明星代言虚假金融广告行为的刑事治理

殷海峰

（华东政法大学，上海 200050）

一、问题的提出

当前，我国正全面深化改革开放，努力建设高水平、促发展的社会主义市场经济体系。这要求在统筹经济社会发展过程中，防范化解金融风险，为巩固发展成果、开创新发展格局营造良好的金融市场秩序。但近年来“套路贷”项目和互联网金融产品不断出现，其中夹杂大量不良甚至不法项目，所涉案件的损失金额、受害者人数屡创新高，严重扰乱市场秩序。同时，这些项目和产品为扩大辐射范围，往往利用明星代言进行深度包装，以及民众对明星公众形象的信任，使投资者对项目、产品性质内容辨别不清，进而受骗。由于明星代言虚假金融广告的案件涉及范围广、影响恶劣，引起社会对明星代言金融产品乱象的关注。对这一领域的治理也迫在眉睫，这其中刑事治理发挥着重要作用。

（一）案例一及评析：“茶芝兰”案件

近期，上海警方侦破首例虚假奶茶品牌的“套路加盟”合同诈骗案。这个名叫“茶芝兰”的奶茶品牌以虚假招商网站吸引加盟商，并虚构履约能力，骗取受害者加盟费，涉案金额达7 亿元，受害者超千人。在“茶芝兰”的扩张过程中，行为人不仅利用了传统“套路贷”的话术，以及茶饮文化盛兴的商机，还邀请著名影星马伊琍作为品牌代言人进行市场宣传，并对外发文“由马伊琍代言的‘茶芝兰’奶茶强势进军茶饮市场，多种店型轻松投资”。根据受害者描述，他们正是基于对马伊琍公众形象的信任，才坚定了投资决心。可见，其明星效应在“茶芝兰”扩张、施骗过程中发挥了重要作用。事件发生后，受害者在向品牌方索偿的同时，要求代言人马伊琍承担相应的责任。马伊琍工作室则回应，正积极配合警方调查，承诺在今后代言品牌时谨慎选择。［1］

在“茶芝兰”案中，根据马伊琍及其工作室的声明显示，其于2020 年10 月与“茶芝兰”开始合作，12月品牌负面新闻曝光，今年5 月接到警方通报后宣布解除品牌合作关系。整个过程中，马伊琍方应当掌握该品牌的经营状况，但直到“茶芝兰”被警方调查、通报后才解除合作关系，这暴露出其和团队在品牌代言中选品不当、审核不严、跟进不足的问题。这也成为认定其是否明知或应知“茶芝兰”虚假宣传的重要依据，进而影响该案的责任厘清和划分。

（二）其他虚假代言案件概述及梳理

除了各大品牌经营公司项目借助明星包装进行“套路诈骗”外，明星涉嫌代言虚假广告的行为还存在于一些互联网金融平台的不法经营过程中。平台利用金融信息的不对称性和专业性，通过互联网、媒体等渠道进行误导性宣传，非法吸取投资人钱款，资金链断裂后给投资人造成巨大的经济损失。该类案件同样呈现出涉及范围广和社会影响恶劣的特征（参见表一）。

表一 近年明星代言互联网金融产品纠纷案件梳理

（三）明星代言广告的行为初探

社会关注明星代言虚假广告案件的焦点主要在两方面：一是明星在项目、平台爆雷后是否需要承担连带赔偿责任，二是明星代言这类虚假广告是否可能触犯虚假广告罪，即明星代言虚假广告的民事责任和刑事责任认定问题。这种民事责任制度所带来的赔偿后果对填平投资者损失具有重要意义，也会对明星的代言行为起到一定警示作用。针对广告代言人的法律责任，《广告法》第56 条①《中华人民共和国广告法》第56 条：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。第2款规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，各广告行为主体应当与广告主一同承担连带责任。而第3 款规定其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，只有在广告行为主体明知或者应知广告虚假仍开展相关活动时，才与广告主承担连带责任。由于金融理财产品不属于前款规制范畴，应适用后一情形，故认定明星代言虚假广告的民行责任时，应判断其是否明知或应知所涉虚假宣传活动。

进言，在分析明星代言虚假金融广告的主观状况时，可以参考上述《广告法》中的内容。此外，由于虚假广告罪的行为主体不包括广告代言人，但又被《广告法》纳入虚假广告违法行为的主体当中，导致目前刑行、刑民治理体系上的不协调。根据现行《刑法》，只有当明星代言虚假广告，明知其所涉虚假宣传活动，并达到情节严重的标准，才能利用共犯原理将其纳入打击范畴。

二、明星代言虚假金融广告的逻辑动因

要想厘清虚假金融广告刑事治理过程中的痛点和困境，有针对性地提出治理对策，首先要对明星代言虚假广告行为的本源力进行研究。

（一）产业发展和投资需求带动融资

当前，居民消费水平不断提高，带动了各类产业的发展。此外，居民可支配收入也不断增加，并逐渐树立起理财意识。这种叠加产生了巨大的投融资需求，进而促使金融市场不断衍生出新的业务模式。这些模式下又生发出各种具体金融项目和产品，它们在起步阶段都需要开展营销活动。而无论互联网或传统媒体宣传，都离不开具像化的代言人进行流量引导，这又推动明星代言市场的扩张。

（二）明星自身发展带来的业务需求

伴随着物质生活领域需求的增长，人民精神生活需求也在不断提高。这在促进娱乐产业的快速发展的同时，也使得近年来各类造星公司、节目的出现，偶像明星的规模不断扩大。这加剧了明星基于自身发展产生的业务竞争，进而造成明星除了传统影视业务之外，积极拓展广告宣传业务，获取经济利益。

（三）业务主体对于不法利益的追逐

由于近年来市场经营环境改善，各类经营主体涌向市场，一定程度上造成了主体间的良莠不齐，恶性竞争频发，这就使得部分主体在经营过程中不惜铤而走险，采取不法手段获得自身发展，其中就包括虚假宣传。除此之外，还有部分主体虚构经营情况，直接诈取投资者钱款，集中表现为“套路诈骗”行为、集资诈骗行为和非法吸收公众存款行为。

（四）明星广告代言审核和监督不严

正如上述，明星一方面有着自身的发展需求，另一方面竞争压力也在增加，使得明星和其团队在代言品牌选择、审核、监督时放松了标准，进而为金融纠纷的出现埋下风险。此外，团队工作人员业务水平和法律意识也是影响选品的重要因素之一。明星必须深刻认识到作为公众人物，应履行的道德义务和社会责任。

三、明星代言虚假金融广告的危害阐析

要阐述明星代言虚假金融广告行为的危害，应当全面认识其行为模式和基本特征。梳理已发生的案件，行为模式主要包括四种：一是为非法集资项目代言；二是为互联网金融平台代言；三是为金融产品、平台站台；四是为P2P 平台代言。再从不同的行为模式出发，可以概括出三大基本特征：内容的不真实性、行为的违法性、手段的欺骗性。［2］基于上述认识，进一步可能造成的社会危害：

（一）对社会稳定

虚假广告行为背后所涉及的项目、产品，可能会给投资者造成无法挽回的损失，同时将在社会各个层面形成涟漪效应，进而破坏社会运行的安定秩序，冲击社会发展的和谐大局。另外，明星代言的项目、产品往往表现出涉及金额大、人员多、范围广的特点，这也使得此类案件容易引发群体性事件。投资者将多年的积蓄投入其中，一旦受到巨大损失，很可能采取过激方式维护自己的权益。

（二）对金融秩序

以“茶芝兰”为代表的案件中，不法行为人虚假营销甚至虚构经营，并借助明星公众效应获取投资者信任，将所得资金用于经营外事项，这会对正常的投融资和流通秩序造成冲击。此外，互联网金融产品借助网络平台，发布虚假的高利借款标的，短期内募集大量资金，得款后随意投资甚至卷款跑路，置监管法律法规于不顾，破坏正常的金融交易秩序，扰乱互联网金融市场的健康发展。［3］

（三）对市场运行

明星代言虚假广告除了不利于广告业健康发展，还会给整个市场的诚信建设、秩序构建带来负面影响。一方面，不法行为人利用明星代言虚假广告而获取巨大利益，对其他守法经营者形成不良示范作用。另一方面，随着资金出借人规模的扩大，其涉及的投资者年龄结构、职业状况和抗风险能力也呈现出多元特点，这增加了经营项目、金融产品自身的不稳定因素。

（四）对投资主体

明星代言虚假广告行为除了会对市场运行造成不良影响，还会影响各类投资主体的再投资意愿。金融平台聘请明星为项目、产品代言，本是扩大宣传、增强公信力的手段，但项目经营、产品融资过程中出现的负面新闻，不仅给投资者带来巨大损失，还严重影响其再投资信心。这种影响最终会再回到金融市场的资金规模和流动性，使企业丧失许多获取灵活资金的合法渠道。

四、明星代言虚假金融广告的刑事适用困境

虚假广告罪在司法实践中适用难的问题较为普遍，主要因为传销、非法集资、生产销售伪劣商品、传统诈骗等犯罪均可以发布虚假广告作为手段方式。此外，实务中对于虚假广告行为，还会陷入认定为诈骗等传统犯罪的泥潭，进一步压缩虚假广告罪的实际适用空间。

（一）现行的法律法规存在不足

当前对于虚假广告的治理逐渐呈现出趋紧态势，并已初步建立起以《刑法》《广告法》等法律法规为主的制度体系，为相关不法行为的规范和打击提供了主要依据。但是，对这些规范的适用性进行考察发现，司法实践中还存在不足。

1.主观认定

故意犯罪要求犯罪行为人具有主观上的故意，虚假广告罪也不例外。对于判断本罪中行为人主观状态，相关司法解释未规定具体情形，两高也暂未就此出台指导性案例，仅可参考前置性行政法规《广告法》中的内容，即要求其必须明知或应知虚假宣传行为。但这只能运用于划分民事责任和作出行政处罚的场域下，缺乏直接运用到刑事裁量中的合法性。再言，即使认定构成主观上的故意，还需区分其希望或放任自身行为将产生危害结果，即厘清直接故意与间接故意，这对准确认识广告代言人的主观恶性、参与程度和作用力大小具有重要意义。

2.主体缺位

《刑法》第222 条①《中华人民共和国刑法》第222 条：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处2 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。仅将广告主、广告经营者、广告发布者作为虚假广告罪打击对象，而对于广告代言人行为的规制并没有体现，这也与行政法等前置规范不相协调。这同时也意味着，虽然虚假广告代言人在虚假广告中所起的作用相对于其他广告主体来说是独立、平等的，但由于刑法未将其纳入虚假广告罪的主体，从而导致广告代言人无法像其他广告主体一样单独承担虚假广告罪的刑事责任。因此，在当前法律环境下，只有在虚假广告代言人的行为产生严重的社会危害性，并且符合虚假广告罪共犯的构成要件时，才有可能对明星等虚假广告代言人进行刑事处罚，这就减小了刑事治理的覆盖面，降低了治理的有效性。

3.量刑方式

虚假广告罪在量刑过程中也会遇到困境，进而降低本罪在实践中的适用性。一是法定刑过低，未设置刑罚梯度。一方面，与本罪所造成的损失相比，将法定刑设置为2 年以下有期徒刑或拘役，不免有些罪刑不相适应，过轻的刑事处罚可能骄纵犯罪的产生。另一方面，在实践中，本罪所造成的危害结果在不同案件中也有所区别，应当设置有梯度的自由刑，供法官自由裁量；二是罚金刑模糊，量刑尺度不科学。虽然分则中本罪设置了罚金刑，但对作出罚金刑的数额测算标准并未给出具体说明。可以违法犯罪所得为基准，设置百分比罚金刑，将裁量标准具体化，增强罚金刑的可操作性，降低滋生司法腐败的可能。

（二）民事层面责任厘清存在困境

1.明星的连带责任认定困难

虚假广告案件处理过程中离不开对民事责任的厘清和损失的填平。我国在《广告法》中明确指出，广告代言人明知或者应知其代言的广告属于虚假广告的，应当与广告发布人等上游主体，一同承担连带赔偿责任，对行为产生的民事责任进行厘清。但并未进一步规定认定、区分明知或应知的具体标准，对此也没有相关司法解释、纪要办法作参考。实践中，广告代言人通常会为自己辩称已尽到合理注意义务，对虚假广告内容、活动没有构成明知。

2.代言行为归责原则不明确

判断一个行为是否构成侵权，应当从行为人所属的主观状态出发进行辨析，进而选择具体的归责原则，即包括过错责任、过错推定和无过错责任。同时我们应认识到，我国现行立法虽然明确了规制明星代言虚假广告的要求和处罚办法，但就其承担的是过错责任或无过错责任，法律并未作出进一步规定，仅表述为“明知”“应知”“承担连带责任”。从这一表述出发，易见明星代言虚假广告承担的应为过错责任，但无法再对属于过错责任或过错推定责任进行厘清。

（三）行政层面前置监管不配套

1.广告发布审查机制不完善

我国《广告法》虽然对广告的发布审查进行了规定，但仍存在一定缺陷。只有药品、农药等特殊商品的广告发布之前，才需要相关部门进行验证，并发布相关证书［4］。此外，在我国相关法律法规当中，还存在审查不细致的问题，审查标准较为笼统，操作性不强，这不利于对虚假广告代言行为的事前规制。

2.广告市场准入机制不健全

广告审查和准入退出机制作为行政监管措施，是刑事治理的前置性手段。目前，对广告市场相关主体的行为规制主要是一些打击性规范，常态化监管机制不健全。一方面，一些社会危害较轻的虚假广告行为尚不足以行政处罚甚至刑事打击的介入。另一方面，健全广告市场相关主体的准入和退出机制，也有助于实现对广告经营活动全流程、常态化的监管，进而弥补事前、事中监管的不足。

五、明星代言虚假广告的刑事治理路径

虚假宣传行为本身已具有较强的社会危害性，明星作为广告代言人的介入，使得这种危害性进一步加深。结合明星虚假广告代言行为的动因和危害，这一行为的治理具有内生必要性和社会需求性。在刑事治理过程中，应当遵循“价值—规范—行为”的理念，做到社会效益和经济效益相统一。刑事治理在运用到防范和打击虚假广告系统性风险的过程中，应当转变目的思路，由单纯的打击违法犯罪行为，转变为同时注重社会效益的构建，从而发挥多维治理的综合效能。

（一）立法层面

1.完善犯罪主体的规定

目前，虚假广告罪的犯罪主体包括广告主和广告经营者。但正如上文所述，明星携带其自身较强的社会影响力进入本罪行为过程，使社会危害性加大，有必要将其作为广告代言人纳入本罪的主体范畴，实现途径包括发布《刑法修正案》，制定相关司法解释或出台指导性案例。目前，依照罪刑法定原则，由于虚假广告罪主体不包括广告代言人，所以其不会因为参与虚假广告活动而被打击。［5］

2.优化犯罪成立的标准

考察我国现行立法可以了解到目前对虚假广告罪的刑事治理较轻。这也反映出，立法者在衡量本罪社会危害性与治理实现形式时，采取了较为审慎的态度。这种处理思路与新形势下本罪危害结果加深、案件数量增多、涉及范围较广的犯罪特征相抵触，不利于减小行为社会危害，也未对行为人形成强大震慑。为有效遏制虚假广告犯罪的蔓延，建议将虚假广告罪的“结果犯”改为“危险犯”，将“并处或者单处罚金”改为“并处罚金”，并设置“结果加重犯”情形。［6］

3.增设试用效果的条款

在现有广告法律法规的基础上，要求广告代言人在代言前有义务进行亲身试用，获得广告中所宣传的效果才可以作为该产品的真实使用者开展宣传活动。同时，明确若出现与产品效果、承诺明显不符的情况，根据广告代言人主观恶性和行为结果，广告代言人将承担民事、行政，直至刑事责任。

（二）释法层面

1.明确情节严重的认定标准

根据《刑法》规定，虚假宣传的行为必须达到“情节严重”，才可能构成虚假广告罪。这一情节要件升格成为必要的构成要件，诚然提高了虚假宣传行为入罪的门槛。同时，认定是否达到“情节严重”也成为判断是否构成本罪的重要一环。对于这一标准，相关司法解释、指导性案例依旧没有明确规定，这就需要司法者在裁量时，细致研究，审慎判断。有学者提出“情节严重”的认定可以分为五个方面：一是承载虚假广告的媒介形式和级别；二是虚假广告的播出涵盖范围及内容欺诈程度；三是虚假广告的播放次数和播出时段；四是虚假广告引发的社会涟漪和市场响应；五是虚假广告的不法所得和行为人的获利程度。［7］

2.明确主观故意的判断标准

首先，应当明确虚假广告罪的主观构成要件中要求行为人具有故意，即明知是不真实的广告而作虚假宣传，也即过失行为不构成虚假广告罪。其次，不同主体的心理状态在不同案件中也有所不同，这对认识其主观恶性有重要意义，进而为情节认定及量刑提供主观上的参考意见。最后，要准确把握其主观故意符合性，这要从广告代言人的合同义务和社会责任出发，回归到对刑法规定的认识可能性，再根据其是否有不法动机、不法行为，综合评价主观心态。这一判断过程需要判断标准作支撑，结合上述内容应包括：广告代言人是否尽到合理注意义务、是否遵守诚实守信原则、是否履行实际使用责任等。

3.完善数额较大的认定标准

根据前文所述，最高检与公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，对本罪数额情节的规定过于简单。数额背后反映的是行为人主观恶性程度，也体现了其行为的社会危害性大小。对数额的认定将影响案件情节的认识和刑罚的作出，故应当科学、审慎地规定，并设置合理梯度。同时，还应结合当地经济发展水平，规定区域化的立案和递进标准，设置立案标准的幅度，各省再根据其实际情况加以详细规定，以适应案件处理的实际。［8］

（三）司法层面

1.着力处理好刑行衔接问题

执法过程中除了要注重程序合法性和方法妥当性，还应当着力处理好刑行衔接问题。作为刑事打击的前置性行为，行政手段的介入可以在处理社会危害性较小的行为时发挥较好的治理效果，减少刑事打击造成的矛盾对立。另外，虽然属于前置性处罚手段，但面对明星代言虚假广告案件频发的态势，以及行政处罚中设置的罚款数额远低于违法所得的现实，相关部门还是应加大处罚的力度。

2.探索本领域公益诉讼制度

可以借鉴国外做法，在虚假广告纠纷发生后，在普通投资者无法独立追究广告主、经营者、代言人的责任，难以充分挽回自身损失的情况下，由相关职能部门、社会组织代为提起或者由检察机关直接向法院提起公益诉讼。从而在打击虚假广告行为的同时，最大程度减少受害人损失，维护社会的和谐稳定。

（四）量刑层面

1.完善罪刑的阶梯设计

适当提升虚假广告罪的法定刑，同时根据打击需要设置刑罚梯度。一方面，虚假广告罪法定刑过低，可以通过对法定刑的合理调整，进而实现昭示社会、警示公众的犯罪预防作用。同时，也可以使得行为人所受惩戒与其行为危害性更加适应。另一方面，依据行为的社会危害性大小，分情况设置刑罚梯度，充分显示刑法打击的有效性和针对性，提升刑事治理的科学性。

2.设立惩罚性赔偿制度

可以借鉴税务执法经验，设立惩罚性赔偿制度。这一制度具有预防和治理的双重属性。赔偿标准可以代言费为基础，实行倍数罚金制，这样会对明星的虚假宣传行为形成震慑效应，促使其在代言品牌选择、监督跟进过程中履行自己的注意义务和社会责任。现有行政处罚中的罚款数额实际落地后，与违法所得相比过少，这就使得犯罪成本较小。惩罚性赔偿制度的设置能够对广告代言人起到强大震慑作用，使其望而却步。［9］

六、结语

虚假广告罪的司法适用有其现实必要性，同时也面临刑事治理上的困境。一方面，明星代言虚假广告具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性；另一方面，虚假广告罪主体限定在广告主和广告经营者、发布者，导致对广告代言人的刑事治理缺位。司法实践中援引本罪的案件较少，这一司法适用的消极状态引发了刑行衔接失衡、刑法修正滞后、传统罪名替用等问题。同时，由于明星携带流量进场，导致虚假宣传活动的社会危害性加深，平台丧失偿付能力后还将影响社会正常秩序。基于此，必须完善相关法律规定，提升司法适用水平，不断探寻科学、有效的刑事治理路径，为治理体系的完善不断注入新动能。