论阻断诉讼的法律风险及其司法控制

沈 伟 邵 辉

为了适应我国反击霸权主义和强权政治，维护国家主权、安全、发展利益，以及统筹推进国内法治和涉外法治的迫切需要，增强应对国际挑战、防范外部风险的法律“工具箱”的针对性和可操作性，《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》）第9 条〔1〕《阻断办法》第9 条规定：“当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。本条第一款、第二款规定的当事人拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的，中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。”和《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称《反外国制裁法》）第12 条〔2〕《反外国制裁法》第12 条规定：“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。”通过阻断诉讼机制建立了民事侵害求偿的救济制度，使得阻断诉讼中的追索求偿权条款成为了《阻断办法》和《反外国制裁法》中最具威慑力和强制力的规定之一。〔3〕叶研：《〈欧盟阻断法案〉述评与启示》，载《太平洋学报》2020年第3 期。

由于《阻断办法》和《反外国制裁法》作为反外国制裁的对等威慑工具的功能定位，其内容术语上采取了显著的战略性模糊策略，导致阻断诉讼中存在着诸多不确定性。例如，索赔对象当事人的范围确定、不当域外适用情形的认定以及禁令范围内的外国法律与措施的界定等问题。而且，索赔求偿本身承载着威慑目的，〔4〕李凤宁：《国内法域外适用的反制急先锋——法国阻断法研究及启示》，载《国际经济法学刊》2020年第3 期。容易引发国家间司法管辖权冲突。〔5〕Steve Coughlan, Robert J.Currie, Hugh M.Kindred (eds.), Law Beyond Borders: Extraterritorial Jurisdiction in an Age of Globalization, Irwin Law Press, 2014, pp.60-61.在全球范围内已制定阻断立法的国家或地区中，“阻却立法中的追索求偿机制普遍缺乏实际应用案例”，〔6〕商舒：《中国域外规制体系的建构挑战与架构重点——兼论〈阻断外国法律与措施不当域外适用办法〉》，载《国际法研究》2021年第2 期。不过已经出现将《阻断办法》作为抗辩理由进行实际应用的案例。〔7〕在麦格理银行有限公司（Macquarie Bank Limited）与万达控股集团有限公司保证合同纠纷案中（案涉裁决为新加坡国际仲裁中心编号为2020年第135 号仲裁裁决），麦格理银行有限公司向上海金融法院申请承认和执行案涉仲裁裁决，被申请人万达控股集团有限公司跳出了承认和执行外国仲裁裁决的传统抗辩思路，将《阻断办法》之规定作为其抗辩理由，试图以此作为国内法院拒绝承认和执行案涉新加坡仲裁裁决。2021年2月4日，上海金融法院受理该案，并于2021年11月1日作出裁定承认和执行案涉仲裁裁决。

从更深层次看，阻断诉讼除了具有国内法的法律属性和域内效力之外，还兼具国际政治的工具属性和域外效力，属于对外关系法的范围。阻断诉讼允许私人针对域外行为在境内发动诉讼的实质，是将原本属于国家独有的报复性国家间反制措施的发动权，从国家向私人主体进行转移和让渡，依循了国内公法域外适用的私人执行路径，由于尚未明确对私人执行施加一定限制和约束，阻断诉讼也隐藏着一些法律风险。〔8〕孙南翔：《美国法律域外适用的历史源流与现代发展——兼论中国法域外适用法律体系建设》，载《比较法研究》2021年第3 期。

鉴于《阻断办法》和《反外国制裁法》已经分别由行政机关牵头成立的工作机制和国家专门设立的反外国制裁工作协调机制负责实施，〔9〕《阻断办法》第4-8 条具体规定了工作机制的成立程序以及工作权限。《反外国制裁法》第4-10条规定了反外国制裁的实施机制和负责单位。目前从司法控制对公法域外适用私人执行的重要风险阻却功能出发，通过法院的司法管辖在实践中相机应对，实现对国内公法域外适用私人执行的法律风险防范和控制，才能坚定维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、组织的合法权益。

一、阻断诉讼的法律风险成因

阻断诉讼是国内公法域外适用私人执行的典型手段。从阻断诉讼的本质来看，为了维护国家间正常的经贸秩序，国家通过阻断诉讼这一私法公法化路径将公法域外适用转化成了私人执行，从而将报复性措施的发动权从国家转移到了私人手中。但是，由于欠缺对私人执行任意性的必要限制，这种转化存在着多重法律风险。

（一）阻断诉讼追索求偿权的国内法律与国际政治二重性

阻断法是国内法，属于对外关系法（涉外法治）范畴，具有明显的公法性和域外效果，是一种专门预防和抑制外国单边主义干预立法的单方面不当域外适用而制定的本国国内干预法，一般适用于在出现国家管辖权积极冲突的情况下，强制性地排除他国具有域外效力法律效果的法律在本国适用，并通过一定的方式消除其给本国公民、法人或者其他组织产生的不利影响。我国《阻断办法》和《反外国制裁法》的出台，标志着国家开始主动以法治思维和法治方式应对重大风险挑战和处理涉及本国的涉外事务，协调推进国内治理和国际治理，是国内法治的对外延伸和自然发展，属于国内法治中的涉外法治和对外法律关系工具箱的重要组成部分。

单边经济制裁主要是为了实现制裁发起国的对外政策利益，具有国际政治性，故作为对单边经济制裁进行反制的阻断立法同样也具有国际政治性。同时，由于阻断法的调整对象具有明显的涉外性，而且是我国国内法域外适用体系的重要组成部分，决定了阻断法明显不同于一般的国内部门法，而是兼具涉外法律性与国际政治性的鲜明二重性，既是国内法涉外法律法规体系的一部分，也属于以法律形式表现的国际政治工具，有助于将国内法的涉外功能深入到对外关系法律制度中。〔10〕[美]路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2004年版，第112 页。正是由于阻断法特有的国内法律与国际政治二重性，〔11〕Dan Jerker B Svantesson,A Jurisprudential Justification for Extraterritoriality in (Private) International Law, Santa Clara Journal of International Law, Vol.13, Issue 2 (2015), pp.517-518.同样映射到其所规定的阻断诉讼之中，使阻断诉讼发起者的追索求偿权也具有国内法律与国际政治二重性，承担着以法律途径和方式维护国家主权、安全、发展利益和保护公民、组织的合法权益的重要使命。其实，整个国际法学作为人们认识国际社会和形塑国际秩序的重要理论和实践工具，既是科学的认知世界的符号体系，也是作为国际社会权力工具的符号体系，不仅仅作为一种纯粹的学术性学说而存在，在反映国际社会的结构和秩序的同时，也在不断强化其所研究的主题。〔12〕梁孝：《社会科学的双重维度及其向意识形态的嬗变》，载《天津社会科学》2005年第6 期。

对外关系法的出现，为我们提供了对国内法域外适用尤其是公法域外适用进行分析的新的理论框架。〔13〕Curtis A.Bradley(ed.) ,The Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law, Oxford University Press, 2019, pp.3-7.“对外关系法承认国际法的存在，但将关注的重点转向国内法律制度。”〔14〕[美]保罗·B.斯蒂芬：《比较国际法、对外关系法与国际法碎片化：国际法能否应对？》，陈佳茵、韩秀丽译，载《现代法治研究》2020年第1 期。与国际法在国际层面调整国家与国家之间或者国家与其他国际法主体之间的互动关系不同，对外关系法则是在国内层面调整一国与其他国家或国际组织之间的交往关系，〔15〕蔡从燕：《中国崛起、对外关系法与法院的功能再造》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第5 期。将传统的“国际事务——国内事务”分析范式转化为立足国家本身的“对外事务——内部事务”理论框架，实现对国家公共权力在内部事务和对外事务之间的分配。〔16〕Campbell McLachlan,The Allocative Function of Foreign Relations Law, British Yearbook of International Law, Volume 82, Issue 1(2012), pp.351-352.在对外关系法的语境中，阻断诉讼之所以具有国内法律和国际政治的二重性，正是因为《阻断办法》和《反外国制裁法》是以国内法的方式来调整本国的对外事务，即以国内立法及其适用来阻断外国法律与措施的不当域外适用，从而使得传统国际法所无法解决的各主权国家法律域外适用时，因平行管辖权之间产生的冲突，在对外关系法理论框架下能够得到圆满解决。

（二）阻断诉讼属事适用范围兼具域内与域外双重法律效力

行为发生地是区分和判断国内法产生域内效力还是域外效力的重要标准，也是我们认定《阻断办法》和《反外国制裁法》效力范围的前提条件。依此标准，《阻断办法》和《反外国制裁法》的域外效力并不是指“一般意义上的一国在本国境外适用其国内法”，〔17〕霍政欣：《国内法的域外效力：美国机制、学理解构与中国路径》，载《政法论坛》2020年第2 期。而是指一国立法机关针对本国领域外发生的行为在本国领域内适用或执行国内法，故不能将《阻断办法》和《反外国制裁法》的域外适用简单地从字面意义上理解为“国家主管当局在域外对境外事务适用国内法”。〔18〕廖诗评：《〈阻断外国法律与措施不当域外适用办法〉的属事适用范围》，载《国际法研究》2021年第2 期。以《阻断办法》为例，有学者认为第2 条是关于《阻断办法》属事适用范围的规定，并从法意解释的角度解读为，《阻断办法》立法者的意图在于将《阻断办法》的属事适用范围限制于次级制裁。〔19〕前引〔18〕，廖诗评文。如果依据行为发生地的判断标准，通过对“外国法律与措施的域外适用”在理解层面上的视角转换可以发现：

就次级制裁发起国而言，域外适用是在第三国发生的，这里的第三国既可能指涉在中国境内发生，也可能指涉在中国以外的其他国家发生；就中国而言，次级制裁的域外适用，则既可能在中国境内发生，也可能在中国境外发生。也就是说，《阻断办法》第2条的属事适用范围实际上涵盖了外国法律与措施在中国境内不当域外适用，以及在中国境外不当域外适用两种情形，因此使得《阻断办法》兼具了国内法的域内效力和国内法的域外效力的双重法律效力后果。〔20〕管辖权问题是国内法域外适用的基础。目前，关于国内法域外适用采用属地管辖为主还是属人管辖为主，尚未形成共识，也没有足够的案例支撑。根据国际法的一般原理，国内法域外适用无论采哪一管辖标准，均应遵从礼让原则，具体如何适用应交予各国司法机关结合具体案情进行综合判断，这也给《阻断办法》的管辖权问题留下了解释空间。

图1 《阻断办法》和《反外国制裁法》的适用范围图示

（三）阻断诉讼报复性措施的发动权从国家转移到私人

从法律后果上看，追索求偿权条款相较于《阻断办法》和《反外国制裁法》中的其他内容而言，比单纯地阻断外国法律与措施不当域外适用更加严厉，〔21〕[英]马尔科姆·N.肖：《国际法》，白桂梅等译，北京大学出版社2011年版，第542 页。具有明显的单方面报复性和惩罚性。〔22〕Seyed Yaser Ziaee,Jurisdictional Countermeasures versus Extraterritoriality in International Law,Russian Law Journal, Vol.4, Issue 4 (2016), pp.32-33.一般而言，国际经贸活动中的报复与反报是国家的公法行为，只可能存在于主权国家之间，由主权国家发起，是国家间政治的博弈手段。例如，WTO 争端解决机制中遵循正当程序的报复和交叉报复，即可以通过改变政府从政治决策中获取的政治回报来促进政府间的合作。〔23〕张一博、黄茂钦：《WTO 争端解决机制之报复制度探析——以欧盟荷尔蒙案为例》，载《甘肃政法学院学报》2019年第1 期。但是，如果通过国家强制力将贸易报复措施变相或者直接渗入私法层面的公司治理，就会打破国家贸易法（公法）和企业组织法（私法）的界限划分，报复就会成为破坏公司治理自发秩序生成和自我演绎路径的极坏的样本。〔24〕蒋大兴：《贸易管制/贸易报复与跨国界的公司治理——中兴通讯案如何扭曲了公司治理的演绎路径？》，载《东岳论丛》2020年第2 期。

国内法中带有鲜明政治色彩且作为国际政治工具出现的报复措施或准报复措施，实际上形成了国际社会中一种潜在的多元主义全球秩序，〔25〕Alex Mills, The Confluence of Public and Private International Law: Justice, Pluralism and Subsidiarity in the International Constitutional Ordering of Private law, Cambridge University Press, 2009, pp.298-299.打破了公法和私法之间的藩篱。与主权平等原则类似，具有报复性的措施或准报复措施也是一项调整国家之间体系的方式和原则，其运行目的是矫正国家之间失衡的对外关系，〔26〕[澳]杰里·辛普森：《大国与法外国家：国际法律秩序中不平等的主权》，朱利江译，北京大学出版社2008年版，第46 页。往往属于主权国家的保留权利范畴。根据国际法原理，国家的权利和义务一般是国家机关执行的权利和义务，〔27〕[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第224 页。国家机关行使国家权利和义务时，总是要受到现代法治国家的程序约束和制度监督。

《阻断办法》第9 条和《反外国制裁法》第12 条规定的追索求偿权条款，允许私人主体发动报复性的阻断诉讼，打破了报复性措施属于国家的传统限制，将报复性措施的发动权从国家转移到了私人手中，却又没有对私人行使该项报复措施施加任何限制，从而使得公民、法人或者其他组织等私人主体可以不受空间和时间限制，可以且可能任意以自己因外国制裁受到损害为由发起本该由国家才能发动的作为反制措施的报复性诉讼。这种受集体理性约束的权力在完成向私人转移之后，不再归属于具有法律秩序的人格化的统一性的国家，在缺乏必要的制度性限制和约束时，受个体欲望驱动极其容易演化为个人实现私欲的工具。

阻断诉讼报复性措施的发动权从国家转移到了私人手中，说明为了维护公法上的国家间经贸秩序，国家的公法行为通过阻断诉讼这一私法公法化路径转化成了私法关系，改变了私人主体的法律属性，实现了公法的私人执行。不过，这种转化后的私法关系并不是纯粹的平等主体之间的私法关系，而是表现为“同一内容的义务，一面为个人相互间负有的义务，同时又为个人直接对国家所负有的义务”。〔28〕[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2002年版，第248 页。在阻断诉讼中，当事人被诉的诉因有二，一是因为遵守禁令范围内的外国法律与措施侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益，二是根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失，这两种诉因表明对当事人而言遵守我国的《阻断办法》和《反外国制裁法》，不仅是一种个人间的私法义务，也是其对我国所负有的公法义务。

个人间的私法义务与个人对国家负有的公法义务，在私法公法化的路径转换中巧妙地实现了功能混同和替代，其后果是使得私人可以站在公法的秩序监督者的地位要求另一方私人主体对其损害进行赔偿。由此可见，经由公共权力转移生成的追索求偿权，扩大了公权力的执行场域、空间和概率，但是由于缺乏必要的外部约束，又内在地隐含着一种主体间的不平等地位以及因该不平等地位诱发的权利滥用风险。从整个社会的公共利益出发，为了在阻断诉讼原被告双方主体之间进行一定的权利平衡，实有对阻断诉讼发起人的追索求偿权加以适当限制的必要，而不能放任追索求偿权的行使者利用国家权威和国家意志的背书片面地实现个人的利益。其中，最有效的限制就是通过程序性规则把阻断诉讼追索求偿权行使主体的私人利益和公共利益协调起来。〔29〕桑本谦：《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》，山东人民出版社2005年版，第169 页。

二、阻断诉讼的任意性法律风险

由于《阻断办法》和《反外国制裁法》兼具国内法的域内效力和域外效力的双重法律效力后果，私人发动阻断诉讼的任意性若完全摆脱国家的控制，不仅会令阻断诉讼充满不确定性，成为国际商事交易主体头上悬挂的达摩克里斯之剑，使潜在被告面临行动困惑，偏离阻断诉讼作为防御措施的功能定位，损害追索求偿权制度设计之初的国际政治工具价值，可能会令我国《阻断办法》和《反外国制裁法》的域外适用陷入国内效果不佳和国外被动应对的泥淖之中，〔30〕前引〔17〕，霍政欣文。无法发挥《阻断办法》和《反外国制裁法》维护国家主权、安全、发展利益和我国公民、法人和其他组织合法权益的本然功能。

（一）原告发动阻断诉讼的任意性风险

《阻断办法》和《反外国制裁法》之所以不仅在国家层面通过颁布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令来阻断外国具有域外效力的法律对本国的不当影响，还在私人层面通过公法私法化路径为利益受到侵害的个体提供私权救济性的阻断诉讼，主要是因为禁令作为公共惩罚机制的有限性，使国家不得不在公法的公共执行之外寻求维护国家利益和社会公共利益的手段和力量。通过赋予私人追索求偿权的阻断诉讼作为私人参与公法执行和私权保护的监控机制和惩罚手段，就自然成为一项重要的调控对外关系的国际政治工具和国家间经济秩序的平衡机制。〔31〕前引〔29〕，桑本谦书，第170 页。

究其实质，阻断诉讼的制度设计本身就是一个私人性激励与公法性威慑的复合机制，即试图通过私人发动追索求偿权之诉维护自己合法权益的同时，起到抑制和限制外国法律与措施不当域外适用的公法性实践效果，从而促进国家利益和社会公共利益的共同维护,并在一定程度上节约国内法阻断外国法律与措施不当域外适用的社会总成本。但是，如果私人的追索求偿权不受到任何的限制和必要的监督制约，私人发起的阻断诉讼对国家利益和社会公共利益的维护只能沦为他们满足个人私欲的副产品。

毕竟从阻断诉讼的行为性质来看，阻断诉讼中的追索求偿权人事实上也在行使着原本属于国家的反制手段，具有明显的公共性和公益性。如果不对事实上行使着国家对外事务公共权力的私人进行合法、合理的程序性限制，很容易产生私人主体倚仗公共权力属性的阻断诉讼，恣意侵入或干涉本应由国家公法调整的对外关系领域，产生原告发动阻断诉讼的任意性风险。

（二）潜在被告处于行动困惑之中

《阻断办法》第9 条和《反外国制裁法》第12 条并没有明确规定阻断诉讼的被告范围，而是使用了模糊性的“当事人”和“组织和个人”一词，至于“当事人”和“组织和个人”是否包括外国主体（包括外国主体在中国的合资企业或者分支机构）并没有清晰的解释。不过，从阻断诉讼的目的来看，尽管其不锁定特定国家，不锁定特定领域的特定交易，但是也不排除外国公司和外商投资企业适用我国《阻断办法》和《反外国制裁法》的可能性。并且，如果将“当事人”的范围进行扩大解释，那么所有因美国单边经济制裁获益的个人或实体均可成为我国私人主体发动阻断之诉的索赔对象，〔32〕徐伟功：《论次级经济制裁之阻断立法》，载《法商研究》2021年第2 期。也就是说，外国公司和外商投资企业也可能成为我国私人主体发动阻断之诉的潜在被告。

阻断诉讼侵权之诉的属性，提升了潜在被告在现实中被诉的高度可能性。《阻断办法》第9 条和《反外国制裁法》第12 条通过将报复性措施的发动权从国家转移到了私人手中，创设了阻断诉讼并赋予利益受到损害的我国私人主体以追索求偿权。故我国私人主体可以将阻断诉讼与《中华人民共和国民法典》侵权责任编的一般规定中的民事侵权诉讼机制相衔接，归入因侵害民事权益产生的民事关系之列，从而发动侵权之诉要求遵守外国法律与措施的当事人赔偿损失。

因此，《阻断办法》和《反外国制裁法》将当事人的行为明确表述为侵权行为，虽然更有利于我国私人主体利用阻断诉讼维护自己的合法权益，但也同时加剧了包括外国公司和外商投资企业在内的当事人现实被诉的风险。外国公司和外商投资企业当事人即使试图利用国际商事合同中的制裁条款，为自己遵守外国不当域外适用的法律与措施进行辩解或者要求免责，也会因侵权之诉并不要求侵权人与被侵权人之间存在契约关系，使合同中约定的制裁条款得不到法院的积极支持。只有当出现《阻断办法》第7 条第2 款和《反外国制裁法》第8 条规定的根据实际情况决定暂停、变更、中止或者撤销反制措施时，才可能发生我国私人主体发动的阻断诉讼失去正当性基础，但具体如何处理还有待实施细则的进一步明确。

目前在我国围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖的法律“工具箱”中，《阻断办法》第9 条和《反外国制裁法》第12 条虽然都明确规定了具有侵权之诉性质的阻断诉讼和受害者的追索求偿权，但是都没有规定对追索求偿权行使的限制性条件。所以在国际商事交易中，如果交易主体签署的国际商事合同所载明的交易类型在上述立法适用范围之内，即可能面临双重法律风险，其根源在于不同国家对同一事项的平行管辖权冲突：一方面，如果当事人不遵守制裁发起国的法律，会导致制裁发起国制裁和惩罚的法律风险；另一方面，如果当事人不遵守阻断立法国的法律，违反《阻断办法》和《反外国制裁法》中禁止执行或协助执行外国单边制裁的禁令，则会面临在阻断立法国的侵权之诉风险。〔33〕杜涛：《国际商事合同中的经济制裁条款效力研究》，载《上海对外经贸大学学报》2020年第5 期。处于夹缝之中的国际商事交易主体在双重法律风险下面临着顾此失彼的不确定性，处于行动困惑之中。

（三）可能会偏离阻断诉讼作为防御措施的功能定位

阻断诉讼是一种防御措施。阻断立法的目的在于阻断外国单边经济制裁的立法域外管辖、执法域外管辖以及司法域外管辖，其立法目的并不是进行单边主义的对抗，〔34〕邵辉、沈伟：《“你打你的，我打我的”：非对称性金融制裁反制理论及中美金融脱钩应对》，载《财经法学》2020年第5 期。而是对外国制裁进行风险管控，目的是基于主体意识的驱动，设置符合自身利益、符合制裁国与被制裁国共同利益的能动话语体系，〔35〕刁大明、王丽：《中美关系中的“脱钩”：概念、影响与前景》，载《太平洋学报》2020年第7 期。实现以“治理”对冲“脱钩”，不是要以“对抗”加剧“脱钩”。

被告当事人的行动困惑对于阻断立法国更为不利，因为相对于在世界经济体系中处于优势地位的制裁发起国而言：一方面，我国私人主体发动的阻断诉讼导致的损害赔偿压力，可能使外国当事人更加无法避免或克服上述不确定性带来的影响；另一方面，不确定性会导致外资公司和外商投资企业在阻断立法国经营或对其投资的企业经营成本与合规成本升高，减少其在阻断立法国的国内市场商业竞争力，最终制裁国与被制裁国之间双边经贸关系作为压舱石的功能不断弱化，偏离了阻断诉讼作为防御措施的功能定位。

基于此，在大国对外关系的理论框架下，合作而非对抗才符合大国（特别是处于相对弱势的被制裁国）的长远国家利益。为了合作而进行的法律斗争，其最终目的也应该是促进大国合作而非大国对抗。〔36〕[德]卡尔·施密特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社2017年版，第272 页。从欧盟的经验看，欧盟在20世纪90年代为了回应美国克林顿政府通过的《赫尔姆斯-伯顿法案》，通过制定《阻断法案》，成功迫使克林顿政府同欧盟展开谈判，给予欧盟企业特别豁免。因此，短期内采用了公法域外适用私人执行的阻断诉讼可以起到维护国家利益和私人主体权益的积极功能，但长期来看，应当采取必要手段限制公法域外适用私人执行的任意性和不确定性法律风险。

三、阻断诉讼法律风险的司法控制

公法领域的法律冲突在国际公法属地性单边主义影响下，一般依靠公法制定国的单边解决，即公法冲突一般依内国法解决。〔37〕肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第7 页。也就是说，由国家立法通过明示和事前的方式，规定公法的域外效力冲突处理规则（比如，欧盟在2018年通过颁布《实施条例》设立了豁免制度及其适用标准，引导相关企业规避法律风险），或者由事后通过对管辖权的限制性司法解释限定本国公法的域外适用范围。〔38〕董鑫：《论中国直接适用法理论体系之构建》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2020年第7 期。当本国公法域外效力冲突规则在立法层面存在缺失和不足时，只能通过司法在法律适用的实践过程中加以弥补，这也从侧面反映出立法在国内法域外适用的体系建设中的非充分性和不完备性，〔39〕Surya P Subedi QC (ed), Unilateral Sanctions in International Law, Hart Publishing, 2021, pp.231-232.需要司法制度的有效配合。目前，较为现实可行的操作方案是利用法院对司法管辖权的限缩性解释，设立限制条件来化解原告任意性风险，把阻断诉讼中原告的任意性及其引发的法律风险控制在可承受范围之内。〔40〕前引〔17〕，霍政欣文。

（一）司法控制对私人发动阻断诉讼的风险阻却

在实践理性的经验主义指导下，我国的国内公法域外适用体系建设采用了试验模式与实践导向相结合的立法进路。〔41〕韩永红：《美国法域外适用的司法实践及中国应对》，载《环球法律评论》2020年第4 期。其中，直接规定域外适用一般规则的国内专门法主要采用试验模式的立法进路，例如，为了因应目前我国面临的严峻国际形势，2021年3月8日，全国人大常委会委员长栗战书在第十三届全国人民代表大会第四次会议上作的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中明确提出，要加快推进涉外领域立法，围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等，充实应对挑战、防范风险的法律“工具箱”，推动形成系统完备的涉外法律法规体系。对于包含部分域外适用条款的国内部门法则主要采取了实践导向的立法进路，目前该部分仍不成体系地散落在诸部门法具有域外效力的条款之间，且存在法律责任类型单一、法律规定含糊不清、彼此孤立缺少关联性、实践可操作性不强等立法技术问题，〔42〕前引〔8〕，孙南翔文。故短期内欲跨越多个部门法完成域外效力条款体系化或者为所有部门法均设置域外效力条款，既无经济上的可能，也无实践上的必要，只能重点选择与国家主权、安全、发展利益密切相关的部分部门法进行修订以拓展其域外效力。

国内法的域外效力是国内法域外适用的逻辑前提，当域外管辖权基础在立法层面的法律供给完成之后，还需要通过实践中的法律实施和法律适用过程，才能让具有域外效力的专门法律或部分具有域外效力的法律条款完成国内法域外适用的使命。在目前全球范围内新兴的跨国司法对话中，国内法院越来越依赖司法礼让的创造性使用以及对国家管辖权的创新性解释，以期能够在特定的实体法问题上与其他国家的法院进行有效沟通，为共构和发展国际规范并提供跨国司法治理权提供司法产品和支撑。〔43〕[美]玛丽莎·A.沃特斯：《规范协调与角色选择：跨国司法对话在制定与施行国际法中的作用》，沈维敏译，知识产权出版社2020年版，第15-16 页。这也与当下国内法域外适用的普遍性国家实践相契合。晚近一些国家通过对国家管辖权的技术性扩张解释，扩展其国内法的域外效力，为本国国内法的域外适用提供国际法上的正当性基础，并得到了一些国家及国际立法的支持和认可。例如，通过对传统属地原则的扩张解释生成的美国法域外适用的“效果标准”，通过对传统属人原则的扩张解释生成的已经为国际社会所接受的国内法域外适用的“消极人格管辖”。〔44〕孙尚鸿：《内国法域外适用视域下的管辖权规则体系》，载《社会科学辑刊》2021年第4 期。

当代大国的司法制度和国内法院，既强调发展理念的竞争，也突出功能理念的服务性，还注重通过司法实践培育竞争性合作。〔45〕何其生：《大国司法理念与中国国际民事诉讼制度的发展》，载《中国社会科学》2017年第5 期。过去三十多年的时间里，中国法院处理的涉外案件数量显著增加，内国司法裁判在国际经济规则制定中的影响越来越大，内国司法对国际条约的适用与解释、对国际习惯和一般法律原则的累积和沉淀正在发挥着填补国际法空白的重要功能。〔46〕贺荣：《论中国司法参与国际经济规则的制定》，载《国际法研究》2016年第1 期。中国法院通过参与对外关系制度建构形塑21世纪全球秩序的跨国司法治理能力也在显著增强。〔47〕Anthea Roberts; Paul B.Stephan; Pierre-Hugues Verdier; Mila Versteeg(eds.), Comparative International Law, Oxford University Press, 2018, pp.296-297.这些都说明中国的国内法院已经具备通过深度参与多边和双边国际司法活动，在国际社会进行立法管辖权、执法管辖权以及司法管辖权的治理权分配。〔48〕霍政欣：《论全球治理体系中的国内法院》，载《中国法学》2018年第3 期。

（二）设立阻断诉讼风险司法控制机制的主要手段

利用司法控制对公法域外适用私人执行的风险阻却功能，可以通过国内法院设立阻断诉讼风险控制机制或条件的方式得以实现。首先，将行为后果标准作为法院受理阻断诉讼的连接点，把私人主体任意发动阻断诉讼的任意性风险及其引发的不确定性控制在可承受范围之内；其次，明确阻断诉讼中法院司法管辖权的强制性和排他效力，通过阻断诉讼专属管辖否定协议管辖和仲裁管辖的法律效果，同时排除外国法院对阻断诉讼的案件管辖权；最后，法院在具体审理阻断诉讼案件时，应拒绝将外国单边经济制裁法视为强行法和准据法，从而有效维护我国国家利益和社会公共秩序。

1.将行为后果标准作为法院受理阻断诉讼的连接点

中国私人主体获得在国内法院的阻断诉讼发动权之后，并不意味着阻断诉讼在国内法院的必然发生，还必须出现一定的行为后果作为触发法院进行域外管辖的触发点。而且，该行为后果必须与《阻断办法》和《反外国制裁法》中所规定的“外国法律不当域外适用”“外国依据其本国法律对我国进行遏制、打压”存在因果关系，并且由发动阻断诉讼的原告承担证明上述行为后果与因果关系的举证责任。

“行为后果”标准从损害事实出发，强调我国私人主体作为阻断诉讼原告的举证责任，即只有当原告举证证明出现外国国家或者私主体实施的行为严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益，致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，才会触发法院受理和审理阻断诉讼。因此，“行为后果”标准既可以作为把私人主体任意发动阻断诉讼的任意性风险及其引发的不确定性控制在可承受范围之内的制度设计，也有利于消解他国对我国国内法域外适用的误解。这与我国《阻断办法》和《反外国制裁法》“反制而非对抗”的立法目的和对外关系中一贯主张的遵守《联合国宪章》宗旨与和平共处五项原则相一致，更能体现出人类命运共同体中包含的世界主义与合作主义。在操作上，基于“行为后果”标准的域外管辖权可以通过立法层面的双边、多边条约或协定，执法层面的相互认可，以及司法层面的裁判承认与执行进行系统构建。〔49〕肖永平：《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》，载《中国法学》2019年第6 期。

行为后果作为国内法院在阻断诉讼中司法管辖权连接点的理论基础是保护性管辖权。保护性管辖权是国际法上国家进行域外管辖的一个已经完全确立的概念，〔50〕前引〔21〕，马尔科姆·N.肖书，第522 页。一般指国家可以对外国人在本国管辖范围以外实施的危及相关国家安全、领土完整、政治独立以及其他重大经济、政治利益对本国及其国民造成损害的行为行使管辖权。与属地管辖权的联系标准和效果标准以及属人管辖权中的积极属人原则和消极属人原则不同，保护性管辖权将“行为后果”标准作为域外行为和国家利益之间的司法管辖权连接点，〔51〕Noah Bialostozky,Extraterritoriality and National Security: Protective Jurisdiction as a Circumstance Precluding Wrongfulness, Columbia Journal of Transnational Law, Vol.52, Issue 3(2014), pp.617-618.即只有出现了法律规定的“行为后果”，法院才能行使保护性管辖权。

依传统观点，保护性管辖权是一种刑事管辖权，专门用来规制外国人在境外实施侵犯本国国家和公民利益的罪行。〔52〕王勇：《试论国际刑事管辖权——兼谈对我国的启示》，载《犯罪研究》2003年第5 期。不过，由于管辖权具有在对等的大国对外关系中对他国进行反制的制度功能，国际法上一国可以通过对传统的管辖权基础理论进行创新解释或改造运用，经由制定扩张性管辖权或对管辖权的扩张性解释，达到利用法律形式反制外国法律和措施不当域外适用的效果。〔53〕宋杰：《我国刑事管辖权规定的反思与重构——从国际关系中管辖权的功能出发》，载《法商研究》2015年第4 期。因此，基于保护性管辖权所保护法益的统一性出发，即保护性管辖兼顾国家利益和个人利益，既注重保护国家的主权、安全、发展等首要安全利益和国家的基本人格尊严与基本政府职能的完善性等首要人格利益，也强调保护国民个人的基本权利和利益，当出现了直接的、可合理预见的实质性威胁等危害性时，〔54〕为了适应我国金融业扩大对外开放，满足境内外资本市场互联互通和跨境证券监管的现实需要，2019年新修订的《证券法》第2 条第4 款扩展了证券法的管辖范围。而且，该域外管辖条款可以通过《证券法》第171 条规定的证券期货行政执法当事人承诺制度具体实施。2021年10月26日新颁布的《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》对当事人承诺制度在操作层面进行了具体规定，将证券法域外适用从传统的对抗式监管、强制式监管、单一监管，转变为合作式监管、协商式监管和多元监管，一定程度上起到了控制证券法域外适用的法律风险作用。国家可以通过保护性管辖原则行使域外管辖权。

2.明确阻断诉讼中司法管辖权的强制性和排他效力

司法管辖权可以在一定程度上防止国内公法域外适用私人执行中个体任意性的滥用。〔55〕宋晓：《域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分》，载《法学研究》2021年第3 期。《阻断办法》第9 条和《反外国制裁法》第12 条赋予人民法院对阻断诉讼的司法管辖权，与阻断诉讼一样也兼具法律性与政治性的二重性特征，具有一定的强制功能和排他效力。在国内法域外适用体系中，国内法院享有对外事务的强制性司法管辖权，这也是国内法院行使其跨国司法治理权的应有之义。换言之，即使中国公民、法人或者其他组织和当事人在合同中选择了其他法院、其他准据法或其他纠纷解决方式，依据《反外国制裁法》第12 条第2 款〔56〕《反外国制裁法》第12 条第2 款规定：“组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。”和《阻断办法》第9 条的规定，中国公民、法人或者其他组织仍可以向享有强制性司法管辖权的法院提起诉讼并适用中国法的规定。〔57〕沈伟：《中美贸易摩擦中的法律战——从不可靠实体清单制度到阻断办法》，载《比较法研究》2021年第1 期。

在阻断诉讼中，中国法院司法管辖权的强制性主要体现在相对于当事人意思自治产生的协议管辖和仲裁管辖等效力问题上。一方面，在协议管辖上，阻断诉讼具有一定的涉外因素，属于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）的调整范围，同时由于司法管辖权属于程序性问题，根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，程序性问题应当适用法院地法以坚持国家司法主权，〔58〕沈红雨：《我国法的域外适用法律体系构建与涉外民商事诉讼管辖权制度的改革——兼论不方便法院原则和禁诉令机制的构建》，载《中国应用法学》2020年第5 期。排除了其他法院的管辖可能。另一方面，在仲裁管辖问题上，阻断诉讼当事人之间即使存在有效仲裁协议也不能排除国内法院的强制性司法管辖权。因为在一般涉外经济贸易、运输和海商事纠纷中，虽然可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第278 条的规定，〔59〕该法第278 条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”允许当事人通过有效仲裁协议排除国内法院的司法管辖，但是在阻断诉讼中，出于对国家主权、安全、发展利益和社会公共利益的维护，不允许当事人通过法律选择进行管辖规避，赋予了法院的司法管辖权具有一定的强制性，优先于当事人之间的意思自治。也就是说，我国法院对阻断诉讼的管辖权具有强制性、排他性和专属性，具体操作时宜可采纳专属管辖路径，通过专属管辖否定协议管辖和仲裁管辖的法律效果，同时排除外国法院对阻断诉讼的案件管辖权。〔60〕王淑敏、李倩雨：《中国阻断美国次级制裁的最新立法及其完善》，载《国际商务研究》2021年第4 期。

3.拒绝将外国单边经济制裁法视为强行法和准据法

为了避免外国单边经济制裁导致的国际商事合同陷入履行障碍或履行不能的风险，国际商事交易主体开始通过合同条款在双方之间进行风险分配，这些合同条款往往会约定不可抗力、免责事由以及合规承诺等内容，〔61〕石佳友、刘连炻：《国际制裁与合同履行障碍》，载《上海大学学报（社会科学版）》2021年第1 期。一般被称为“制裁条款”（Sanctions Clauses）或“顺从条款”（Submission Clauses）〔62〕A.V Lowe,Public International Law and the Conflict of Laws: The European Response to the United States Export Administration Regulations, International and Comparative Law Quarterly, Vol.33, Issue 3(1984), pp.515-530.。根据《阻断办法》第9 条规定，合法权益受到侵害的中国公民、法人或者其他组织作为原告在中国法院发动阻断诉讼的，应当对被告“遵守禁令范围内的外国法律与措施”承担举证责任。

此时，被告往往会主张外国单边经济制裁法作为一种强制性规范，遵守禁令范围内的外国法律与措施已对其构成一种强行法约束，〔63〕Marcus Teo,Public Law Adjudication, International Uniformity and the Foreign Act of State Doctrine,Journal of Private International Law, Vol.16, Issue 3(2020), pp.366-367.而且其已通过合同中制裁条款和顺从条款排除遵守我国《阻断办法》的义务，从而主张适用外国单边经济制裁法律。我国法院可以通过选择适用《涉外民事关系法律适用法》第4 条“直接适用的法”〔64〕《涉外民事关系法律适用法》第4 条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”或第5 条“公共秩序保留”〔65〕《涉外民事关系法律适用法》第5 条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”的相关规定，裁定国际商事合同中的仲裁条款或顺从条款不能作为规避中国强制性法律规定适用的手段，外国单边经济制裁法只能作为客观事实而非法律所存在，从而适用法院地的中国法律规定，拒绝将外国单边经济制裁法视为强行法和准据法，排除外国单边经济制裁法在我国的不当域外适用。

结 语

《阻断办法》第9 条和《反外国制裁法》第12 条赋予了私人针对外国组织或者个人的追索求偿权，允许私人直接在本国法院发动损害赔偿之诉，实际上属于将具有报复性的国家间反制措施的发动权，从国家向私人主体转移和让渡，依循了国内公法域外适用的私人执行路径。但是，由于阻断诉讼在追索求偿权层面的国内法律与国际政治二重性，其属事适用范围亦兼具域内与域外双重法律效力，加之缺乏对追索求偿权人的必要限制，始终隐藏着国内公法域外适用私人执行的任意性法律风险。因此，如何通过司法适用中程序性机制的约束，例如诉讼主体的明确、管辖权的确定以及举证责任的承担等，控制和化解原告发动阻断诉讼的负面效应，还有待司法实践的进一步完善。