。

（一）民事信托与意定监护同步适用的模式

具有完全民事行为能力的成年人，基于对未来风险的考量，可以选择信任的自然人、法人或其他组织设立意定监护。同时作为委托人将监护生效时的自身财产委托给自己信赖的个人、信托机构或其他组织设立民事信托。并且以受托人或其他机构作为意定监护监督人，约定以本人或子女等其他人作为信托受益人。意定监护关系生效时，监护人履行人身监护职责，受托人则可独立地根据信托合同约定管理和处分信托财产。如向监护人支付监护费用，向医疗机构、养老机构支付相关费用，向受益人（被监护人、委托人本人）支付日常生活费用等，保障信托财产得到合理处分。当监护关系一方丧失主体资格，意定监护关系终止，信托关系继续存续，受托人仍应继续履行财产管理义务。

图1 意定监护与民事信托架构图

具体而言，意定监护与民事信托同步适用的模式有：根据受益人是否为委托人自己，可以分为意定监护加他益信托、意定监护加自益信托；根据受托人的多少可以分为意定监护加单独信托、意定监护加共同信托。意定监护加他益信托是指委托人可以事先设立意定监护的同时，以子女或其他需要抚养、扶养、赡养的人为受益人，将自己的财产设立信托，通过信托支付监护所需费用和抚养、扶养、赡养费用。意定监护加自益信托是指委托人在设立意定监护时，以自己为受益人将自己的财产设立信托。意定监护加共同信托是指，委托人在设立意定监护时，一并将监护财产设立信托。以信托受托人和监护人共同作为受托人，监护人受托的财产用于支付委托人的日常生活需要如医疗、养老等，信托机构作为其他财产的受托人，对财产进行专业化管理。意定监护加单独信托是指，委托人在设立意定监护时，将监护生效时其所有的财产委托给专业信托机构或其他组织个人进行管理。

（二）民事信托与意定监护同步适用的信托法规则设计

我国《信托法》与《民法典》是特别法与普通法的关系。民事信托以《信托法》作为其设立存在的合法依据，以《民法典》的相关规定作为其解释适用的有效补充。《信托法》自2001年颁布以来未有修改。随着我国居民财富的增长，理财需求的多元化，特别是《民法典》业已颁布，修订《信托法》的呼声高涨[1]。民法学泰斗、信托法奠基人江平也表示“信托法修订应使民事信托规定更明确”[10]。在此背景下，可以考虑在《信托法》的民事信托项下规定民事信托与意定监护相结合的内容，从以下几个方面为民事信托与意定监护的适用指明方向。

1.明确意定监护中民事信托的设立条件、生效时间

意定监护中民事信托的设立条件包括以下几个方面：一是委托人条件，二是受托人条件，三是设立的形式。第一，委托人条件。设立民事信托与设立意定监护的基本要求一致，要求其在行为时具有完全民事行为能力。第二，受托人的条件。意定监护中民事信托的受托人不应做特殊限制，可以承袭《民法典》总则编中关于意定监护人的范围。按照委托人的意愿，可以自由选择自然人、信托公司、其他组织（如公证机构、村居委会等），但前述主体应具有完全民事行为能力。第三，设立的形式。在设立意定监护的同时将其财产设立信托，需要同时签订书面的意定监护合同与民事信托合同。规定意定监护与民事信托设立的强制公证或登记制度，不仅需要签订书面的文件，且需要经过独立第三方的公证或登记，如此设立的意定监护和民事信托方能合法成立。

对于监护合同何时生效、监护关系何时建立，我国采取的是意定监护的设立与启动相分离的模式，即意定监护合同的签订（设立行为）是启动的前置条件[11]。根据《民法典》第三十三条之规定，意定监护于被监护人失去或部分失去行为能力时启动，此时监护关系成立。关于失去或部分失去行为能力的宣示，可约定经由司法鉴定、医学鉴定或法院来具体判断本人是否“丧失或者部分丧失民事行为能力”。民事信托也应于此时启动，开始着手准备清算被监护人（委托人）财产，在清算完毕被监护人（委托人）财产登记造册由受托人接管之后，信托关系即行建立。

2.明确受托人的职责范围

意定监护加民事信托制度中，意定监护人的职责为代理被监护人实施法律行为、进行人身照管，受托人职责具体为财产管理职责和监督职责。财产管理职责的履行原则是，按照委托人意愿进行财产的管理和处分；监督职责的履行则需要按照最有利于委托人原则进行。基于对当事人意思自治的尊重，被监护人（委托人）可在此框架下进行约定。

3.增加意定监护与民事信托的登记公证必要性制度

为了起到更好的公示作用，被监护人（委托人）设立意定监护与民事信托，登记与公证是其法定程序。监护人与受托人应积极配合协助办理登记与公证。若未经登记公证的，该意定监护与民事信托缺乏成立必备性要件，被监护人（委托人）应当承担由此造成的后果。

4.增加意定监护与民事信托同步适用的监督机制

现行《信托法》在第四十六条确定了信托监察人（信托管理人）在公益信托中的法定地位，但是否只有公益信托才有存在监察人的必要是一个值得考虑的问题[12]。如前所述，意定监护是被监护人基于对未来风险的考虑和对监护人的信赖，而将自己在缺乏行为能力时对人生大事和生活琐事的决定权委托给监护人的制度。意定监护与民事信托的结合，将人身看顾与财产管理义务分属于监护人和受托人，各自按照授权范围处理上述事务。但当被监护人缺乏行为能力受亲信之人侵害时，无法实行自力救济。因此有必要基于意定监护与民事信托对被监护人（委托人）事务的分工管理，明确规定监护人与受托人互相监督的权利与义务。同时指引性释明，委托人也可以在意定监护与民事信托设立时，选取独立第三方充当意定监护监督人与民事信托监督人的角色，有权以其自己的名义进行监督。包括但不限于向监护人以及受托人提出监督意见，以及在发生被监护人（委托人）权益被侵害但监护人与受托人一方不作为或遭受监护人或受托人侵害时，独立监督人有权独立寻求救济。

五、结语

民事信托与意定监护在法律结构上具有同源性，在功能上具有替代性[6]。随着个人财富的增长和财产管理需求的多样化、且若意定监护约定不明、意定监护人发生道德风险等，都会导致意定监护在财产问题上纠纷频发。意定监护与民事信托的同步适用，将人身照护和财产管理两项内容分属于监护人和受托人，并在此基础上建立监护人和受托人互相监督的机制，能有效保障被监护人的财产权益。基于信托的灵活性，将民事信托引入意定监护的模式安排可按需定制。制度设计方面可通过在修订《信托法》的民事信托一节中明确规定民事信托与意定监护同步适用的生效时间与法定要件，划分意定监护人与民事信托受托人各自的职责范围，增加强制登记、公证与监督制度，切实保障被监护人（受托人）的人身照护需求和个性化的财产管理需求，与《民法典》关于意定监护的规定形成良性互动，为实践中的民事信托与意定监护的同步适用指明方向。以期为老龄化与社会多元化背景下的失智失能老年人、同性恋者、丁克家庭、不婚主义者、失独父母等特殊群体未来可能面临的养老问题提供解决路径。