逮捕要件证明问题实证研究

孙长永 龙 浩

一、问题、方法与材料

（一）问题的提出

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第81 条第1 款规定了一般逮捕的三个要件：一是事实要件，即有证据证明有犯罪事实，也可称为罪疑要件；二是刑罚要件，即可能判处徒刑以上刑罚，也可称为罪行要件；三是必要性要件，即采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性，也可称为社会危险性要件。第3 款规定了迳行逮捕要件：可能判处10年有期徒刑以上刑罚、曾经故意犯罪或者身份不明。在审查批捕程序中，能否客观、公正、准确地判断逮捕要件，决定了逮捕措施是否符合法治原则、审前羁押是否正当，是刑事程序的重大课题。

审查批捕是审前程序，是否存在诉讼法意义上的证明，理论界存在争议。第一种观点认为，真正意义上的司法证明只存在于审判过程，控辩双方参与，裁判者进行审查和裁判；〔1〕陈瑞华：《刑事证据法（第三版）》，北京大学出版社2018年版，第397 页。第二种观点认为，逮捕程序也需要采用司法证明的模式和规则；〔2〕孙谦：《司法改革背景下逮捕的若干问题研究》，载《中国法学》2017年第3 期。第三种观点认为，审查批捕程序中的证明有别于单向“查明”活动，具有“准司法证明”的属性。〔3〕杨依：《我国审查逮捕程序中的“准司法证明”——兼论“捕诉合一”的改革保障》，载《东方法学》2018年第6 期。笔者赞同第二种观点，理由如下：第一，“有证据证明有犯罪事实”的法律规定明确了逮捕要件需要证据加以证明；第二，提请批捕的侦查机关担任控方角色，检察机关担任裁判者角色，与犯罪嫌疑人及辩护人形成控、辩、裁三方格局，这与审判结构类似，司法证明有存在的空间；第三，对社会危险性这一程序性事项、未发生事项的证明尽管有别于对定罪量刑事实的证明，但二者可适用不同的证明方法，不足以据此否定司法证明的存在。

2012年《刑事诉讼法》修改后，理论界关于逮捕要件及其证明规则的研究主要集中于下列三方面：一是从规范角度对现行立法进行的反思；〔4〕代表性成果有李训虎：《逮捕制度再改革的法释义学解读》，载《法学研究》2018年第3 期；万毅：《逮捕程序若干证据法难题及其破解——法解释学角度的思考》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2015年第2 期；史立梅：《逮捕必要性条件的法释义学分析》，载《法学杂志》2019年第3 期；等等。二是从比较法角度展开的检讨；〔5〕代表性成果有林志毅：《论羁押理由与羁押事实》，载《政法论坛》2013年第2 期；杨依：《以社会危险性审查为核心的逮捕条件重构——基于经验事实的理论反思》，载《比较法研究》2018年第3 期；蓝向东：《美国的审前羁押必要性审查制度及其借鉴》，载《法学杂志》2015年第2 期；等等。三是从实证角度指出存在的问题。〔6〕代表性成果有刘计划：《我国逮捕制度改革检讨》，载《中国法学》2019年第5 期；谢小剑：《我国羁押事实的适用现状及其规范化》，载《法律科学》2017年第4 期；马静华：《逮捕率变化的影响因素研究——以新〈刑事诉讼法〉的实施为背景》，载《现代法学》2015年第3 期；等等。已有研究具有一定深度，也不乏基于全国历年司法数据、部分地区办案实践进行的实证考察。但关于逮捕要件证明问题的实证研究仍然不够深入，特别是缺乏通过查阅案卷材料分析检察人员认定逮捕要件的逻辑、评估社会危险性审查规则的适用效果、指出实践中的证明问题对逮捕正当性以及案件质量的影响。

（二）研究方法与材料

有鉴于此，笔者以西部中心城市A 市及A1 区、A2 区检察院为对象，调研了2017 至2019年办理逮捕案件的总体情况，抽取了A1 区、A2 区2019年（全面实行“捕诉一体”办案机制后）办理的173 起审查批捕案件的案卷进行深入分析，并跟踪了后续的审查起诉、判决等情况，就发现的问题有针对性地对办案人员进行了访谈。本次研究旨在解析逮捕要件证明规则在实践中的运行情况，发现存在的问题，并尝试提出完善对策。A1 区、A2 区检察院均地处A 市核心区域，经济较为发达，检察业绩考核常年位居前列。抽取的样本案件分别由5 名优秀的员额检察官承办，他们均为全日制法学研究生毕业，从事刑事检察工作超过5年且未因案件质量问题被追究过司法责任，年龄在32 至40 岁之间，是未来一段时间的业务骨干，其中有3 人曾在国家级、省级侦查监督业务竞赛中获奖。

A1 区检察院2017 至2019年办理审查批捕案件分别为1417 件1983 人、1553 件2213 人、1555 件2279 人，批捕人数分别为1283 人、1363 人、1356 人；A2 区办案数量分别为910 件1154 人、951 件1407 人、986 件1299 人，批捕人数分别为831 人、983 人、912 人；同时期A 市批捕率分别为76.1%、73%、71.5%。A1 区抽取的样本案件共97 件117 人，批捕66 人；A2 区抽取76 件97 人，批捕65 人。从图1 可以看出，A 市、A1 区、A2 区的批捕率均呈稳步下降趋势，这说明本次研究对象的选取较为科学。A1 区、A2 区的批捕率均低于A 市平均水平，样本案件批捕率则更低。因此，从检察官业务能力与办案情况来看，本次研究反映了A 市检察业务的较高水平，具有较强的代表性。

图1 调研对象的批捕率

二、逮捕要件证明的司法实践及其特点

从调研情况来看，办案机关对逮捕要件的证明呈现出较为明显的特点，主要是对不同要件证明的严格程度有所不同。

（一）事实要件、迳行逮捕要件的证明较为严格

事实要件的证明对象是犯罪事实，具体是指犯罪嫌疑人涉嫌的所有犯罪事实，不局限于公安机关提请批捕时指控的犯罪事实：例如在A1 区2019年的案件中，检察机关审查后认定的事实较公安机关增加的有51 件。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《最高检规则》）第128 条第2 款对事实要件的证明确立了下列规则：（1）有证据证明发生了犯罪事实；（2）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。从实践情况来看，关于事实要件的证明较为严格，主要表现在下列几方面。

第一，严格审查证据形式。样本案件中，检察官均严格依据法定的8 类证据形式审查在案证据。例如人身伤害案件，提请批捕时因治疗未结束尚无法进行法医学鉴定的，公安机关通常会委托鉴定机构出具法医学分析意见，初步分析被害人的伤情程度。但检察官没有将分析意见当作鉴定意见进行审查。再如部分案件因为路途遥远、交通不便等原因，侦查人员尚未当面询问证人、被害人，而是通过电话询问，形成电话记录与通话录音。但由于不满足证据的形式要求，检察官没有当作证人证言、被害人陈述进行审查。

第二，严格审查取证程序。一是高度重视口供的合法性审查。A 市检察院要求所有审查逮捕案件，检察官必须讯问犯罪嫌疑人，核实是否存在刑讯逼供、威胁、引诱等非法取证情况。对讯问合法性有疑问的，应当通过查看同步录音录像、调取看守所入所体检表、驻所检察官谈话记录等形式开展调查。发现应当排除口供的，依法予以排除。A1 区、A2 区2017 至2019年排除犯罪嫌疑人供述的案件分别有5件、3 件；针对侦查讯问程序中的瑕疵，提出书面纠正意见的分别有4 件、2 件。二是严格适用补正规则。样本案件中，检察官要求公安机关对52 起案件66 份取证程序、方式存在瑕疵的证据进行补正或者合理解释，占比30.1%。有7 份证据因未得到补正或者合理解释，检察官未予采纳。三是积极引导公安机关完善取证程序。检察官发现取证程序不合法的案件共60 件，均提出了口头或者书面纠正意见，并通过继续取证意见书等形式引导侦查人员（不）捕后重新取证或者进行补正。即便是不影响证据能力的问题，检察官仍然要求予以完善：例如询问未成年女性证人、被害人时没有女性工作人员在场的，或者讯问过程有同步录音录像但未告知犯罪嫌疑人的，要求重新询问或者讯问；指认现场笔录未附照片的，要求重新指认现场。对取证程序的严格审查取得了较好的效果：已经起诉、判决的案件没有出现非法证据被排除或者撤回的情形。

第三，严格适用证明标准。检察人员对证明标准的把握较为严格，几乎等同于定罪标准。一是认定犯罪事实的证据数量较多，证据较为充分。样本案件中，能够证明犯罪构成要件的证据种类均在4 类以上，〔7〕所有样本案件都有书证、犯罪嫌疑人供述和辩解、辨认、指认现场等笔录3 类证据。有5 类以上证据的案件共158件，占比91.3%，有6 类以上的共106 件，占比61.3%。二是关键证据已经具备。样本案件共批准逮捕131 人，认定了178 笔犯罪事实，每笔事实均有直接证据证实；其中164 笔事实有2 份以上直接证据证实，占比92.1%。财产犯罪案件需要以数额较大作为入罪标准的，价格鉴定意见均已在案；毒品犯罪案件的检验鉴定报告均已作出；有被害人的案件，除死亡或者丧失作证能力外，均已收集至少1名被害人的陈述。三是强调证据相互印证，严格审查真实性。有32 笔事实因只有口供没有其他证据证实，未予认定；甚至有18 笔盗窃、诈骗事实已有口供、物证、指认现场笔录、聊天记录、转账记录等证据证实，但因未找到被害人未予认定。四是重视分析证据之间的矛盾，排除合理怀疑。A1 区、A2 区检察院均规定，拟以证据不足为由决定不批捕的案件，应当制作详细的审查报告，不得简化制作；案件需提交检察官联席会议讨论，且需报副检察长审批。有15 起案件的关键证据之间存在矛盾，经审查认为虽然有多个证据能够证实犯罪事实，但由于无法排除合理怀疑，得出唯一的结论，决定不批捕20 人。〔8〕这些矛盾多数与犯罪主观要件的证明问题有关，特别是财产犯罪、经济犯罪案件中“非法占有目的”的证明问题。五是重视审查无罪辩护意见。有10 名犯罪嫌疑人的辩护律师提出了无罪辩护意见，检察官均进行了详细分析，采纳了1 名辩护律师的意见，未采纳其余意见，并在审查报告中结合证据逐一论证辩护意见不成立。

此外，迳行逮捕要件的证明也比较严格。一方面，关于“曾经故意犯罪”的前科事实，检察官以裁判文书、交付执行文书、释放证明等法律文书为唯一的认定依据。样本案件中，前科材料证实61 名犯罪嫌疑人曾故意犯罪。有15 名犯罪嫌疑人自述有故意犯罪前科，但由于缺乏法律文书证实，未予认定。其中侦查人员通过违法犯罪记录查询系统查实9 人确有故意犯罪前科，但因尚未调取到裁判文书，仍然未予认定。另一方面，因“可能判处10年有期徒刑以上刑罚”共批捕8 件8 人，其中4 起诈骗案认定的涉案数额已经超过了数额特别巨大的标准，3 起贩卖毒品案认定的海洛因、甲基苯丙胺数量均达到数百克，1 起故意杀人案既遂并且情节严重。

（二）刑罚要件的证明宽严不一

刑罚要件的证明对象是可能判处徒刑以上刑罚。笔者就“如何判断可能判处的刑罚”对承办样本案件的5 名检察官进行了访谈，受访检察官均表示主要分两步进行：一是根据认定的事实、罪名、犯罪情节等，在刑法分则中确定应当适用的量刑档次。二是根据法定、酌定量刑情节，结合量刑指导意见与办案经验判断可能判处的具体刑罚（有3 名检察官表示常见犯罪直接根据办案经验判断；有2 名检察官表示还要结合近期的刑事政策判断）。从实践来看，关于刑罚要件的证明呈现出宽严不一的特点。

首先，对作为法定刑升格条件的犯罪情节的证明较为严格。样本案件中，有57名犯罪嫌疑人的量刑起点为有期徒刑（即不可能判处拘役及以下刑罚），其中39 人涉嫌的罪名本身可能适用拘役以下刑罚，但因犯罪情节严重导致法定刑起点升格为有期徒刑。这些情节包括贩卖毒品数量大、故意伤害致人重伤、诈骗数额巨大或者特别巨大、掩饰或者隐瞒犯罪所得价值巨大等。上述犯罪情节的证明要求几乎等同于事实要件，均以确实、充分的证据为依据：毒品数量的认定以犯罪嫌疑人供述、提取笔录、称重笔录及照片等为依据；重伤伤情的认定以法医学鉴定书、病历、伤情照片等为依据；诈骗数额、掩饰或者隐瞒犯罪所得价值以足以认定的单笔犯罪数额累加计算。从已起诉、判决的情况来看，审查批捕阶段认定的犯罪情节均得到了确认。同时，公安机关指控犯罪情节严重，检察机关经审查后未予认定、不适用较高量刑档次的有20人。〔9〕分别是未认定诈骗数额巨大10 人、未认定盗窃数额巨大1 人、未认定纠集他人多次寻衅滋事3人、未认定持械聚众斗殴3 人、未认定故意伤害致人重伤3 人。综上，检察机关对犯罪情节的证明较为严格。

其次，对法定从重处罚情节的证明较为严格。一是对于犯罪前科的认定，均严格以法律文书的记载为依据。二是对于累犯情节的认定，均以能够确定前罪刑罚执行完毕时间、新罪作案时间及可能判处有期徒刑以上刑罚为基础。三是对于刑法分则中从重情节的证明等同于事实要件，例如非法拘禁中的殴打、侮辱情节的认定，以多份言词证据相互印证、伤情照片、鉴定意见等为依据；犯罪对象为未成年人的，认定年龄以户籍信息、出生证明为依据，对是否成年存在疑问、不能排除合理怀疑的，根据有利于犯罪嫌疑人的原则，不认定犯罪对象为未成年人。

再次，部分案件未严格审查法定从轻、减轻处罚证据。一是有24 名犯罪嫌疑人辩称有自首情节，但到案经过未说明是否自动投案，检察官仅认定了坦白情节。在后续的审查起诉阶段，根据重新出具的到案经过，认定了其中14 人的自首情节。二是犯罪嫌疑人供述、证人证言等证实，有13 人在共同犯罪中系从犯，但检察官未予认定。在未新增事实与证据的情况下，审查起诉阶段认定了从犯情节。三是10 人的辩护律师提出犯罪嫌疑人具有法定从轻、减轻处罚情节，但检察官只对2 份辩护意见进行了分析，论证不具有从轻、减轻情节；未分析其余8 份辩护意见。

最后，部分案件刑罚要件的证明形式化。样本案件共批捕131 人，其中74 人的法定刑起点为拘役以下，检察官结合事实、情节与量刑规则论证了为何宣告刑可能为徒刑以上的有31 人，占比仅为41.9%。对于另外43 人，检察官仅形式化地认定“可能判处徒刑以上刑罚”，而未分析论证。

（三）必要性要件的证明较为自由

必要性要件的证明对象是采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。《最高检规则》第135 条第1 款规定，检察机关认定社会危险性应当以公安机关移送的相关证据为依据。可见，社会危险性也需要证据证明。〔10〕根据2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第139 条第1 款的规定，认定社会危险性可以是有一定证据证明或有迹象表明。此处的“迹象”仍然是一种证据，“有迹象表明”与“有一定证据证明”之间其实并没有本质的区别，两者的差异仅仅只是证据类型和证明方式上的技术性差异。参见前引〔4〕，万毅文。法定的5 种社会危险性均为未实际发生但现实存在的危险，需要结合犯罪嫌疑人有无相关行为或者表现来认定，不能凭空下结论。〔11〕万春：《侦查监督工作贯彻新刑诉法若干问题》，载《国家检察官学院学报》2013年第1 期。因此，社会危险性证据直接证实的是相关行为或者表现（可称为基础事实），检察官根据已证实的基础事实来综合认定是否具有社会危险性。实践中，社会危险性的认定与证明较为自由。

第一，证据形式自由。从样本案件来看，证实基础事实的证据在形式上不局限于法定的8 类。例如，认定51 名犯罪嫌疑人无固定收入、无固定住所、有吸毒或者赌博恶习、有同案犯在逃，依据的材料只有公安机关出具的社会危险性说明书（属于诉讼文书而非书证）；认定7 人的家属对被害人赔偿损失或者垫付医药费，依据的是向被害人电话了解的情况（未制作形成被害人陈述或者电话询问记录）。

第二，证明方法自由。样本案件中，检察官以有社会危险性为由批捕86 人，〔12〕需要说明的是，部分符合迳行逮捕条件的案件，检察官仍然审查并认定了社会危险性。5种法定的社会危险性均有涉及，依据的基础事实多种多样，但证明方法各有不同（详见表1）。一是直接证明。根据证据材料认定基础事实后，结合《最高检规则》第129 条至第133 条的规定，认定28 人具有社会危险性，占比32.6%。例如犯罪嫌疑人供述、前科材料证实嫌疑人曾多次故意犯罪、有犯罪恶习的基础事实，检察官根据《最高检规则》第129 条第六项规定，认定犯罪嫌疑人可能实施新的犯罪。二是基础事实+推论。根据认定的基础事实，利用经验法则，推论70 人具有社会危险性，占比81.4%。这类基础事实种类繁多，并非法定的羁押事实，与社会危险性之间没有必然的因果关系，但检察官结合经验法则认为具有高度盖然性，推论具有社会危险性。例如社会危险性说明书证实有同案犯在逃的基础事实，检察官结合“若不批捕犯罪嫌疑人很可能与同案犯串供”的经验法则，推论存在串供的社会危险性。三是无明确的证明方法。检察官虽然认定犯罪嫌疑人具有某种社会危险性，但未具体分析所依据的基础事实，也未指出相应的证据材料，无法判断证明方法。这类情况共涉及36 人，占比41.9%。

表1 样本案件社会危险性的认定与证明情况〔13〕部分案件中，检察官认定了2 种以上社会危险性；部分案件依据多种基础事实认定犯罪嫌疑人具有某一种社会危险性，使得某种社会危险性的频次可能大于因具有社会危险性被批捕的人数。例如认定98 人次可能实施新的犯罪，大于因具有社会危险性被批捕的86 人。

第三，证明标准自由。一是多数基础事实的证据数量较少。样本案件中，除4 人多次作案、流窜作案、涉嫌非法制造枪支的基础事实有多份关于事实要件的证据予以证实外，其他基础事实的证据数量都在2 份以下，有37 人次的基础事实仅有1 份证据证实。二是不注重对社会危险性说明书查证属实。公安机关出具的社会危险性说明书并非以充分的社会调查为基础，通常也无其他证据予以印证。甚至部分案件中与其他证据相矛盾，〔14〕有9 名犯罪嫌疑人称在当地有固定住所、有3 人称没有赌博恶习。检察官没有进一步核实，选择采信社会危险性说明书。三是不注重对辩护意见的审查与分析。批捕案件中，有13 人的辩护律师提出了无社会危险性、无逮捕必要的辩护意见，理由包括犯罪情节较轻、自愿认罪认罚、有悔罪表现、能保证随传随到等。其中有3 名辩护人提交了证实犯罪嫌疑人一贯表现较好、家庭困难需要其照顾的书面材料。但检察官只对1 份辩护意见进行了分析，论证犯罪嫌疑人具有社会危险性；未分析其余12 份辩护意见。

三、逮捕要件证明存在的问题

尽管检察机关对事实要件、迳行逮捕要件、关乎量刑档次的犯罪情节、法定从重情节的证明要求较为严格，但也存在下列几方面不足。

（一）证明逻辑不够清晰

一方面，事实要件、刑罚要件、必要性要件（迳行逮捕要件）之间的递进关系不清晰。在未认定刑罚要件的情况下，检察官仍然对必要性要件、迳行逮捕要件进行证明，并最终影响了办案结果。样本案件中，捕后被判处轻刑（均为拘役）的共有20人，占批捕人数的15.3%。这些案件主要集中于两类：盗窃数额相对较小（均为3000元以下）的案件15 人、贩卖毒品数量较少（均为0.1 克以下）的案件5 人。15 名盗窃犯均具有故意犯罪前科，符合迳行逮捕要件，其中8 人还涉嫌多次作案、流窜作案，符合可能实施新的犯罪这一社会危险性要件；5 名毒犯均无犯罪前科，且不符合身份不明这一迳行逮捕要件。虽然刑罚要件的证明对象是“可能”（而非“一定”）判处徒刑以上刑罚，捕后判处轻刑并不必然意味着刑罚要件的认定是错误的，但如此集中的案件类型、较为突出的案件特征及并不低的案件比例仍然耐人寻味。特别是入室盗窃20 元现金的王某、多次盗窃车内现金共计100 余元的郭某某、盗窃价值1700 余元的手机案发后自首的汪某某，三人在自愿认罪认罚的情况下，仍然被批捕。这让笔者不得不产生疑问：难道我们这些资深、优秀的检察官真的无法判断这些常见、轻微案件可能判处拘役吗？

笔者带着疑问访谈了承办这些案件的4 名检察官。办理上述盗窃案件的2 名检察官表示：“我们在审查批捕阶段注意到有的犯罪嫌疑人可能不被判处徒刑以上刑罚，之所以批捕是因为他们有前科，很多是惯犯、职业犯，把人放出去很可能继续危害社会，效果不好。”办理上述贩卖毒品案件的2 名检察官表示：“A 市有个不成文的规定，除未成年人及身患重大疾病的情况外，毒犯必须批捕，不论能否判处徒刑以上。这是因为毒犯的社会危险性太大，不批捕很有可能继续违法犯罪。”可见，捕后判处轻刑的主要原因并非刑罚要件难以证明，而是检察机关未严格遵循逮捕三要件的证明逻辑，在刑罚要件不成立的情况下，仍然通过证明必要性要件、迳行逮捕要件来证成批捕的正当性。

另一方面，必要性要件与基础事实之间的逻辑关联不够清晰。从表1 可以看出，对于无固定住所这一基础事实，有的案件将其推论为可能实施新的犯罪、有的推论为有逃跑风险。有无固定住处确实是判断逃跑风险的一个因素，因为从常理来讲，居无定所的犯罪嫌疑人更容易逃跑。我国实务界及域外经验也认为，有无住所是判断犯罪嫌疑人能否到案的考量因素。〔15〕最高人民检察院的同志认为，住所与职业、财产、社会关系、家庭背景等情况是犯罪嫌疑人保障诉讼的客观条件。参见最高人民检察院侦查监督厅：《刑事案件审查逮捕指引》，中国检察出版社2015年版，第22 页。欧洲人权法院认为，对潜逃风险的评估必须考虑到被告人的性格、住宅、职业、财产、家庭关系等因素。See Becciev v.Moldova, no.9190/03, European Court of Human Rights, 4 October 2005, para.58.但是，无固定住所与可能实施新的犯罪之间似乎并不存在当然的逻辑关联。此外，3 人因“系外来人员”这一基础事实，被认定可能实施新的犯罪，但二者之间的逻辑关联却让人费解。对此，承办检察官表示：“我们通常是综合各方面事实与证据，认定犯罪嫌疑人具有社会危险性后，才具体判断是哪一种或者多种社会危险性。至于无固定住所、收入等事实导致的是哪种社会危险性，有时候并未严格审查与论证。”可见，检察人员并未完全根据基础事实认定社会危险性，而是先认定有逮捕必要，再分析具体的社会危险性，导致部分案件证明逻辑不够清晰。

（二）对刑罚要件的证明要求不够严格

关于刑罚要件的证明，一方面，由于“犯罪情节严重”、法定从重处罚情节的认定以已发生的犯罪事实、前科事实为基础，且不利于犯罪嫌疑人，检察机关在证明问题上与事实要件保持一致，持较为严格的态度。从后续的诉讼情况来看，取得了不错的效果：已起诉、判决的案件，除1个累犯情节因新罪不被判处有期徒刑未予认定外，批捕阶段认定的其他从重处罚情节及所有严重犯罪情节均得到确认。

但另一方面，检察官不太重视对从轻、减轻处罚证据进行审查，这就导致具有自首、从犯、认罪认罚等情节的部分犯罪嫌疑人本来不符合刑罚要件，但审查批捕阶段检察官忽视这些情节后，错误地认定了刑罚要件。样本案件批捕的犯罪嫌疑人具有自首、从犯或者认罪认罚情节，并最终被判处拘役的有16 人，占捕后轻刑人数的80%。从案件材料来看，上述情节在审查批捕阶段即可根据犯罪嫌疑人供述和辩解、在共同犯罪中的地位和作用等予以认定（自动投案事实需要公安机关重新出具到案经过证明）。换言之，如果检察官对这些从轻、减轻处罚的证据进行严格审查，也许不会得出可能判处徒刑以上刑罚的结论，不会决定批捕。此外，检察官虽认定了43 人符合刑罚要件但未具体分析论证，证明活动形式化。根据已判决情况，其中有18 人被判处拘役，占已判决人数（40 人）的45%。

从表2 可以看出，检察官对刑罚要件的证明要求越严格，捕后判处轻刑的可能性越小。但从轻、减轻情节审查不严格，加之上述证明逻辑不清晰的问题，使得部分批捕案件是否符合刑罚要件存在疑问，进而导致捕后作轻缓化处理的情况仍然比较常见：2017 至2019年，A 市检察机关捕后微罪不诉及判处轻刑（拘役、管制、单处附加刑、免于刑事处罚）的分别有1401 人、1424 人、1497 人，占批捕人数的比例为8.1%、8%、8.3%。〔16〕这与全国的总体情况接近：2016年，全国检察机关捕后不作犯罪处理的案件（包括判处无罪、绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉、撤销案件）有1.4%，捕后判处徒刑以下刑罚的案件（包括拘役、管制、单处罚金）有6.5%，合计7.9%。参见前引〔2〕，孙谦文。

表2 样本中批捕案件刑罚要件的认定与证明情况

（三）对必要性要件的证明不够规范

《刑事诉讼法》第81 条第2 款规定，应当将涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。《最高检规则》第129 条至第133 条分别对5 种社会危险性的认定作出了指引；第140 条列举了轻罪案件可以不批捕的7 种情形。可以看出，现行法律及司法解释已经为社会危险性的认定与证明构建了初步的规范体系。但在实践中，对必要性要件的证明却不够规范，主要表现在以下两个方面：

其一，适用司法解释不够规范。检察人员在理解与适用《最高检规则》关于社会危险性认定的指引条款时存在一定的偏差。一方面，部分案件基础事实符合法律规定，但未予认定社会危险性。犯罪嫌疑人司某取保候审期间失去联系，公安机关成功追逃后提请批捕；彭某某故意伤害他人致轻伤后潜逃7年，公安机关捉获后提请批捕；向某与被害人相约跳桥自杀并帮助翻越栏杆，造成被害人自杀后自己放弃自杀。3 人曾经逃跑或者自杀，属于《最高检规则》第133 条第二项规定的“曾经自杀、自残或者逃跑的”法定情形，但检察人员未予认定。犯罪嫌疑人张某某曾因扰乱体育比赛秩序被处以行政拘留，是《最高检规则》第130 条第二项规定的“曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的”法定情形，但检察人员未予认定。另一方面，部分案件基础事实未达到法定条件，被认定具有社会危险性。在事实要件已得到关键证据证明的情况下，检察官以有同案犯在逃为由，认定13 人“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”。这与《最高检规则》第131 条第三项规定的“有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的”存在差距。

其二，证明方法不够规范。根据《最高检规则》第135 条第1 款规定，应当以证据为依据，结合案件具体情况综合认定社会危险性。欧洲人权法院也指出，司法官员在审查羁押理由是否正当时，有义务考虑各种支持或者反对羁押的因素；必须根据案件的事实与具体特点来评估羁押的合理性，不得抽象地进行评估。〔17〕See Buzadji v.the Republic of Moldova [GC], no.23755/07, European Court of Human Rights,5 July 2016, para.90.但在实践中，司法人员证明社会危险性的方法存在不足。一方面，部分案件忽视了有利于犯罪嫌疑人的基础事实。有15 人能够提出保证人、缴纳保证金且自愿认罪认罚，但检察官未进行综合评估，而是以无固定住所、收入等为由认定社会危险性；有14 人如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚，且涉案证据已基本固定，但检察官以有同案犯在逃等为由认定存在毁灭、伪造证据、串供的风险。另一方面，部分案件抽象地认定了社会危险性，而未结合案件情况进行具体分析。有36 人被认定具有社会危险性，但检察官未具体指出所依据的基础事实与证据材料，仅抽象地得出结论。

四、逮捕要件证明的完善路径

针对实践中存在的问题及原因，结合域外经验，笔者认为逮捕要件的证明应当从下列几方面加以完善。

（一）坚持对事实要件的严格证明

有观点认为，由于审查批捕中的证明程序没有严格的限制，且证明标准低于排除合理怀疑，对事实要件应当适用自由证明的方法。〔18〕张琳：《逮捕条件的证明规则——以侦查阶段审查批准逮捕程序为视角》，载《华侨大学学报》2018年第5 期。在域外，事实要件的证明也明显不如审判标准甚至起诉标准那么严格。欧洲人权法院指出，根据“一定的事实或者资料”认为某人已经实施了犯罪行为，即可认定审前羁押中存在犯罪嫌疑这一事实要件，〔19〕See Fox, Campbell and Hartley v.the United Kingdom, nos.12244/86, 12245/86 and 12383/86,European Court of Human Rights, 30 August 1990, para.32.不要求证据材料的数量多少，法官有权根据数量稀少的材料认定犯罪嫌疑。〔20〕See O’ Hara v.the United Kingdom, no.37555/97, European Court of Human Rights, 16 October 2001,para.42.《德国刑事诉讼法》第112 条第1 款规定，〔21〕本文的国外法律条款均引自《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会编译：《世界各国刑事诉讼法》，中国检察出版社2016年版。下文不再说明。审前羁押以存在重大的犯罪嫌疑为前提，低于该法第170 条第1 款所规定“足够的犯罪嫌疑”这一提起公诉标准。根据《美国联邦宪法第四修正案》，逮捕以存在被告人实施了犯罪行为的合理根据为前提，审判中可能不具有可采信的传闻证据，可以用于证明合理根据。〔22〕See Draper v.United States, 358 U.S.307, 79 S.Ct.329, 3 L.Ed.2d 327 （1959）.《日本刑事诉讼法》第60 条规定，有相当理由足以怀疑被告人有犯罪行为，是法院决定羁押的前提。但笔者认为，我国当前的逮捕程序应当坚持对事实要件的严格证明，理由如下。

第一，公安机关提请批捕前的刑事拘留期限较长，有较为充分的时间收集证明犯罪事实的关键证据，以达到较严格的证明要求和较高的证明标准。法治发达国家由于司法官员决定羁押前的拘捕措施只有强制到案功能，期限很短（通常在48小时内），难以收集充分的证据来满足较高的证明标准。羁押前的拘捕期限不同，决定了中外事实要件证明要求宽严程度存在差别。

第二，降低事实要件证明要求，可能催生实践乱象，降低案件质量。由于我国检察机关具有社会治理、打击犯罪的职能，〔23〕最典型的例证是，最高人民检察院每年的工作报告都将惩罚犯罪情况作为工作成绩汇报。中立性存在疑问，审查批捕并非典型、严格的诉讼式司法审查。降低证明要求，可能使检察机关对证据存在疑问的案件先行批捕，寄希望公安机关补充证据以达到起诉、审判标准，出现“以捕代侦”的情况。加之我国长期存在“逮捕中心主义”现象，逮捕容易绑架公诉（“捕诉一体”办案机制下尤其如此），公诉可能绑架审判，一旦起诉、审判把关不严，案件质量将遭受冲击。

第三，实践证明，较严格的证明要求有利于防范冤假错案，确保案件质量。从表3 可以看出，一方面，样本案件认定的犯罪事实得到了后续诉讼程序的确认。〔24〕需要说明的是，有10 笔事实因捕后新增证据，在审查起诉阶段的定性有所改变，例如由诈骗罪改变为合同诈骗罪、由非法持有枪支罪改变为非法买卖枪支罪等。没有捕后判决无罪、撤回起诉、证据不足不起诉的情况。事实上，A 市检察机关捕后作无罪处理的比例整体处于低位：2017 至2019年，A 市捕后绝对不诉、存疑不诉、判决无罪的人数之和占批捕人数的比例分别为0.3%、0.33%、0.31%。这说明绝大多数批捕案件关于事实要件的证据体系，经得起审查起诉与审判活动的检验。另一方面，样本案件未认定事实要件36 人，已被作出无罪处理28 人，占比高达77.7%。若降低证明要求，那些本不构罪的人可能被批捕，关押一段时间后被决定不起诉、被带病提起公诉甚至被判决有罪。

表3 样本案件事实要件的证明及后续处理情况

综上，坚持对事实要件的严格证明符合中国国情，并且对防范冤错案件而言很有必要。但值得注意的是，不应在立法上将事实要件的证明标准确立为“证据确实、充分”。这既会导致公安机关捕后怠于继续收集证据，也容易造成审查起诉与审判活动的形式化。笔者认为，事实要件证明标准可以表述为“构成犯罪的事实基本清楚，证据基本确实、充分”。检察人员应当继续坚持对证据形式、取证合法性的严格审查，严格把握证明标准，最终形成内心确信。在未来的改革中，还应当逐步探索审查批捕程序中的证据开示制度，让犯罪嫌疑人、辩护人有机会质证，促进检察机关对证据进行更充分、更严格地审查。

（二）完善证明规则

1.明确逮捕要件的证明顺序

事实要件、刑罚要件、必要性要件（迳行逮捕要件）的成立是批捕必须满足的条件，且三者之间是递进关系。若事实要件不成立，应当以证据不足为由决定不批捕，无需审查另外2 个要件；若刑罚要件不成立，应当以可能判处拘役以下刑罚为由决定不批捕，无需审查必要性要件、迳行逮捕要件。为发挥各要件的把关功能，防止证明逻辑不清晰，有必要明确逮捕要件的证明也应当遵循递进关系：首先证明事实要件，其次证明刑罚要件，最后证明必要性要件（迳行逮捕要件）。任何一个要件无法证明的，检察机关应当直接决定不批捕，无需审查其余要件。

2.确立刑罚要件的证明规则

如何证明“可能判处徒刑以上刑罚”？应当证明到何种程度？现行立法均不明确。这给检察人员忽视审查从轻、减轻处罚证据留下了操作空间。对此，应当从下列几方面完善刑罚要件的证明规则。首先，明确公安机关的证明责任。提请批捕的证据材料中，既应当有证明从重处罚情节的证据，也应当有证明是否存在从轻、减轻处罚情节的证据。犯罪嫌疑人、辩护人提出具有法定从轻、减轻处罚情节，公安机关无法证明不具有的，检察机关应当认定具有这些情节。其次，明确检察机关的审查义务。检察机关有义务对全案量刑证据进行综合审查，有义务审查核实关于从轻、减轻处罚的辩护意见，在案证据无法证实或者暂无法核实的，应当作出有利于犯罪嫌疑人的认定。再次，设立较严格的证明标准。为有效缓解构罪即捕现象，降低捕后轻刑率，刑罚要件的证明标准也应当设定为“证据基本确实、充分”。同时还应规定，可能判处的刑罚只能以已经证明的犯罪事实与量刑情节为基础，结合量刑指导意见来认定。

3.完善必要性要件的证明规则

首先，最重要的是确立对基础事实的综合审查规则。社会危险性是一种可能性，证明难度颇大，应当综合全案基础事实审查认定。欧洲人权法院也指出，指控的严重程度、被告人的个人情况、羁押时间、保证到案的可能性等因素共同决定了潜逃风险的大小，缺乏固定住所或者指控的严重程度本身不能证成潜逃风险；〔25〕See European Court of Human Rights, Guide on Article 5 of the European Convention on Human Rights,updated on 30 April 2020, p.38.可以根据指控的严重性、以往的犯罪前科来认定存在再次犯罪的风险，但需要根据案件的整体情况判断风险是否合理，采取的羁押措施是否适当，〔26〕See Clooth v.Belgium, no.12718/87, European Court of Human Rights, 12 December 1991, para.40.不能仅从被告人没有工作或者家庭这一事实推断出会再次犯罪。〔27〕See Sulaoja v.Estonia, no.55939/00, European Court of Human Rights, 15 February 2005, para.64.因此，应当规定检察人员审查认定社会危险性必须以全案证据材料、基础事实为基础，不得忽略有利于犯罪嫌疑人的因素。

其次，加强逻辑法则、经验法则的提炼与指导。笔者赞同通过基础事实推论社会危险性的证明方法，但认为应当充分发挥司法解释的指导作用，将推论方法规范化。《最高检规则》第129 条至第133 条除“其他……情形”的兜底规定外，均系最高检专家根据逻辑判断和常情、常理、常识总结提炼出的应当认定社会危险性情形，〔28〕前引〔15〕，最高人民检察院侦查监督厅书，第23-24 页。在实践中应当得到严格适用。同时，还应当进一步加强对不具有社会危险性情形的总结提炼，例如规定主要证据已基本固定，且犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的，可以不认定为“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”。

最后，明确证明标准。尽管可以运用多种方法证明社会危险性，仍然应当明确证明标准，以防止办案人员在具体案件中随意认定社会危险性。主要发达国家均对未决羁押设立了必要性要件的证明标准。例如，法国羁押必要性在立法上适用“重大、相印证之证据”标准，法国最高法院的判例将其解释为高度盖然性标准，须排除显而易见的怀疑。〔29〕施鹏鹏、王晨辰：《法国审前羁押制度研究》，载《中国刑事法杂志》2016年第1 期。《德国刑事诉讼法》第112条第3款规定，认定羁押必要性应当根据“特定的事实”。《英国1976年保释法》附件1 第1 部分第2 条规定，法院确信有充足证据认定无法归案、再次犯罪、妨碍司法等社会危险性的，无需准予保释。《日本刑事诉讼法》第60 条第1款规定“隐灭罪证”“逃亡可能性”的标准均为“有相当理由足以怀疑”，判例认为如果销毁证据的现实可能性程度较低，则可以驳回羁押申请。〔30〕[日]田口守一：《刑事诉讼法（第七版）》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第95 页。笔者认为，逮捕必要性要件的证明标准分两个层次设立为宜：第一，根据证据材料认定不利于犯罪嫌疑人的基础事实可适用“证据较为充分”标准，一般要求有相互印证的证据予以证实；第二，根据基础事实认定必要性要件可适用“优势证据”标准，即综合各方基础事实，释放犯罪嫌疑人后发生社会危险性的可能性大于不发生社会危险性。

（三）加强证据供给

检察官之所以在部分案件中忽视了从轻、减轻处罚情节，对必要性要件的证明不够规范，主要原因是证据供给不足。即公安机关移送的案卷显示犯罪嫌疑人可能具有某些情节或者社会危险性，但由于证据材料特别是有利于犯罪嫌疑人的证据材料较少，检察官只得根据数量稀少的证据勉强作出认定。例如样本案件批捕阶段均无社会调查报告，使得检察官认定犯罪嫌疑人职业、住所、家庭情况等基础事实，主要以社会危险性说明书为依据；有16 份到案经过未详细说明是否自动投案，导致难以认定自首情节。〔31〕根据捕后侦查及审查起诉阶段补充的证据材料，认定了10 人具有自首情节，7 人因家庭情况稳定、在社区表现较好等，具备适用社区矫正的条件。

对此，应当从两方面加强证据供给，确保认定逮捕要件的依据更充分。一方面，在提请批捕前加强收集用以证明社会危险性的证据。英美国家较为注重由第三方主体收集证明社会危险性的证据：美国的审前服务机构已覆盖联邦94 个司法辖区，主要负责调查、收集被告人有关信息和资料、向法官提交报告、出席羁押听证会等，为法官决定是否审前释放提供参考。〔32〕史立梅、周洋：《刑事司法中的风险调查与评估——以审前释放为视角》，载《刑法论丛》2017年第4 期。我国也应当重视在审查逮捕前由第三方收集证明社会危险性的证据，特别是要充分收集轻微犯罪、非暴力犯罪、初次犯罪等犯罪嫌疑人的个人信息、家庭情况、平时表现等证据材料。在当前阶段，可以考虑以司法行政机关开展社会调查的方式收集，但社会调查的导向应当由判断是否适用社区矫正转变为判断是否具有社会危险性、能否取保候审。另一方面，在审查逮捕阶段及时通知公安机关补充证据材料。尽管审查逮捕阶段办案期限较短，但部分证据材料仍然具备补充移送条件。例如证实犯罪嫌疑人是否自动投案的到案经过、检举线索是否查证属实的情况说明及立案、判决等材料（关乎是否认定立功情节）。检察机关认定自首、立功等情节有疑问的，应当及时通知公安机关补充移送相关材料。无法补充移送的，应当作出有利于犯罪嫌疑人的认定。

（四）改革约束机制

有心理学研究指出：“专业的法官与普通人一样，都习惯依靠直觉作出判断，然后寻找有利的证据作为依据，排除或者无视不利的证据；当法官进行事实调查时，他们早已形成内心的预期，并自然而然地寻找预期的事实。其内在动机是证实某个主张，而非发现事实。”〔33〕[美]亚当·本福拉多：《公正何以难行：阻碍正义的心理之源》，刘静坤译，中国民主法制出版社2019年版，第206 页。同样，受“构罪即捕”的落后理念与有罪推定的司法偏见影响，部分案件中检察官完成对事实要件的证明后，即认为有逮捕必要，不再对刑罚要件、必要性要件进行规范的审查与证明，而是寻找有利的证据、情节来证成内心已经作出的批捕决定。少数案件甚至无视对刑罚要件、必要性要件的证明，直接得出批捕的结论。为规范逮捕要件的司法证明、防范主观因素的不当影响，建议从下列两方面完善约束机制。

1.改革逮捕案件质量评价体系

最高人民检察院2010年发布的《人民检察院审查逮捕质量标准》（以下简称《标准》）及A 市检察院的检察业务工作指标共同构建了逮捕案件质量评价体系，但存在下列不足。其一，对刑罚要件的评价不够严格。《标准》第26 条第一项规定，捕后判处拘役以下轻刑的，仅属于“办案质量缺陷”而非“错捕”案件，且因居无定所、流窜作案、异地作案被批捕的情形除外。A 市指标还将有故意犯罪前科、贩卖毒品案件排除在外。这使得大量忽视对刑罚要件的证明而批准逮捕的案件不会被认定为存在质量问题：例如A1 区2019年1 至7月捕后判处轻刑共51 人，排除上述案件后，仅剩余2 人符合捕后轻刑认定条件。其二，对必要性要件的评价不够科学。《标准》第25条规定，未批捕有逮捕必要的犯罪嫌疑人，致使其实施新的犯罪或者严重影响诉讼正常进行的，或者被上级检察院改为批捕并经法院生效裁判判处有期徒刑以上刑罚的，属于“错不捕”案件。作为对比，《标准》第26 条第二项规定，批捕不适宜羁押且无逮捕必要的，仅属于办案质量缺陷（而非错捕案件）。不难看出，现行评价体系要求检察人员精确批捕符合必要性要件的案件，否则可能被认定为“错不捕”。但实际上，必要性要件在很多情况下难以准确认定。检察人员在必要性要件的证明存在疑问的情况下，可能更愿意决定批捕：因为不捕有可能被认定为错案，批捕则只有在不适宜羁押的情况下才可能被认定为办案质量缺陷，风险和责任都相对较小。

因此，有必要改革逮捕案件评价体系。其一，对逮捕的刑罚要件进行更严格的评价。刑罚要件是比例原则在羁押条件方面的体现，有利于限制羁押措施的过多适用；如果犯罪嫌疑人所涉嫌的罪行可能连徒刑都判不了，表明其社会危害性较小，无必要逮捕。〔34〕王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第181-182 页。为确保刑罚要件的严格适用与准确认定，有必要对捕后轻刑案件进行评查，发现批捕时证明刑罚要件的证据明显不足的，应当认定为错捕案件（因违反取保候审、监视居住规定转捕的除外）。同时，没有理由将有故意犯罪前科、毒品犯罪案件等作为不适用刑罚要件的正当依据，不宜把它们作为刑罚要件评价的例外情形。其二，对逮捕的必要性要件进行更科学的评价。为严格发挥必要性要件的把关作用，降低逮捕率，应当通过案件评查，将批捕时证明社会危险性的证据明显不足，或者未分析论证为何具有社会危险性的案件，认定为错捕案件。对由于社会危险性难以认定、存在认识分歧而没有批捕的案件，不认定为案件质量问题。将明显具有社会危险性（如多次作案且无生活来源、有吸毒恶习）而未批捕，导致犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者无法到案的情形，认定为办案质量缺陷。只有确立这样的评价体系，才能树立一种“少捕慎捕”的导向，从而科学地推动审前羁押率进一步降低。

2.改革逮捕说理机制

根据最高人民检察院印发的《人民检察院工作文书格式样本（2020年版）》，批准逮捕决定书中仅载明批捕时认定的罪名及法律条款，无需说明具体理由。与此相反，不批捕案件需要通过不批捕理由说明书向公安机关详细说明理由。这显然不利于约束司法人员对逮捕要件进行规范地证明与认定。其他国家和地区均要求司法官员对羁押决定详细说理。

借鉴域外的经验，我国也有必要加强逮捕说理，以看得见的方式促进逮捕要件证明的规范化。具体来说，批捕决定书应当载明下列内容并送达犯罪嫌疑人及其辩护人：一是认定的罪名及罪状，待证据开示的条件成熟时，还应当列明主要证据；二是认定刑罚要件所依据的犯罪情节、量刑情节；三是认定的社会危险性种类及所依据的基础事实，迳行逮捕案件则写明前科事实、可能判处10年有期徒刑以上所依据的事实及法律条款、认定身份不明的理由与依据。检察官未按规定说理或者说理过于简单、明显形式化的，应当评价为案件质量瑕疵。