宅基地资格权的法律内涵及实现路径

温世扬 陈明之

摘 要：在宅基地“三权分置”改革中，应将明确宅基地资格权的法律内涵置于首要位置。宅基地资格权性质廓清的前提在于理解农民与集体所有土地之间的总有关系。总有关系呈现出清晰的团体法脉络，成员权产生于团体内部关系中，与团体性密切相关，我国集体成员权解决的正是集体所有权主体内部成员个体与整体的关系问题，应将成员权理论纳入集体所有权关系中考察。将宅基地资格权定性为成员权有利于完善我国集体成员权利体系、明确“宅基地使用权”的权利属性以及宅基地流转权能的实现等。宅基地资格权的实现应从明确宅基地的分配主体、建立合理的宅基地退出制度、建立健全宅基地资格权登记制度等三个方面展开。

关键词：宅基地“三权分置”;资格权;集体所有权;成员权;机制构建

中图分类号：F301.24          文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2022）03-0073-09

收稿日期：2021-09-30  DOI：10.13968/j.cnki.1009-9107.2022.03.09

基金項目：中央高校基本科研业务费专项（202110617）

作者简介：温世扬，男，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向为土地法。

根据中国社会科学院农村发展研究所发布的《中国农村发展报告（2020）》，预计到2025年中国的城镇化率将达到65.5%，新增农村转移人口超过8 000万人[1]。在不断推进城市化进程中，农村的精英阶层与普通农民逐渐分化，呈现出了“精英进城、老人留守、村庄空心化”的凋敝景象[2]。虽然“宅基地使用权”被《民法典》赋权为用益物权，但却限制其收益权能的实现，使得宅基地成为“沉睡的资本”。抽样调查显示，全国农村宅基地的平均闲置率超过10%，部分农村甚至已经超过30%[3]。同时，42.9%的农村地区存在宅基地使用权违规交易的情形[4]。一边是宅基地的高闲置率，另一边是市场对宅基地的强大需求，表明出宅基地制度不仅未达到设计的初衷，更造成了土地资源的浪费，未能充分有效实现资源合理再配置。

在“两权分离”的法权结构下，唯具有农村集体经济组织成员身份才享有宅基地使用权，同时法律亦禁止宅基地使用权的外部流转。宅基地使用权设计的初衷是为了保障农民居住问题，但是随着时代的变迁，宅基地使用权承载的单纯保障性功能已经远远不能满足市场经济的发展需要。为探索改革现行的宅基地法律制度，2018年发布的中央一号文件《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称《意见》）提出，完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。毫无疑问，宅基地“三权分置”将释放巨大的农地改革红利，但只有以法律制度的形式对其性质进行明确界定，才能对新一轮土地改革提供有力的保障。但是，我国《民法典物权编》《土地管理法》对宅基地制度仍然停留在“两权分离”的权利框架下，宅基地“三权分置”还处于政策探索阶段，作为制度供给的法律并未对“三权分置”的具体内涵予以明确。

相较宅基地所有权与使用权而言，宅基地资格权涉及法概念的界定以及宅基地制度体系的构造，处于“承上启下”的枢纽地位，明确宅基地资格权的权利属性不仅能够使宅基地所有权落到实处，也直接关系到宅基地使用权的权利塑造。为切实推进宅基地“三权分置”改革的最终落实，应将明确宅基地资格权的法律内涵置于首要位置。

一、宅基地资格权的法理廓清

（一）宅基地资格权的理论争议

目前，关于宅基地资格权的定性主要存在以下几种观点：第一，身份权说。该说认为宅基地资格权仅仅是对“二权分离”模式下宅基地使用权“身份性”的承接，是一种纯粹的人身权益，体现了完全的“人役权”特征[5]。第二，宅基地使用权剩余权利说。该说采纳英美法中的“剩余权”观点，即农民将宅基地实际占有、使用的权利让渡给第三人之后，农民对该宅基地所享有的未让渡的剩余部分权利[6]。宅基地资格权应当理解为是宅基地使用权流转后保留的土地使用权，宅基地“三权分置”的权利结构应当分解为“土地所有权、土地使用权、土地他项权。”[7]第三，宅基地使用权说。该说立基于权利行使的视角，认为“三权分置”模式下由宅基地所有权分置出宅基地使用权，再由宅基地使用权分置出次级使用权。因而宅基地资格权是对“两权分离”下宅基地使用权的承继，两者的内涵在一定程度上完全吻合，宅基地资格权应当认定为用益物权之范畴。“三权分置”的本意并非为了创设单独的资格权概念，而是通过延长宅基地使用权的权利链条丰富宅基地上的权利类型[8]。第四，类所有权说。该说认为相较于潘德克顿体系“所有权、用益物权”两步走的传统逻辑结构，我国宅基地制度存在特殊性，需要通过“三步走”的路径加以实现。宅基地所有权虽由集体共有，但却无法直接行使其所有权能，需要通过分配给集体经济组织成员的方式承接所有权在私法领域的初始分配任务，再以设定用益物权的方式实现所有权与使用权的分离[9]。此时宅基地所有权对应的是公法层面的农地管理权，宅基地资格权则作为私法权利的起点，形成“公法管理权、私法所有权、农地使用权”的权利结构模式[10]。

笔者认为，上述几种观点均值得商榷：第一，将宅基地资格权理解为仅具有人身属性的“身份权”，虽然一定程度上看到了资格权所承载的法权基础，但却将其狭隘地定位在宅基地的分配阶段，并未看到农民对集体土地享有的占有、使用、收益权能存在于宅基地的分配、使用、交易、收回等阶段，较为片面。第二，倘若采纳“剩余权说”，按照其一般观点，更多强调的是突出作为让渡权利人一方的上级物权（完全物权）地位，相应地，被让渡人享有的下级物权（次级使用权）将变得无足轻重，此举可能导致上级物权对下级物权的不正当干预，并不利于维护土地利用方的合法权益[11]。第三，对于将“宅基地资格权”等同于“宅基地使用权”的观点，虽然肯认了宅基地资格权兼具人身属性及财产属性，值得赞同。但此举将使宅基地“三权分置”的权利结构在立法中表达为“宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地经营权”，如此，仅需在立法中引入“宅基地经营权”即可解决宅基地如何流转的问题，“宅基地资格权”的概念似乎并无单独创设之必要，与顶层设计希望达成的宗旨相悖。第四，持“类所有权说”的学者尽管试图从新颖的视角揭示资格权的属性，但该说可能导致农地私有化，将极大危及现有的集体土地公有制形式，带来一系列社会问题。此外，我国目前亦缺少类所有权的法律制度构造，在短期内不是制度改革的方向。

（二）宅基地资格权的性质归正

1.理解前提：農民“集体所有”的总有性质。既然宅基地资格权是基于现行法律的制度创新，要廓清其法律内涵，自然应当以现行法律框架作为研究起点，明晰宅基地所有权的法律性质无疑是突破口。近些年来，学界对于集体土地所有权的性质颇有争议，并主要形成了以下四种观点：农村集体经济组织法人单独所有权说[12]、集体组织成员共有权说[13]、个人化与法人化契合说[14]、合有说[15]。

然而，上述观点均有偏颇之处。对于第一种观点，若认为农村集体经济组织法人对集体土地享有单独所有权，意味着农民不得享有法人财产的任何权利，丧失对法人的控制权，极易导致侵犯农民所有者权益的现象发生，这也就不难理解学者提出的“倘若将农民集体所有视为作为法人的集体经济组织所有，那么当集体经济组织在市场交易过程中资不抵债时，出于民事主体平等保护的基本要求，集体土地所有权就不可避免沦为破产财产的范畴[16]”之担忧。对于第二种观点，根据我国物权立法的相关规定，共有人的权利主要包括共同财产管理权、处分财产的参与和决定权[17]。易言之，在共有所有权原理下，共有财产的实现最终需要落实单个共有人，这意味着集体财产将沦为集体成员个人私有财产的简单集合，无疑将面临集体财产完全私有化的风险，并不符合我国国情。对于第三种观点，将集体土地所有权以现代公司法“法人、个人”双重主体共同所有进行解释，仍然无法克服集体经济组织法人“单独所有权说”的内部缺陷，且股权作为可转让的民事权利，与宅基地享有主体的身份性特征相背离，无法实现“个人化与法人化契合”的逻辑自洽。对于第四种观点，合有制度是诞生于英国普通法特有的所有权形式，在法律渊源、法律构造等方面与大陆法系的所有权形式存在重大区别，该制度能否与我国相关法律规定进行衔接尚未可知。再者，合有在性质上类似于共同共有[18]，依旧无法摆脱集体财产逐渐私有化的困境。

笔者认为，“成员集体所有”在性质上相当于“总有”。所谓总有，是日耳曼法意义上的所有权制度，即由各个成员构成一个团体，该团体对相关事物享有管理、处分的权利，成员在团体的限制下对事物享有占有、使用、收益的权利。一旦相关成员丧失在团体中的资格，相应也丧失上述权利[19]。其中，对物的管理、处分权能归属大团体，对物的占有、使用、收益权能则下放给小团体（公社成员家庭），“总有”正是在此种上下两级团体之间套接形成的物权秩序。在财产支配关系中，体现着从大团体向小团体落实的完整过程[20]。我国的成员集体所有，在以下几方面与总有具有类似之处：首先，就我国而言，作为集体成员的农民和集体共同对集体财产具有统一的支配权，即农民通过集体这一“媒介”对总有物实现抽象的统一支配，形成成员通过团体、团体依赖成员共同实现所有权的配合关系，这与总有制度相似[21]。其次，村落共同体不能要求分割总有财产，也就是说公社成员即便脱离村落共同体，也无权请求分割总有财产。这与我国集体土地所有权制度异曲同工，即农民对集体财产的应有份并不具体划分，享有的权利是潜在份，不能请求分割。再次，总有之下公社家庭成员作为团体成员对标的物享有的占有、使用、收益权能，是基于其特定的成员身份。集体组织的财产只能分配给本集体的成员享有，本集体组织之外的其他个人自然不能享有本集体的任何财产利益。最后，总有之下，对标的物的管理和处分需要经过团体多数决进行决定。在我国，集体财产的管理和处分亦需要得到农民全体的同意或者表决通过，比如《民法典》第261条第2款对于应当依照法定程序经本集体成员决定的事项进行了规定，亦具有相似之处。

2.团体法性质的总有：农民集体成员权的产生逻辑。不同于罗马法强调的“个人主义”，日耳曼法的总有制度体现了极强的团体法思维。日耳曼法不仅承认团体的独立人格，并且肯定团体成员的地位，赋予成员在团体中相应的权利和义务，团体与成员之间的关系相互依存，并非彼此独立无涉。此外，日耳曼法并非像传统大陆法系国家的物权立法，主要是“以归属为中心”展开建构，更多强调的是“以利用为中心”。对此，有学者一针见血地指出：日耳曼法的团体法思维包含了两项关键词——“利用”与“成员”[22]。

“独木不成林，一人不为众”，随着社会生产的规模化，团体化趋势越来越明显，多数人基于自愿或者法律规定结为团体，成员之所以愿意让渡自己的部分权利给团体，主要是为了产生更为可观的经济价值，实现自身利益的最大化。团体法强调“团体本位”，其意旨并非仅仅要求保护团体的集体利益，更在于通过集体利益的实现“反哺”单个成员的个体利益，否则团体和团体法将失去存在价值，因为无论团体制度如何发展，个体成员及其权利始终是团体的基础元素。

在我国农地产权制度中，集体与成员亦呈现出清晰的团体法脉络：集体成员应当受到集体意志的约束，集体则通过民主的方式（如团体决议）将所有农民的利益统一起来，实现整体发展，避免出现单个农民损害其他农民利益的行为[23]。从外部分析，集体经济组织系一个独立的团体，具有独立的主体地位，对农民集体财产对外统一行使所有权;从内部分析，农民作为农村集体经济组织这一团体的成员，能够基于其特定身份在本集体中享有成员权，并通过团体这一平台间接实现财产利益。正如学者所总结的那样，集体经济组织具有社会团体属性，属于“社区性共同体”的一种[24]，以成员组成的地域为纽带，以该地域的成员集体作为整体拥有一定财产，取得加入该共同体的成员资格是享有相应财产权利的前提[25]。

2007年《物权法》第59条第1款（《民法典》第261条第1款）规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”依此规定，我国集体土地的所有权主体应当为“成员集体”。从历史发展来看，农民集体是由农民入社后所形成的团体，而并非是先有集体所有权，然后才派生出农民的地权，因此“现在的农村集体，恰恰是具体的农民成员组成的集体，农民对此享有成员权”[26]。从团体法内部构架来看，“成员”与“集体”相互依存，“集体”是由“本集体内部成员”组成，“成员集体”则是一定的集体范围的成员个体的集合。从逻辑层面来看，“成员集体”的本质是农村集体经济组织范围内所有成员的集合，村民的成员资格表明个人（成员）与村社（集体）之间的归属关系，通过设置身份利益边界，将集体所有财产享有的主体明确在特定的人群范围内，这种权利创设的起点就是集体成员权[27]。由此观之，我国物权立法将农民集体所有规定为“本集体成员集体所有”，主要目的在于强调农民集体成员与所在成员集体的联系，以强化农民集体成员权[28]。

农民集体成员权天然地被涵盖于农民集体所有权之中，两者形成相互依附的关系，只不过在传统的“二权分离”权利架构下，农民集体成员权并未单独存在，而是通过“宅基地使用权”中的身份属性表现出来。法律强调“成员集体”这一概念，一方面是为了强调集体成员的主体地位，形成稳固的内部秩序，并保障成员能够通过集体的内部机制获得利益分配的机会;另一方面是强调农民集体所有权是成员集体所享有的权利，无法被某一单个集体成员随意分割、处分。“成员”与“集体”属于紧密联系的耦合关系，两者所追求的价值目标高度一致，农民集体所有权是成员集体享有的权利，其承载的相关利益最终又将落实到每个集体成员身上。

综上所述，笔者认为宅基地资格权的性质应当为成员权。资格权来源于“集体”与“成员”的总有关系，属于“集体成员权”的衍生，本质上是社员权。集体经济组织成员权不仅是身份性权利，也是财产性权利，为“混合型权利”。成员权的利益归根到底可以归纳为参与利益（共益权）、财产利益（自益权）[29]。参与利益是指集体成员基于其特定身份参与集体经济组织内部事务的管理，主要包括表决权、监督权、知情权等;财产利益则体现在成员对集体土地的分配权及部分集体财产的处分权等;自益权是成员基于自主意思行使，可以通过此达到预期的私法效果，但成员在行使共益权时，相关决议的内容却未必能与成员的期望实现高度一致，但即便是持有反对意见的成员，亦应当遵守团体决议。

二、“资格权”归属成员权的妥适性分析

（一）有利于完善我国的集体成员权利体系

1.从政策表达的层面剖析，对宅基地资格权的解读应当尽可能从政策概念本身出发，运用法律解释的方法使宅基地资格权能够在“三权分置”语境下实现内在的逻辑自洽。《意见》关于“保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权”的表述，说明农民房屋财产权应当通过保障农户“宅基地资格权”的途径实现，而此种资格权恰恰所指的就是基于成员权基础之上的期待利益。政策文本下的“宅基地资格权”无非是“两权分离”下权能分配后的某种权利形态，并非改变其基于成员权的本质属性[30]。基于此，宅基地资格权应当认为是集体经济组织成员获得宅基地的权利，属于成员权的外化。一旦集体成员依据其成员资格取得宅基地，无论宅基地使用权在未来如何流转，都不能改变农民在宅基地流转前享有的成员权，此种成员权就体现为宅基地资格权。此外，农业农村部于2018年6月19日举办新闻发布会，时任农业农村部副部长、中央农办副主任韩俊在回答记者提问时亦提出：“推动将农村集体经济组织法列入国家立法规划，深入研究集体成員确认，对集体成员的确认等作出全面的规定。”故此，将宅基地资格权定性为成员权不仅与政策表达保持一致，亦能与集体成员权立法趋势形成有效衔接。

2.从法律基础层面来看，虽然《民法总则》并未采纳有关学者的意见，将集体成员权的内容纳入农民集体经济组织之组成，但《物权法》第59条第1款（现行《民法典》261条第1款）一改《土地管理法》第9条将宅基地规定为属于农民集体所有这一模糊表达，提出“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”法律表述的改变并非是遣词造句层面的简单变化，背后的意图在于通过引入“成员权”的概念来明晰集体经济组织成员的权利。从《物权法》第59条第2款、第62条、第63条第2款分别规定了集体成员对集体重大事项的决定权、对集体财产的知情权、撤销权来看，我国已经事实上引入了“成员权”的概念[31]。虽然目前立法涉及成员权的条文大多仅具有宣示性作用，对于具体的程序、规则等缺乏细致规定，导致“成员权”在一定程度上被架空[32]，但现有的“成员权”架构至少能够起到一定的“框架性”保护作用。要更好地保障宅基地资格权，最根本的解决办法就是尽快完善我国的农民集体成员权立法，可以考虑在现有成员权的框架内细化相关规定，使其更具可操作性。

3.从实践的角度考察，不少试点城市认为宅基地资格权就是集体经济组织成员享有的成员权利。在宅基地改革试点的33个县市中，重庆市大足区2018年发布的《大足区农村宅基地管理办法（试行）》第14条第（2）款提出“农村集体经济组织召开村民小组会议讨论，讨论通过并在村级事务公示栏张榜公示7日无异议后，确定宅基地农户资格权，村民委员会初审后，报镇街人民政府（办事处）。”海南省文昌市2021年修订的《文昌市农村宅基地试点管理办法》第5条也明确指出“本办法所称宅基地资格权，是指依法向农村集体经济组织申请使用宅基地的成员资格。宅基地资格权原则上由所属农村集体经济组织的成员享有。”在具体的司法审判活动中，宅基地资格权认定为成员权也存在相应基础，比如山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321民初1106号民事判决书认为：“案涉房屋宅基地是基于聂某享有前中疃居委会的宅基地资格权，前中疃居委会提供给聂某无偿使用的。”因此，将宅基地资格权认定为成员权亦不存在实践层面的障碍。

（二）能够明晰“宅基地使用权”的权利属性

目前，学界对于“三权分置”下宅基地使用权应为“次级用益物权”抑或“债权”可谓众说纷纭。反对“次级用益物权说”的学者认为在“一物一权”原则及严格的物权法定主义限制下，就必然需要在《民法典》中新增用益物权类型，一旦宅基地“三权分置”政策完成其历史使命而逐渐退出，相应的法权设计应随之删减，次级用益物权路径一旦入法，形成某种程度的“锁入”效应，不仅徒增立法难度，亦可能阻碍宅基地使用权的市场化运作。在宅基地使用权的后续流转中将形成三层甚至多层的用益物权权利结构，人为将法律关系复杂化[33]。反对“债权说”的学者则认为如果农户违约，债权人只能基于债权请求权保护其合法权益，因债权不具有优先性，不利于保障相对人的合法权益。此外，债权不具有对抗第三人的法律效力，不易形成稳定的法律关系[34]。

将宅基地资格权定性为成员权，上述问题也就能迎刃而解：“三权分置”的完整权利结构可以明晰为“所有权（集体所有权）、资格权（成员权）、使用权（用益物权）”。任何法律都有其路径依赖性，“三权分置”模式下宅基地使用权继续维持“二权分离”模式下的用益物权属性，以凸显其财产权属性，强化宅基地使用权进入市场的能力。此外，将宅基地使用权定性为用益物权，亦能够强化对权利人的保护，即权利人能够以自己的名义独立起诉、应诉。此举不仅无需对我国物权立法进行“脱胎换骨”式的修改，就能完好衔接“三权分置”与物权立法基本制度，任意第三人也能够通过现有宅基地使用权的相关规定维护其私权（从《民法典》宅基地使用权相关规定来看，并无关于主体身份的限制性规定，为任意第三人成为宅基地使用权主体创造了法律解释空间），归正《民法典》对私权关系规制的本来面目。如此，也能够实现宅基地居住保障功能与自由流转之间的动态平衡：以宅基地资格权作为承接点，向前与宅基地所有权相连，强调集体与成员之间的整体与个体关系问题;向后与宅基地使用权对接，因资格权剥离了其中的身份属性，宅基地使用权能够实现适度流转。由此，共同形成完整的“三权分置”权利关系结构。

（三）有助于宅基地流转权能的实现

现行法下，宅基地使用权呈现“两化复合”的结构特征：身份化通过宅基地是由集体经济组织成员无偿取得、无期限限制的独享权利表现，物权化通过立法赋予其用益物权属性表现。在“两权分离”法权结构下，此种制度安排存在逻辑必然性。然而，随着宅基地“三权分置”改革的不断推进，现行宅基地使用权“两化复合”的特征使得宅基地使用权的身份化“绑架”了物权化，制约了物权化的发展空间，导致宅基地使用权成为“异化”的用益物权。宅基地“三权分置”改革的目的并不在于否认集体经济组织成员基于其身份获得宅基地的权利，仅在于推动宅基地使用主体“去身份化”，以推动生产要素在城乡之间的双向流动，实现土地资源的优先配置。作为上承宅基地所有权、下接宅基地使用权的宅基地资格权，应当具备维系成员权性质的保障功能，宅基地使用权则发挥其财产功能，以实现“三权分置”下宅基地制度社会保障功能和财产功能的平衡。

有学者质疑，若将宅基地资格权理解为强调身份属性的“成员权”，那么作为纯粹财产性权利的宅基地使用权就能无限制流转，极易导致过分重视宅基地财产价值的提升而忽略其所承载的保障农民基本居住权益的根本价值[8]。笔者认为该观点不能成立：其一，如果农民在城市有房，将闲置的宅基地流转并不会影响其基本居住，作为“理性人”，农民在流转宅基地之前会权衡利弊，过分强调宅基地的居住权益反而不利于其他权利的保障;其二，现行法律并不禁止农民将宅基地使用权转让给集体经济组织内部的其他成员，而宅基地流转必然发生宅基地使用权主体的变更，按照转让宅基地使用权可能威胁农民生存权的逻辑，法律也应当禁止宅基地在集体经济组织成员内部流转方显合理;其三，成员权强调的是具有集体经济组织成员资格的成员利益，服务于特定主体，本身就以限制对外转让为前提，这也是为何不能将宅基地资格权（成员权）与宅基地使用权（物权）混同的原因;其四，无论作为纯粹财产性权利的宅基地使用权如何行使，都无法脱离公法对宅基地流转的限制，故不存在宅基地使用权能够完全无限制流转的可能性。

三、权利实现：宅基地资格权的机制构建

（一）明确宅基地的分配主体

有学者根据《意见》第9条关于“保障宅基地农户资格权”的表述，以及《土地管理法》第62条“农村村民一戶只能拥有一处宅基地”的规定，认为我国宅基地资格权的取得主体应当且只能是“农户”的论断[35]。然而，“农户”并非《民法典》列举的民事主体类型，虽然《民法典》第55条关于“农村承包经营户”的规定与之相对接近，都是从农村集体成员资格衍生而来，但农村承包经营户更多的是指具有组织生产意义的单位，而农户更多特指具有一定亲属关系的农村家庭关系，两者并非等同。实际上，宅基地制度中“一户一宅”主要从政治功能出发保障农民集体成员所组成的家庭的基本居住需求，但从产权明晰到具体民事主体的法律角度出发，唯集体成员才享有分配宅基地的具体资格[36]。宅基地试点地区的相关政策亦认可集体成员为宅基地的申请主体，比如北京市《关于落实户有所居加强农村宅基地及房屋建设管理的指导意见》第2条（5）：“宅基地申请主体应当是具有本集体经济组织成员资格或符合有关政策规定的村民。”浙江省德清县《农村宅基地管理办法（试行）》第16条：“村股份经济合作社社员依法享有宅基地资格权，是指村股份经济合作社社员按照法律、法规规定依法取得宅基地的权利。”

对于如何认定“集体经济组织成员”关系，我国现行法律暂无明确规定，不少法院也以集体成员资格的认定缺乏明确的法律依据为由不予立案。就各地实践来看，成员资格的认定主要是以户籍为主、长期生活为辅，并兼顾生存保障、家庭存续等因素综合确定。但是，上述做法存在诸多不足：首先，户籍固然是判断成员资格最直接的依据，但其主要功能在于对城乡常住或暂住人口进行行政性管理，如果将户籍与集体经济组织成员资格认定完全挂钩，就出现行政权力与民事权利错配的问题。随着我国城市化进程的加速，大部分城市已经放开落户限制，城乡二元户籍管理模式正在打破，若依旧严格按照户籍为主要标准认定集体成员资格，显然不合时宜。其次，长期生活标准的认定也存在一定的困难。“长期”的年限应当以多久为宜、从何时开始计算、计算的方式和依据是什么？对于中途外出读书、务工并选择在城市定居的集体成员，是否就丧失了成员资格？而那些因各种原因长期居住在农村的“外来户”，是否能依此取得成员资格？上述情形为集体成员资格的认定带来了极大的挑战。最后，生存保障、家庭存续等因素更是过于主观，难以形成统一的认定标准，容易在实际运作中暗箱操作，滋生“权力寻租”腐败。

笔者认为，我国应尽快从立法层面规定农村集体成员资格取得的一般性规则，从我国农村集体经济组织所具有的共同特征出发，以成员权理论为依据，制定“框架性”的认定标准。同时，考虑到各地传统习惯、历史因素、实际状况等存在差异，应允许各集体经济组织对诸如外嫁女、升学人员、外出务工经商人员、“空挂户”人员、“回乡退养”人员、政策性落户人员、特殊贡献人员等特殊人群的身份认定标准作细化的补充性规定，以对多元化利益诉求作出回应。当然，上述补充性规定应当经民主讨论、决议并公示，使集体成员资格标准在集体意志内公开化、规范化。通过对集体经济组织成员资格取得、丧失的一般性规定，辅以各地制定的特殊性规定，彼此相互衔接，以“法定一般模式+集体决议特殊规定”形式共同构成认定集体成员资格得失的完整规范。

（二）建立合理的宅基地退出制度

由于我国缺乏有效的宅基地退出机制，对于农民来说，即使其有意退出宅基地，但考虑到无法得到满意的补偿，缺少主动退出宅基地的动力。对于集体经济组织来说，虽然现行《土地管理法》确立了宅基地收回制度（我国宅基地退出机制的重要途径），但相关规定过于原则，缺乏对具体政策界线、收回程序、补偿标准等重要事项的细化规定，导致该制度基本处于失效状态[37]。出于缺乏明确具体法律依据的原因，为避免引发群体性纠纷，集体经济组织一般也不愿意主动收回宅基地。宅基地退出机制的缺失，导致一户多宅、超标占用宅基地的情况屡见不鲜，阻碍了宅基地资源充分有效的流动与合理的再配置，不能适应新型城镇化发展的需要。笔者认为，应当从宅基地退出模式、宅基地补偿机制两方面建构宅基地退出机制。

1.宅基地退出模式，包括自愿有偿退出、集体强制收回两种。所谓自愿有偿退出，是指对于没有继续保有、利用宅基地意愿的农民，集体经济组织应当根据其申请，核对相关信息（农民身份、退出地块、建筑面积等），报送乡镇政府同意后实施。有学者提出，考虑到宅基地承载一定的社会保障功能，应当给予自愿退出宅基地的农民一定期限的反悔机会，在此期限内保留其集体经济组织成员身份，一旦该农民想回归原集体生活，经退还所获补偿之后，可以再次申请获取宅基地[38]。但笔者认为，基于“理性自然人”的谨慎考虑，农民自愿退出宅基地之后，该块宅基地已经回归所有权人（集体经济组织），集体经济组织有权对该宅基地进行再分配。若给予退出的农民反悔的机会，不仅徒增新分配的宅基地权属不明的纠纷，也给集体经济组织统一管理宅基地造成一定的困扰。所谓集体强制收回，是指发生违规使用宅基地（使用不符合规划、一户多宅、超标占用宅基地、集体经济组织之外的人员占用宅基地等），又不按照要求缴纳使用费的，应当允许集体强制收回。当然，为避免权力的滥用，宅基地强制收回应当设定明确的收回条件，且必须严格遵循法定程序。

2.宅基地补偿机制，包括补偿范围和补偿方式。对于宅基地退出的補偿范围，学界存在不同观点：第一种观点认为既然宅基地是无偿获得的，那么无须对宅基地进行补偿，只需要对宅基地上建筑物补偿;第二种观点认为，退出补偿应当包括宅基地和宅基地上所建的房屋、附属设施等[39]。笔者同意第二种观点，虽然宅基地系无偿取得，但基于其“长期无偿性”，宅基地在事实上已经作为具有生活保障功能的生产资料，具有不断增值的价值。然而，农民退出宅基地所节省出来的建设用地指标产生的收益被地方政府和开发商获取[40]，在现行补偿标准普遍偏低的现实下，若剥夺农民退出宅基地的地块价值补偿，极易导致农民的不满，进而阻碍宅基地退出机制的推进。对于宅基地退出的补偿方式，一般应以货币补偿（比如陕西省对举家进城落户的农村居民自愿退出宅基地规定了一次性经济补偿标准）、实物补偿（比如天津、浙江嘉兴等地对退出宅基地的农户按照一定标准置换小城镇的一套住宅）两种方式为原则，其他补偿方式为补充。

（三）建立健全宅基地资格权登记制度

现行立法对于物权的确权采取“动产交付+不动产登记”的二元模式。对于土地等不动产物权的确认和保护，应通过不动产统一登记制度予以实现，《不动产登记暂行条例》亦将“宅基地使用权”列为可以办理登记的不动产权利。然而，将宅基地资格权定性为成员权后，能否通过登记进行保护，学界存在反对观点，理由是，成员权不属于物权保护的范围，不存在进行登记以实现权利保护的可能性[41]。笔者认为该观点并不成立：第一，成员权作为兼具身份属性与财产属性的复合型权利，承认成员的身份属性是保证其取得宅基地分配、使用的前提，落实财产权这一物权表现形态则是最终指向的结果。对宅基地资格权予以登记，不仅能够表明农民的集体成员身份，亦当然地包括表明其在宅基地上的财产性权利，因而存在登记确权的法理基础。第二，根据《公司法》第32条，有限责任公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记。从团体法的视角来看股东与公司之间的关系，公司是股东组成的团体法人，股东就是社团成员，是社团的组成部分，股东权应认定为公司内部的成员权。如此，既然作为成员权的股东权能够进行确权登记，为何同属成员权的宅基地资格权无法登记？第三，目前，已有安徽省旌德县、山东省平度市、四川省眉山市等城市已经尝试将宅基地资格权单独登记并颁发宅基地资格权证书，并已取得良好的社会效果，完全具备“三权分置”改革中构建宅基地资格权登记制度的实践基础。

宅基地资格权登记制度的建立健全，不仅有利于宅基地的确权，亦有利于宅基地使用权的流转。调查显示，宅基地是否确权对于农户流转宅基地的意愿有重大影响，流转意愿率由确权之前的平均51.44%提高到确权后的73.1%[42]。2019年中央一号文件《中共中央、国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》提出“要加快推进宅基地使用权确权登记颁证工作，力争2020年基本完成。”然而，该意见仅对宅基地使用权的确权登记进行了规定，并未要求宅基地资格权的确权登记，在各地的实践探索中，也鲜有地区对宅基地资格权进行登记。随着宅基地“三权分置”改革的不断推进，宅基地资格权的登记确认也逐渐受到重视，但目前各地的做法仍不统一：对于宅基地资格权的登记方式，有的将宅基地资格权纳入不动产登记范围，有的直接由集体经济组织单独发证确权，有的则直接在登记薄中简单记载[43]，对于宅基地资格权登记证书的名称，也存在不同地方出现不同权属证书名称的情况[44]。

鉴于此，立法应当对确权登记的程序、效果等事项作出明确规定，具体包括：（1）初始登记。可以参照《不动产登记薄》，载明宅基地所有权人的名称、宅基地资格权人姓名及身份证号码（以“户”统一申请的应载明全体资格权人相关信息）、宅基地地理位置、宅基地占地面积（注明地块四至）、宅基地取得来源及日期、确权证书编号等。（2）变更登记。可以将变更事项以附页的形式粘贴于宅基地资格权确权证书空白页，并对变更信息在网上及时更新。（3）消灭登记。因退出宅基地导致资格权消灭的，应收回宅基地资格权证书，并办理注销登记。（4）宅基地资格权证书。进行宅基地资格权登记的前提是该宅基地已经特定化，即农民已经现实取得宅基地，否则不符合不动产登记的条件。为便于统一管理，对于符合宅基地资格权登记条件的，登记机关应当颁发名称、样式统一的宅基地资格权证书，并实行全国不动产联网登记，以增强公示公信效力。

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On the Legal Connotation and Mechanism Construction of Homestead Qualification Right

WEN Shiyang，CHEN Mingzhi*

（Law School，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China）

Abstract：In the reform of “separation of three rights” of homestead，clarifying the legal connotation of homestead qualification right should be placed in the first place.The premise of clarifying the nature of homestead qualification right is to understand the total relationship between farmers and collectively owned land.The total relationship presents a clear context of group law.The member right originates from the internal relationship of the group and is closely related to the group nature.What China’s collective member right solves is the relationship between the individual and the whole within the collective ownership subject，which should be investigated in the collective ownership relationship with the member right theory.Defining the qualification right of homestead as member right is conducive to improving China's collective member right system，clarifying the right attribute of “homestead use right”，the realization of homestead transfer power and so on.The realization path of homestead qualification right should be constructed from three aspects：clarifying the distribution subject of homestead，establishing a reasonable homestead exit system，and establishing and perfecting the homestead qualification right registration system.

Key words：“separation of three rights” of homestead;qualification right;collective ownership;membership rights;mechanism construction

（責任编辑：董应才）