企业刑事合规的经济学分析

摘      要：在刑事合规的语境下，国家与企业是一种合作共赢关系，二者基于共同的治理利益，各自选择合规策略，由此呈现出正和博弈的形态。基于社会交易成本的考量，刑事合规既能够节省国家司法资源、降低司法治理成本，也能够减少企业风险治理消耗、推动企业可持续发展。刑事合规中的举报机制与调查机制可以较好地解决企业经营、管理中的信息不对称问题，使违规信息尽可能显现出来，以便及时应对处理。在行为经济学看来，刑事合规是一种典型的获得框架，在此框架下企业对刑事风险表现为一种风险规避的态度，在行动上更倾向于实施合规。

关  键  词：刑事合规;正和博弈;交易成本;框架效应;事后信息不对称

中图分类号：D925.2        文献标志码：A        文章编号：1007-8207（2022）03-0110-09

收稿日期：2021-11-17

作者简介：逄晓枫，青岛大学法学院讲师，法学博士，西南政法大学刑法学博士后，研究方向为法经济学。

基金项目：本文系国家社科基金项目“基于诉讼证明规则的犯罪论体系研究”的阶段性成果，项目编号：21BFX186;山东省社会科学规划审判研究专题“食品安全犯罪行刑衔接制度研究”的阶段性成果，项目编号：19BSPJ05。

近年来，刑事犯罪风险的防范被企业视为生存与发展的重中之重。刑事合规作为刑事治理现代化的新方向，对于推进国家与企业之间的良性互动意义重大，刑事合规建设亦成为现代企业治理的新趋势。在刑事法理论界，学者们多从规范法学的角度阐释刑事合规的建构思路。因此，本文以经济分析为研究方法，围绕刑事合规的策略、功能、制度以及立场展开讨论，以期从方法论的角度揭示企业刑事合规运作的内在逻辑。

一、刑事合规：一种博弈策略

“人类的进步几乎都是合作的结果。并且，合作的范围越大，社会进步越快。”[1]合作往往会给各方主体带来很多好处，即所谓的合作红利。现实生活中，主体之间合作的达成不是一件容易的事情，因为相互联系的各方主体所存在的个体理性与集体理性经常会发生冲突，导致合作无法顺畅实现，从而难以获得合作红利。因此，考量不同主体为谋求自身利益而实施的多边决策行为尤为重要，而这正是经济学上的博弈论问题。从博弈的结果来看，博弈分为负和博弈、零和博弈与正和博弈。负和博弈是指博弈的各方参与者最后得到的收益都小于付出，均没有占到便宜，是一种两败俱伤的博弈;零和博弈则是指参与者中有一方获得利益，但另一方却遭受损失，参与者之间的获利与损失之和为零;而正和博弈又称双赢博弈、合作博弈，是指参与者都能获得相当可观的利益或者至少有一方获益，同时其他参与者的利益没有受到损害，因而社会的整体利益得到增长。由此，这种博弈被认为是结局最好的一种博弈。在此类型中，参与者采取的是一种互相合作的方式，各方主体为了自身利益而进行某种程度的妥协，这种妥协就是互相讨价还价之后形成的一种合作意向。

合规，意为合乎规则，强调行为主体对国家或民间认可的正式制度与非正式制度的严格遵守。但是合规不能被简单地理解为“遵纪守法”，它在国家、社会维度上有着深远的建构意义。对企业来说，合规建设是企业管理和企业文化的重要组成部分。刑事合规与刑事责任密切关联，主要是企业针对刑事犯罪风险而建立的一种内部防控机制。刑事合规的发展进一步提高了企业合规的规范性与重要性，如果没有合规的刑法激励，企业对合规计划的接受和推行就没有强大的推动力。可以说，“刑事合规是一个充满张力的概念，不仅仅是公司内部控制制度，也凝结了国家刑事政策对合规和不合规回应的含义。”[2]一场博弈包含了四个基本要素，即主体、利益、策略及信息。

刑事合规主要涉及两方主体，一为国家，二为企业。尽管企业的涉罪行为由国家公权力机关进行侦查、起诉及审判，但在刑事合规的语境下，企业通过将刑事法律规定的禁止义务内化为企业管理的必要一环，主动应对刑事风险问题，其作为一种结构性、功能性的存在，极大地增强了企业对刑事犯罪风险的防控能力。同时，国家对符合刑事合规要求的企业给予刑事法制度上的鼓励与回应，将合规作为减轻或免除企业刑事责任的依据。“由于企业以追求经济利益为目的，如果企业不能从合规计划中获得好处，就会导致合规计划流于形式”。[3]在此意义上讲，国家与企业双方各自让渡一部分权益，彼此履行特定的义务，从而形成一种正和博弈的可能样态。

在正和博弈中，刑事合规又是一种承诺形态。承诺的实质在于限制自己的选择范围，即放弃某些选择或者如果不选择所许诺行为而选择其他行为则要付出更高的代价。经济学家发现，只有群体的每个成员都承诺合作时，承诺与合作才具有相关性;在普遍承诺的群体中，合作率高于其他群体。显然，刑事合规使得国家与企业就刑事责任的转化样态达成了合作意向，即刑事合规给予符合合规要求的涉罪企业一定的刑罚优待，否则企业就要接受更加严厉的刑事制裁。一定程度上讲，这种法律后果对企业经营的打击是毁灭性的。在合规承诺之下，合规计划由企业管理层予以制定或确认，企业及其成员一以贯之，由此形成特定的合规文化。在此文化氛围中，企业能够主动遵守各种法律法规和伦理规范并对管理者与员工进行道德约束，此时承诺的事先最优与事后最优達到一致，即它是可相信的，进一步推动了双方合作的纵深发展。总之，刑事合规中的国家与企业不是处于一种紧张、对立的状态中，而是一种双向互动的合作关系，即一方决策时需要考虑对方的行动策略并以此为参照调整己方策略，从而实现双方的共赢。

利益是博弈中不可或缺的一个要素，各方进行博弈的最终目的就是为自己争取最大利益。企业犯罪一直是国家刑事法规制的重点领域，各类企业犯罪不仅会扰乱市场的健康发展，还会危害公众的安居乐业。近年来，我国营商环境日益优化，各种企业组织体纷纷建立并快速发展，但也面临着企业刑事案件高发的态势。所以，有效地预防、监控以及惩罚企业犯罪是国家刑事治理的重中之重。而对企业来说，它在成长过程中必然会遇到各种经营风险，其中最严重的是刑事风险的现实化，这是企业之“生命不能承受之重”。2013年“葛兰素史克商业行贿事件”中，湖南省长沙市中级人民法院以对非国家工作人员行贿罪判处被告单位葛兰素史克（中国）投资有限公司罚金人民币30亿元;判处被告人马某某有期徒刑三年，缓刑四年，并驱逐出境。与此相似，很多企业因其所实施的犯罪行为而受到了严厉的刑事制裁，甚至引发企业破产。从我国现有法律规定来看，企业涉嫌的常见罪名有非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，组织、领导传销活动罪，职务侵占罪，非法经营罪，行贿罪等，这些罪名成为企业违规经营的主要刑事风险源。因此，有效地发现、评估以及防控刑事犯罪风险是企业自我治理的核心内容。

综上，预防违法犯罪、避免财产损失以及保障公共安全是国家与企业共同关注的焦点问题。正是基于双方共同的利益诉求，刑事合规才有了用武之地。“企业刑事合规制度是预防企业刑事法律风险相对最有效的措施，其能够最大限度地防控来源于企业内部或外部的刑事法律风险”。[4]刑事合规的实践逻辑就是将国家与企业联结为一个命运共同体，在合规计划的路径下充分展开合作，实现整体利益的最大化，每一方都能因此获得预期收益。

在博弈中，决策主体根据获得的信息和自己的研判，制定一个行动方案，也称为策略。博弈的关键在于制定一个能够使己方获得最大利益的策略，即最优策略。刑事合规的实施意味着司法活动不再是一种单向性的公权力行为，涉罪企业可以选择合规策略参与到司法过程中。这种参与式的合作不仅对于增强企业自身实力意义重大，而且还是司法机关决定是否提起指控或者达成其他协议的重要参考依据。司法机关借助对合规计划的评估，审慎考量制裁效果，努力达到惩罚犯罪与企业改善的平衡。这是犯罪治理现代化的一种策略思维，它强调国家和企业的合作关系，将犯罪治理责任转化成国家与企业的共同责任。因此，企业涉罪要受到国家与企业的双重规制，不同主体的审查会使犯罪评价更客观、全面，犯罪规制效果也会更显著。同时，企业实施刑事合规计划意味着企业选择了与司法机关进行合作的行动策略，一旦遭遇刑事犯罪风险，可以换取司法机关的刑事制裁减免，从而避免重大财产损失与声誉损失。如果企业缺乏对刑事犯罪风险的关注与审查，就会极易放任刑事犯罪风险的发生，“刑事领域疏忽的是1%的错误，但是会导致100%的企业失败。”[5]

二、功能作用：交易成本理论的解释

在经济学和其他相关学科中，交易成本通常是指为达成交换而消耗的资源，也常被理解成参与市场活动的消耗。[6]从广义来讲，交易成本可以分为三类：信息成本，即在市场上搜寻自己所需的商品，特别是最低价格商品的支出;谈判成本，包括为同交易的其他方达成共识、缔结契约等的支出;执行成本，即确保合同的其他方遵守条款并采取适当行动的成本。简言之，在人类社会中，人类为保证交往活动的顺利开展而不得不付出的代价就是交易成本。尽管交易成本理论最初被用于探讨企业的本质，但是这一理论的解释力不止于此，它同样可以解释法律世界的运行逻辑。由于现实生活中存在巨大的交易成本，社会资源无法按照真实需求进行分配，因此需要法律动用国家权力重新分配资源，以便发挥资源利用的最大效能。

近年来，企业犯罪因经济形态的变化呈现出一些新的特点，其中最明显的便是犯罪手段的日趋隱蔽化和复杂化。如金融犯罪脱离了对有形物质载体的依存，突破了犯罪发生的时间与空间限制。互联网、电子交易与金融创新被混合利用，新型犯罪手法不断出现，增加了司法机关的辨别与防控难度。由于专业知识的复杂性，使得企业内外勾结作案的情况较为普遍，这就加大了侦查企业犯罪的迷惑性与周期性。“在刑事诉讼过程中，刑事追诉部门要对发生在大型企业内部的犯罪行为展开全面的刑事调查，也会存在耗时费力、效率不高的问题。”[7]目前，司法机关对于企业犯罪的认定难度增大，传统的侦查取证方式已难以奏效。但这并不意味着企业犯罪治理应该投入过多的司法资源，因为司法资源是稀缺的，它不仅受制于物质财富的供给能力，也受制于时间、空间等因素的容纳能力。正是出于资源稀缺性的考虑，国家在司法治理活动中才要重视交易成本问题。

实践中，如果司法治理的交易成本过高而收益过低，那么这种治理行为本身就是缺乏效率的，最终也会导致交易活动的失败。在刑事合规的语境下，企业犯罪治理具有了私人化特征，即国家将一部分监管权赋予企业自身，由企业对其自身行为实行“自我监管”，充分发挥企业的自律作用，通过积极调动企业内部资源，以自我调查、自我披露以及自我整改的方式构建一套科学的企业犯罪治理体系，一定程度上能够节约国家司法资源，减少司法机关的规制成本。

刑事合规不仅能够降低企业刑事犯罪风险，也能促使企业的内部管理更加细化、合理、严密。具体来说，合规计划一般包括五大体系：一是商业行为准则;二是合规组织体系;三是防范体系;四是监控体系;五是应对体系。[8]尽管企业的合规建设未必都会如此设计，但是依然存在一些共性特点：一是确定正式的制度文件;二是设立权威的合规机构;三是落实具体的合规措施。可以说，刑事合规给企业组织结构带来了深层次的变革，但这并不是对企业原有工作流程与职能部门的全盘否定，而是对企业现有资源的再规划与再整合，以形成一套具有较强执行力与程序性的内控制度。

企业通过行贿、欺诈、恶性竞争等方法短期内能够获得一定的经营优势和部分利润，但是这种方式却破坏了市场竞争的公正性，极大地伤害了其他市场参与者的积极性。同时，这种违规经营所附带的交易成本问题也不容小觑，企业的“寻租”行为本身也是一种“竞争”行为，企业在“寻租”过程中所造成的资源消耗往往很大，而且这种资源消耗是一种社会净损失，对于社会福利的增长没有益处。而企业为“寻租”所使用的“租金”不可避免地会被计入企业的运营成本之中，使得企业实际的交易成本增加。但刑事合规在规范层面、制度层面、文化层面上明确拒绝了企业的“寻租”行为，倡导并督促企业积极从事合规经营，使合规成为企业的日常习惯，这就降低了企业的经营成本，增强了其业务竞争力，有利于企业的长远健康发展。有学者就此认为：“一个在合规经营中成长的企业，也将因其合规经营而受益，并最终成为业内的模范企业，进而实现‘百年老店’的目标。”[9]

三、制度设计：信息不对称问题的解决

信息不对称是相对于信息对称而言的，信息对称是指每个人都知道信息，而且每个人知道的信息都一样;而信息不对称则是指交易一方拥有但不被另一方所知道的信息。最常用的分类标准是以交易本身作为一个时间点，具体界定信息不对称是发生在交易之前还是交易之后。在交易还没发生之时就已经存在的信息不对称，称为事前的信息不对称;在交易之后才产生的信息不对称，称为事后的信息不对称。事前的信息不对称容易导致逆向选择，而事后的信息不对称则易导致道德风险。[10]

道德风险旨在说明市场交易的一方利用其拥有的信息优势，采取对方所无法观测和监督的隐藏行动或不行动，从而可能导致对方利益受损。如一件产品买回去以后，由于买家操作不当，引起产品损坏，但是厂家可能无法发现损坏的具体原因，是人为损害还是产品质量问题。解决这一问题的根本在于提高事后行为的透明度，然而交易一方在绝大多数情况下只能看到最后结果，并不能随时观察到对方的行为，行为与结果即时性在现实世界中很难一一对应。这就需要设计一个有效的激励机制，在保证各方利益一致的前提下，将相关的行为信息尽可能地显现出来。

刑事合规计划的一个重要部分就是举报机制与调查机制的建立，企业依赖于举报与调查等特殊手段能够及时了解到大量的单位内部信息，透过这些信息可以直接发现或间接认定员工的行为轨迹，进而获取员工隐藏的涉罪行为信息，避免因信息不对称而带来不利后果。

“随着当今社会组织体规模的日益扩大与内部结构复杂程度的不断提高，监管者能否及时发现并阻止法人违法行为愈发依赖于内部举报的制度化与组织内潜在举报人的积极配合。”[11]与传统的自上而下的内部监督不同，合规举报所针对的是企业内部所有员工的行为，不仅包括普通员工还包括高级管理人员。这种信息观察机制旨在破除信息传播的单向性与僵化性，打破内部人员在职责与级别方面的限制，尽可能地消除业务中的信息不对称问题，确保企业全体员工都被纳入监督的范围。可以说，合规举报重在强调企业员工对不合规行为拥有举报的权利或权力而非强制性的义务，以此来唤起员工维护企业正当利益的使命感。

举报机制在合规计划中扮演了不可替代的角色。具体来说，一套行之有效的举报机制应当聚焦以下几个方面：一是举报机制的建立需要以特定的举报规则为基础。举报机制的运行不是依靠一些硬件设备或者一定数量的受理人员就可以运行的，举报机制必须对举报途径、举报程序、受理主体、举报奖励、举报保障等事项作出明确而全面的规定，因此举报机制应该是由动态化、体系化的一些制度规则组成的，由此能够保证机制运行的权威性与流畅性。二是举报途径应该具有便捷性与可操作性。举报机制主要针对内部员工，如果没有充分便捷且可行的举报途径，极易挫伤举报者的积极性。其中，保障匿名或实名举报者的安全成为推动举报机制运行的关键节点。三是举报机制应当包括一定的奖励。奖励的正面引导有利于营造一个良好的企业舆论环境，有利于企业根据实际情况决定公开或不公开奖励，尽量减少举报者在人身、职业方面上的“后顾之忧”。与此同时，在获取信息途径上，合规调查机制发挥着极为重要的功能。合规调查主要是针对企业员工涉嫌违规行为展开的一种针对性调查，是查证违规信息的一种有效内部手段。通常情况下，企业一旦接到相关举报，进行日常监督检查和审计或者收到监管部门乃至刑事调查部门启动调查程序的信息时，会启动这种公司内部调查程序。[12]其中，调查合法性的评估是合规调查机制中最重要的问题。如企业在开展内部调查过程中，是否可以直接搜查员工办公室、拷贝员工个人電脑内的数据，是否可以限制员工人身自由或对员工进行强制性的询问，这些问题都是企业在进行内部调查时需要确认和审查的。为此，企业聘请律师或其他专业机构从事合规调查的情况越来越普遍。另外，合规调查还涉及企业与国家司法机关相互配合的问题，即当企业受到刑事调查时，其可以通过启动有效的内部调查及时披露有关违规信息，查明违规责任人，争取得到司法机关的谅解与同情，为之后刑事制裁的减免做好准备。可以说，合规调查既是一种应对刑事调查的特殊手段，也是一种避免犯罪行为的意愿表现。

四、价值立场：框架效应的影响

框架效应是指同一个问题运用不同的表达方式会对行为人的决策产生较大影响。这里的“框架”是一种特定的表达方式，它将影响到客体在人们心中的价值分量，进而以此为依据作出行为决策。一般来说，日常行为的表达框架可以分为获得框架与损失框架两种类型。在不同的表达框架的影响下，企业面对刑事风险的态度是不一样的，随之所作出的应对策略也就不同。换言之，刑事风险是特定的，但不同的表达框架会导致建立不同的参照系，使得刑事风险在企业看来具有不同的心理价值。

对于企业犯罪而言，刑事治理方案有两种基本样态：一是重刑主义模式，主张动用严刑峻罚遏制犯罪行为;二是协商合作模式，主张通过对话合作规制犯罪行为，其中刑事合规就是后一种模式。在严刑峻罚的表达框架下，谴责是其参照系，企业一旦面对刑事风险，由于损失厌恶心理的影响，为了逃脱惩罚，企业更倾向于铤而走险，表现出一种风险偏好的态度。而在刑事合规的表达框架下，宽宥是其参照系，企业一旦面对刑事风险，同样受到损失厌恶心理的影响，为了趋利避害，企业更倾向于实施合规，从而表现出一种风险规避的态度。可见，刑事合规是一种典型的获得框架，在此框架下，企业能够在出罪、积极抗辩、减免刑罚等方面获得相应的法律优待，由此减轻或免除企业的刑事责任。正是基于这种心理的价值预设，促使企业行为尽可能保持在合规守法的轨道上。尤其通过刑事合规分离企业责任与员工责任，否定了企业自身的犯罪意图，成为减免企业刑事责任的重要依据，由此企业在获得免责巨大收益的同时也深化了合规理念。

在2011年“雀巢公司员工侵犯公民个人信息案”中，担任雀巢（中国）有限公司西北区婴儿营养部市务经理、兰州分公司婴儿营养部甘肃区域经理的郑某违规开拓医务渠道，为了抢占市场份额，推销雀巢奶粉，授意该公司兰州分公司婴儿营养部员工通过拉关系、支付好处费等手段，多次从兰州大学第一附属医院、兰州军区总医院、兰州兰石医院等多家医院的医务人员处非法获取公民个人信息，共计获取孕产妇姓名、手机号等信息12万余条。一审法院以侵犯公民个人信息罪分别判处郑某等人拘役4个月至有期徒刑1年6个月不等的刑罚。之后，郑某等人以涉案行为属于单位犯罪等理由提出上诉。二审法院作出驳回上诉、维持原判的终审裁定。

本案中，雀巢公司以企业内部已建立较为完善的合规制度为抗辩事由，否定其具有侵犯个人信息的犯罪意图。其中，经法庭质证，认定其实施合规的部分证据如下：“⒈雀巢公司指示（复印于雀巢公司员工培训教材），证明雀巢公司不允许员工因推销0-12月龄健康婴儿使用的婴儿配方奶粉为目的，直接或间接地与孕妇、哺乳妈妈或公众接触。不允许员工未经正当程序或未经公司批准而主动收集公民个人信息;⒉雀巢公司情况说明，雀巢公司从不允许员工以非法方式收集消费者个人信息，并且从不为此向员工、医务人员提供资金。雀巢公司在《雀巢指示》以及《关于与保健系统关系的图文指引》等文件中明确规定，‘对医务专业人员不得进行金钱、物质引诱’。对于这些规定要求，雀巢公司要求所有营养专员接受培训并签署承诺函;3.医务渠道WHO在测试成绩、测试卷、关于在高风险国家与医务专业人员和医疗保健机构交往的指示、员工奖金表，证实被告人郑某等均参加雀巢公司不允许营养专员以向医务人员支付费用获取公民信息的培训、测试……”①。根据出示的证据，法院最终认为雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，员工违反公司管理规定、为提升个人业绩而实施犯罪属于个人行为。

通過以上证据的审查可以看出，雀巢公司已建立起良好的合规管理体系和内部控制机制，这意味着选择了风险规避的价值立场，在经营管理过程中更加倾向于积极主动从事合规守法行为，而不是冒险实施违法犯罪行为。也就是说，雀巢公司已形成对自身合规计划的避险信赖，在此观念指引下，日常合规合法成为其组织内在特征，它对其员工个人所实施的犯罪行为并不具有诱发、支持、容忍、疏忽等单位过错。此时，雀巢公司所建立的合规体系成功地切割了单位与员工之间的法律责任，单位所面临的刑事风险得以化解，而该案的刑事责任只能归属于员工而非单位，避免了雀巢公司因员工行为而陷入单位犯罪的不利局面。

综上，合规计划的科学制定和有效运行可以成为企业的无罪抗辩事由，即只要企业履行了足够的合规注意义务，即使存在一定过错，也应当考虑给予减免刑事制裁的额度。正是这种免责激励的框架效应强化了企业选择风险规避的价值立场，促使企业更加积极构建符合自身特色的刑事合规计划。对此，有学者认为：“将合规计划的有效制定与实施作为阻却单位犯罪成立的理由，也是因为，合规本身就是对法律义务的遵从，而是否遵守和实际履行单位的法律义务，对于单位刑事责任判断具有积极意义”。[13]可以说，合规计划在司法实践中的运用极大丰富了刑法监督过失理论的内涵，也进一步扩大了正当化事由的范围，有利于实现刑罚的预防与报应目的。

【参考文献】

[1]张维迎.博弈与社会[M].北京：北京大学出版社，2015：6.

[2]孙国祥.刑事合规的理念、机能和中国的构建[J].中国刑事法杂志，2019，（2）：6.

[3]李勇.检察视角下中国刑事合规之构建[J].国家检察官学院学报，2020，（4）：100.

[4][5]韩轶.企业刑事合规的风险防控与建构路径[J].法学杂志，2019，（9）：3.

[6]黄冠，陈宇峰.魔幻世界的政治经济学[M].北京：华夏出版社，2020：76.

[7][8][9][12]陈瑞华.企业合规基本理论[M].北京：法律出版社，2020：88.8.84.292.

[10]张维迎.经济学原理[M].西安：西北大学出版社，2015：326.

[11]宋颐阳.企业合规计划有效性与举报人保护制度之构建[J].比较法研究，2019，（4）：90.

[13]时延安.合规计划实施与单位的刑事归责[J].法学杂志，2019，（9）：33.

（责任编辑：苗政军  实习编辑：刘  涵）

An Economic Analysis of Corporate Criminal Compliance

Pang Xiaofeng

Abstract：In the context of criminal compliance，there is a win-win relationship between the state and enterprises.Based on the common governance interests，they choose the compliance strategy respectively，which presents the form of positive sum game.Based on the consideration of social transaction costs，criminal compliance can save national judicial resources and reduce the cost of judicial governance.Criminal compliance can also reduce the consumption of enterprise risk governance，which is conducive to the sustainable development of enterprises.The reporting mechanism and investigation mechanism in criminal compliance can better solve the problem of information asymmetry in enterprise operation and management，so that the violation of information presented as much as possible，in order to deal with in a timely manner.In the view of behavioral economics，criminal compliance is a typical acquisition framework.Under this framework，the enterprise shows a risk aversion attitude to criminal risk，and tends to implement compliance in action.

Key words：criminal compliance;positive sum game;transaction costs;framing effect;afterwards information asymmetry