中立帮助行为可罚性标准之重构—— 基于客观定义的视角

曹岚欣

（中国政法大学，北京100088）

一、问题的提出

案例一：2018年4月9日，王某明知杨某要购买毒品，仍驾驶车辆将杨某从本市A区送至B区，杨某购得毒品后，王某又驾车送杨某到本市C区大学城附近贩卖毒品。法院认为杨某贩卖毒品的行为具有法益侵害的紧迫性，王某提供运输的行为不是不可罚的中立帮助行为，而是毒品共同犯罪中的帮助行为。①参见重庆市第五中级人民法院（2019）渝05刑终1112号刑事裁定书。

案例二：2014年12月24日，韦某1、陈某乘坐韦某2驾驶的汽车从广东省A市去往B市，韦某1、陈某携带工具前往事先已踩点的小区实施盗窃，得逞后，搭乘韦某2的车逃离。法院认为韦某2仅接送韦某1、陈某，只收取车费，与盗窃犯罪核心行为距离较远，虽然属于刑法理论中的中立帮助行为，应受否定性评价具有可罚性，但在量刑上应与普通的从犯有所区别。②参见广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04刑终53号刑事判决书。

通过对比分析上述案例，发现司法实践中存在以下困境：一是中立帮助行为的性质模糊不清。案例一中，法院认为贩卖毒品的行为具有法益侵害的紧迫性，不属于不可罚的中立帮助行为，而是毒品共同犯罪中的帮助行为。中立帮助行为在性质上不同于传统的帮助行为，不具有可罚性。而案例二中，法院认为接送行为属于中立帮助行为，虽然接送行为离盗窃核心行为的距离较远，但是仍然具有可罚性。中立帮助行为在性质上与传统的帮助行为无异，具有可罚性。二是“紧迫性”标准缺乏说理依据。案例一中，法院直接将“紧迫性”要件作为区分中立帮助行为（不可罚）和传统帮助行为（可罚）的标准，但未说明以“紧迫性”要件作为区分两者概念和可罚性的实质理由。在传统帮助行为中，并不存在以“紧迫性”要件决定行为可罚性的情况。案例二中，法院以“紧迫性”程度作为量刑的参考，却难以解释在中立帮助行为情形下能够以“紧迫性”程度作出区别于普通从犯的量刑，而在普通从犯内部却不作此区分的做法。归根结底，这种判断标准只是为了应对司法实践的现实窘境，背后的理论根基尚未得到充分挖掘，难免缺乏说服力和公信力。三是“紧迫性”要件的判断标准各异。案例一和案例二发生的场景相似，同为运输乘客前往犯罪目的地，得出的“紧迫性”标准却不同。案例一中，法院认为行为人接送正犯时，正犯贩毒行为具有法益侵害紧迫性，案例二中，法院认为行为人接送正犯时，正犯盗窃行为不具有法益侵害紧迫性。如何认定中立帮助行为案件中的“紧迫性”成为了司法实践中的一大难题。四是司法实践中法院对待此类案件大多倾向于全盘入罪。这与我国的形式法治导向有关，如此一来，容易陷入“事实中心主义”而忽略了规范评价。“共犯关系”的处罚逻辑会造成共犯处罚范围的不当扩张，违背了刑法的谦抑性原则，对于貌似帮助犯的日常行为，需要进一步考量帮助行为是否对危害结果具有实质性的助力因素。[1]57

二、对既有学说的检视

中立帮助行为的可罚性理论起源于德国，在我国也引发了广泛的学术讨论。目前全面处罚说已被限制处罚说所替代，限制处罚说内部主要分为主观说、客观说、折衷说等学说。这些学说均存在一定的理论缺陷，无法为中立帮助行为可罚性标准的判断提供合理的路径。

（一）主观说

主观说可以细分为确定的故意说和促进的意思说。确定的故意说认为，只有行为人明知对方会利用自己的行为实施犯罪时，行为才具有可罚性；促进的意思说认为，行为人不仅需要认识到对方会利用自己的行为实施犯罪，而且要有通过自己的行为积极促进犯罪发生的意思。如果行为人明确认识到对方要实施犯罪，但是主观上没有积极促进犯罪发生的意思，行为不具有可罚性。[2]

主观说并未说明主观心理是如何对中立帮助行为可罚性的认定发挥作用的。如果主观说是对主观方面的认定发挥作用的，问题在于：在行为人明知正犯要利用自己的行为实施犯罪的情况下，其主观上有积极促进犯罪发生的意思和主观上没有积极促进犯罪发生的意思两者分别对应“希望发生”和“放任发生”的情形，都是属于犯罪故意的内容，在根据主观说肯定上述两种行为都属于危害行为的前提下，没有理由区别对待。除此之外，无法就“对确定的故意和不确定的故意进行区别对待的做法”作出合理的解释。确定的故意和不确定的故意仅仅是学理上的划分，学界对其概念存在不同的理解会导致司法实践认定困难，造成同案不同判的现象。如果主观说是对危害行为的认定发挥作用的，问题在于：直接通过主观认识决定行为的客观性质过于片面，会将本不具有严重法益侵害危险性的行为纳入刑法的规制范围。主观上是否具有促进的意志因素，实际上对行为性质的判断并无影响，通过主观意志决定行为的客观性质不符合刑法的基本原理，完全属于主观归罪。

（二）客观说

客观说的具体判断标准基于以下两个角度：一是根据中立帮助行为的自身性质，二是根据中立帮助行为与正犯行为以及结果之间的关系。前者主要包括社会相当性说、职业相当性说和利益衡量说，后者主要包括客观归责说。[3]

客观说中的社会相当性说、职业相当性说和利益衡量说共同的缺陷是衡量标准模糊，在理论上无法形成严密的逻辑体系，在司法实践中具有一定的主观臆断性，可操作性不强。另外，职业相当性说还会造成职业规范的效力大于刑法规范效力的窘境。例如，同样是提供刀具杀人的行为，五金店老板由于具备职业相当性而不构成故意杀人罪的帮助犯，而普通人则构成故意杀人罪，这显然不公正，会缩小中立帮助行为的可罚性范围。利益衡量说的缺陷还表现在法益侵害程度能够通过危害结果表现出来，而自由需要保护的程度需要依靠主观判断，在两者的衡量过程中法益保护往往占据优势地位，这可能会导致回归全面处罚说。客观归责说虽提供了更体系化的判断规则，但存在不符合主客观统一的原则的问题，因为其只考虑了客观方面，并未考虑主观方面。客观归责说采取了对中立帮助行为进行实质解释的思路，表明中立帮助行为可能具有客观违法性，必须要考虑主观方面才能认定中立帮助行为是否具有可罚性。再者，客观归责说所使用的概念存在宽泛性和不明确性，规范判断的标准亦不清晰，甚至被称之为放置各种未被解决出罪事由的“杂物间”。[4]

（三）折衷说

德国学者罗克辛主张在认定中立帮助行为是否可罚时，对故意区分为确定的故意（还需要进一步判断行为是否具有独立的意义）和不确定的故意，分别进行讨论，进而判断有无犯罪关联性，进行客观归责。[5]罗克辛提出的折衷说，将对正犯行为的认识作为可罚性的重要判断依据，为研究中立帮助行为主观方面的认识因素提供了思路，但与其所定义的中立帮助行为的可罚性研究的范围相矛盾。罗克辛是从主观视角对中立帮助行为下的定义，“实施者假使面对与正犯相同情况的其他人也会从事的行为，因为其行为自始至终是为了实现独立于犯罪或犯罪人之外，而且并非法所不许可目的之自我目的”。[6]该定义未将“行为人利用自己的行为积极促进正犯行为及结果发生”的情况纳入中立帮助行为可罚性的研究范围，其提出的折衷说却又主张在确定的故意后，还要判断中立帮助行为是否还具有独立的意义。如果不具有独立的意义，说明行为人主观上积极促进正犯行为及结果发生，此时行为具有犯罪关联性，可罚。然而，这并不属于罗克辛所定义的中立帮助行为可罚性的研究范围。另外，犯罪关联性是客观方面的因素，不能通过主观方面决定客观方面，否则会导致循环论证，也不符合刑法的基本原理。

张明楷教授认为要综合分析正犯行为的紧迫性、法益侵害作用大小、行为人对正犯行为的确定性认识等内容，以此确定中立帮助行为是否可罚。[7]这种观点的优势在于兼顾了主观方面和客观方面，并且将正犯行为的紧迫性作为判断标准之一，对判断中立帮助行为的可罚性具有借鉴意义，但是缺乏一定的体系性和逻辑性，在司法实践中操作起来比较困难。

三、重构中立帮助行为可罚性标准

目前的理论无法提供一条解决中立帮助行为可罚性问题的严密路径，因此需要对中立帮助行为的可罚性标准进行重构。

（一）通过概念辨析厘清问题域

“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。”[8]要探究中立帮助行为的可罚性标准首先要在概念上作出界定，学界目前对其的定义有三种视角：一是主观视角。“实施者假使面对与正犯相同情况的其他人也会从事的行为，因为其行为自始至终是为了实现独立于犯罪或犯罪人之外，而且并非法所不许可目的之自我目的。”[6]133二是客观视角。“外表无害的中立行为，客观上帮助了正犯。”[7]570三是社会价值的角度。“基于偶然原因与他人的违法犯罪行为联结并在客观上为他人的违法犯罪活动提供便利，但却是社会个体为保障社会存续发展以及公民正常交往所需而承担所负之社会责任的行为。”[9]

从主观视角和社会价值视角下定义，意味着如果行为人主观上有利用自己的行为积极促进正犯行为及结果发生的目的，就不属于中立帮助行为，因为上述目的情形下的行为已经丧失了中立性，应当归属于传统的帮助犯。实际上，主观视角和社会价值视角是从传统共犯的成立路径来探讨中立帮助行为的可罚性的，根据因果共犯论的惹起说，共犯处罚的根据在于“通过正犯而惹起了该当于构成要件的违法结果”。[10]换言之，只要帮助行为对正犯行为及结果发生起到促进作用，行为人主观上具有故意，即成立帮助犯。按照传统帮助犯的成立路径，行为人在对正犯行为具有认识的前提下，“为了实现独立于犯罪之外的目的而实施的行为”和“为了积极促进正犯行为及结果发生而实施的行为”，客观上都促进了正犯行为及结果的发生，符合构成要件该当性。然后，从主观视角和社会价值视角下定义的学者试图从违法性阶层创制违法阻却事由为中立帮助行为出罪，但是违法阻却事由普遍存在衡量标准模糊的问题，有作为出罪借口的嫌疑。实际上，因果关系只是客观归责的必要条件之一，在对因果关系进行判断之前应当考虑行为是否危害行为，否则任何从事实层面具有关联性的行为都会纳入刑法的规制范围。只有该帮助行为达到值得刑法称其为“帮助”的程度，才能进入刑法的评价视野。[10]306由此可知，“行为人为了积极促进正犯行为及结果发生而实施的行为”并非一定属于刑法上的帮助行为，应当通过实质解释加以判断，同“行为人为了实现独立于犯罪之外的目的而实施的行为”一样纳入中立帮助行为可罚性的研究范围。

如果从客观视角下定义，就能够将“行为人积极促进正犯行为及结果发生”之目的的情况纳入研究的范围，为中立帮助行为的实质解释留下空间，实现了从事实向规范的跨越。不仅如此，从客观视角下定义符合行为的客观本质属性，不会造成主客观方面的杂糅。更为重要的是，从客观视角下定义厘清了中立帮助行为的问题域。解决中立帮助行为可罚性问题的关键不在于如何想方设法地为中立帮助行为创制超规范的违法阻却事由，进而有意地将其与传统共犯进行区分，而在于厘清共犯行为的处罚本质。具体而言，“共犯关系”并非处罚共犯行为的实质根据所在，不论是中立帮助行为还是传统意义上的帮助行为，都应当坚持实质入罪的路径判断，从行为本身的社会危害性出发，对帮助行为的可罚性进行规范评价。[11]这种路径并非为了解决中立帮助行为可罚性问题而有针对性地产生和出现的，它代表了依法治国背景下共犯理论由形式走向实质的发展趋势。综上，所谓中立帮助行为，是指为外表无害，客观上促进了正犯行为及结果发生的行为。

（二）修正的折衷说的提倡

由于从客观视角对中立帮助行为下定义，这意味着对中立帮助行为可罚性标准进行判断时，应当打破单一的主观说和客观说思路，采取兼顾主观和客观的折衷说。在客观方面，运用调适的客观归责理论对中立帮助行为进行实质解释；在主观方面，中立帮助行为人对正犯行为的发生的认识必须达到高度盖然性或者确定性的程度，对结果的发生既包括放任发生也包括希望发生的态度。

首先，修正的折衷说符合帮助犯的处罚本质。传统的帮助犯理论认为只要行为在客观上促进了正犯行为及结果的发生，行为人主观上具有故意，就成立帮助犯。事实上，并非所有具有法益侵害危险性的参与行为都值得被刑法科处，只有达到刑法上要求的社会危害性程度的参与行为，才可能被刑法科处。否则，刑法会过度干预国民生活，不符合刑法的谦抑性要求。修正的折衷说借鉴预备犯的处罚本质，合理地限制了刑法的处罚范围。其从客观视角下定义，为中立帮助行为的实质解释创造了条件，纠正了主观视角和社会价值视角下按照传统帮助犯思维入罪又任意出罪的矛盾思路，这也是刑法由形式的“事实中心主义”向实质的“规范评价”路径迈进的有力体现。[1]61

其次，修正的折衷说符合刑法的基础性原则。一方面，修正的折衷说符合“主客观相统一”的原则。修正的折衷说从客观视角对中立帮助行为下定义，不掺杂任何主观因素，这就意味着在追究行为人的刑事责任时，不仅要考虑行为人的客观方面，也要考虑主观方面，符合“主客观相统一”的刑法原则。另一方面，修正的折衷说符合罪责刑相适应的基本原则。罪责刑相适应原则，是指对任何人来说要无罪不罚，轻罪轻罚，重罪重罚，罚当其罪。然而，司法实务中存在将中立帮助行为全盘入罪的现象，并未考虑帮助行为是否真正具有可罚性。修正的折衷说从预备犯可罚性的本质出发，划定了帮助行为入罪的界限，防止将一些本不具有社会危害性的行为纳入刑法规制范围，符合罪责刑相适应基本原则。

最后，修正的折衷说克服了传统理论学说的缺陷。相比主观说和折衷说，修正的折衷说采取调适的客观归责理论对中立帮助行为进行实质解释，进而判断其是否属于危害行为，而非直接通过主观方面决定行为的客观性质，避免了对本不具有严重法益侵害危险性的行为进行刑法处罚。修正的折衷说认为希望发生和放任发生都是属于故意的内容，不应区别对待，符合刑法的基本原理。而且，修正的折衷说并未采取确定的故意和不确定的故意的划分方式，弥补了学理划分标准不一的缺陷，避免造成同案不同判的现象。其采取的“先客观后主观”的分析方法，一方面更具体系性和层次性，有利于司法实践的操作；另一方面有利于节约司法资源。刑法规制的是行为，不是思想，如果行为本身不属于危害行为，就不必再进入犯罪故意的讨论范围。采取“先客观后主观”的分析方法，在对客观方面进行判断后，可以直接将不具有客观违法性的行为排除在犯罪之外，相反，如果先对主观方面进行判断，还需要进一步对行为的客观方面进行校验，才能将不具有客观违法性的行为排除在犯罪之外。相比客观说，修正的折衷说优势在于：一是采取实质解释的方法对中立帮助行为的性质进行认定，能够避免任意创制违法阻却事由。二是从客观视角对中立帮助行为下定义，将“行为人利用自己的行为积极促进正犯行为及结果发生”的情况纳入客观归责说的研究范围，符合客观归责说的初衷。有学者认为考虑主观方面是没有意义的。[12]因为刑法对行为人进行处罚的前提，是该行为人主观上对行为及结果存在一定的认识或者具有认识的可能性，否则根本就无需探讨对该行为进行处罚的问题。这种观点值得商榷。客观归责说强调对行为进行实质解释进而判断其可罚性，那么对“行为人为了积极促进正犯行为及结果发生而实施的行为”也应当进行实质解释，将其纳入中立帮助行为可罚性研究的范围。如果对中立帮助行为可罚性的研究不用考虑主观方面，说明中立帮助行为概念本身已经包含了主观方面，只能从主观视角和社会价值视角对中立帮助行为下定义，但是从主观视角和社会价值视角对中立帮助行为下定义排除了“行为人利用自己的行为积极促进正犯行为及结果发生”的情况，不符合客观归责说的研究范围。三是对客观归责理论中的“法益不允许的风险”提出了更具明确性的判断标准，减少了刑法的模糊地带，在司法实践中更具可操作性，有效限制了法官的自由裁量权，避免造成同案不同判的现象，维护了公平正义。

（三）阶层式构成要件的展开

修正的折衷说采用“先客观后主观”的分析方法，先后从客观方面和主观方面提出了具体的判断标准。

1.客观方面

客观方面可以借鉴客观归责理论。由于客观归责理论主要适用于正犯领域，对帮助犯适用客观归责理论时需要进行调适，关键在于判断“帮助行为是否增加了法益不允许的危险”。

根据因果共犯论的惹起说，帮助犯处罚的根据在于借助正犯间接导致了法益侵害或者法益侵害的危险，然而，这只是帮助犯成立的必要条件而非充分条件。之所以对帮助行为进行处罚，主要在于帮助行为自身的法益侵害危险性，正犯行为的违法性只是帮助行为具有可罚性的前提条件，判断是否成立帮助犯还需要对帮助行为的法益侵害危险性程度进行判断。这也是我国由形式法治导向走向实质法治导向的必经之路，刑法适用是规范评价的过程，正犯行为的违法性并不能为共犯的可罚性提供实质性根据和理由，反而会扩大刑事处罚的范围。只有从共犯行为本身的可罚性出发才能跨越事实和规范之间的鸿沟，实质性地推进全面依法治国的进程。[11]16综上，即使帮助行为具有一定的法益侵害危险性，只要危险还未达到刑法评价的程度，效果上不能被评价为“危险增加”时，就不能对行为人进行归责。只有帮助行为的危险程度达到了刑法意义上的社会危害性程度时，才能进行处罚。实际上，不仅是中立帮助行为，从学界对于预备犯的可罚性态度中，也可以看出实质规范评价思维在当下的重要性。从我国关于预备犯处罚的规定来看，预备犯仍然具有可罚性，但是不能认为只要满足“为实行犯罪准备工具、制造条件”的特点，预备行为就具有可罚性，否则不仅不符合刑法上危害行为的本质特征，也不符合我国宽严相济的刑事政策。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13条的规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。这表明行为并非只要具有法益侵害性就会进入刑法的评价范围，只有满足严重的法益侵害性这一实质性要件才行。[13]因此，对于距离“着手”较远、对实质法益威胁较小的预备行为不能用刑法的手段进行规制，[14]只有接近“着手”，对法益的侵害具有紧迫性的预备行为才属于《刑法》第22条的规制范围。另外，预备行为要求的“紧迫性”不同于着手所要求的“紧迫性”，前者的张力较后者更大。比如入户盗窃，一般认为要入户才满足了着手“紧迫性”要求，而只要在楼下为盗窃做准备就满足了预备行为“紧迫性”要求。从案例一和案例二来看，王某和韦某2的行为都属于中立帮助行为，当到达目的地时，贩卖毒品和盗窃的行为都具有法益侵害的紧迫性，这里的“紧迫性”是针对预备行为而非着手行为而言的。因此，即使案例二中的帮助行为离盗窃的地点还存在一定的距离，也可以认为达到了紧迫性的要求，因为运输行为已经呈终局性，不具有可替代性。

同理，中立帮助行为本身的法益侵害性危险性程度也可以根据情形的紧迫性进行判断。若提供帮助行为时，正犯的预备行为还未达到刑法处罚的紧迫性程度，说明正犯还有选择的空间，可以选择其他具有可替代性的中立帮助行为，此时帮助行为的帮助性较弱，并不具有刑法意义上的法益侵害危险性。即使正犯后来利用该帮助行为提供的客观条件造成了法益侵害结果，该客观条件发挥的作用也不能等同于帮助行为本身发挥的作用，关键要看提供帮助行为时，帮助行为本身是否高度蕴含了客观条件将来发挥作用的风险。如果答案是肯定的，那么帮助行为具有可罚性，比如帮助设置定时炸弹杀人，虽然危害结果不会在行为时就出现，但是只要没有外界干扰因素，该危害结果就必然会在将来的某一时刻发生；如果答案是否定的，那么该行为不具有可罚性，比如买菜刀回家杀人的行为，提供菜刀的行为并不高度盖然蕴含正犯杀人的风险，正犯可能会用其他方式杀人，此时卖刀发挥的作用和菜刀本身发挥的作用完全分离，不能认为是中立帮助行为在发挥作用。如果提供帮助行为时，正犯的预备行为离实行行为具有紧迫性，正犯不存在选择其他可替代性中立帮助行为的空间，此时帮助性较强，达到了刑法评价的程度，增加了法益不允许的危险。

需要注意的是，不可替代性要素只是紧迫性要件衍生出的一种限制其自身泛化的具体标准，即只有当中立帮助行为具有不可替代性时才满足正犯预备行为紧迫性的要件。不可替代性要素不能脱离紧迫性要件独立存在，这是一种阶层式的关系，先判断是否紧迫性再判断是否具有不可替代性。现实中完全有可能出现帮助行为不紧迫但仍不可替代的情形。例如某原料公司明知对方生产工厂是重污染企业，仍然为其提供原料，并且该原料只能由该原料公司提供，最后造成了污染环境的结果。原料公司提供原料的行为虽然具有不可替代性，但是该情形下并不具有法益侵害的紧迫性。此处的不可替代性要素不是紧迫性衍生出来的判断标准，而是一种客观现实的存在要素，具有独立的价值。实际上，中立帮助行为可罚性讨论的前提是该帮助行为直接对应的正犯行为至少是具有一定社会危险性的预备行为，至于是否达到了刑事处罚的程度在所不问，但该案中原料公司提供原料的行为直接连接的是合法的生产行为，不具有任何的社会危害性，不属于污染环境罪的预备行为，根本不在中立帮助行为可罚性的讨论之中。可见，不能将不可替代性要素单独作为决定中立帮助行为法益侵害危险性的标准，只能以提供中立帮助行为时正犯预备行为离实行行为是否具有紧迫性作为判断标准。

2.主观方面

关于行为人的认识因素，我国刑法明确规定故意的认识对象是危害结果，但是根据有结果必有行为的原理，故意的认识对象还应当包括危害行为。在帮助犯中，由于危害结果是由正犯的危害行为导致的，因此行为人不仅要对自己的帮助行为具有认识，还要对正犯的危害行为具有认识。至于认识程度的问题，行为人对正犯危害行为的发生必须达到高度盖然性或者确定性的认识。原因在于，根据“先客观后主观”的分析方法，如果行为人只是根据自身的观察猜测正犯可能会实施危害行为，没有达到高度盖然性或者确定性的认识程度，说明正犯的预备行为距离实行行为存在较远的距离，对法益的侵害不具有紧迫性，中立帮助行为并非具有不可替代性，因此不可罚，不需要再讨论主观故意。当然，行为人对正犯危害行为的发生存在高度盖然性或者确定性认识只是中立帮助行为具有可罚性的必要条件而非充分条件，因为即使对正犯行为的发生具有高度盖然性或者确定性认识，也并非意味着正犯行为对法益侵害具有紧迫性，中立帮助行为可能具有可替代性。例如，五金店老板明确听到买刀的人说回家要杀妻子仍然卖刀，此时五金店老板对正犯行为及结果的发生必然是知情的，但是正犯对法益的侵害不具有紧迫性，中立帮助行为并非不可替代，其法益侵害危险性程度并未达到刑法评价的标准，不具有可罚性。

关于行为人的意志因素，有学者认为，必须将中立帮助行为人的意志因素严格地限定为“希望发生”。[15]这种观点具有一定的局限性，不符合我国刑法的规定，没有法律依据。对于故意犯罪的心理本质，我国刑法通说是采用容认主义，即“对于故意犯罪来说，只要容认危害结果发生就足以构成”。[16]我国刑法不仅规定希望危害结果发生属于行为人的犯罪意志，还规定了放任危害结果发生的犯罪意志。这种观点与刑法的基本原理也是相悖的，行为的客观违法性取决于行为本身的法益侵害性而非行为人的意志因素，即使是“放任结果发生”的意志也无法改变行为对法益造成侵害的事实。[17]在行为具有客观违法性的前提下，“希望结果发生”和“放任结果发生”都体现了行为人的主观恶性，若在出入罪上进行区别对待，不符合刑法的基本原理，也不利于打击犯罪。希望或者放任结果发生的意志有可能在一瞬间发生改变，会给司法机关的取证造成困难，倘若无法达到“事实清楚，证据确实充分”的标准，根据疑罪从无的精神，该中立帮助行为会被作无罪处理，不利于打击犯罪。综上，意志因素不仅包括“希望发生”，还应包括“放任发生”的情形。

3.期待可能性

在根据客观方面和主观方面的标准认定中立帮助行为具有可罚性后，还需要考虑该行为是否具备责任阻却事由，主要是指期待可能性。所谓期待可能性，是指在特定条件下有期待行为人不实施不法行为而实施适法行为的可能性。关于期待可能性的判断标准主要存在国家标准主张说、行为人标准说、平均人标准说和折衷说等四种学说。[18]折衷说巧妙地处理了个人与法秩序之间的紧张关系，但其不够精细化，未明确法益保护的程度、附随情况等，而期待可能性难以作为一种放之四海皆准的泛化出罪事由。[19]因此，有必要对折衷说进一步完善。不具有期待可能性可以从以下两个方面加以考虑：一方面，行为人所实施的行为是必要的法益侵害行为，否则将会直接危及生命、身体、自由等根本利益；另一方面，把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，是为了在法律上对人类普遍脆弱人性的尊重。行为人实施不适法行为是出于自我防御的本能需要，该本能需要体现在具有行为人特性的其他多数人在通常情况下也会作出该选择，如果超出了脆弱人性的本能范围便是贪婪。[20]这两个条件需要同时满足，一般来说，危及生命、身体、自由等根本利益时，具有行为人特性的其他多数人在通常情况下也会作出不适法行为的选择，但是具有行为人特性的其他多数人在通常情况下作出适法的选择时，却并不一定会危及生命、身体、自由等根本利益，可以说前者是后者的充分非必要条件，后者具有补充论证的效果。

中立帮助行为多存在于人们的日常民事交往活动中，比如五金店老板卖刀、出租车司机的运输活动等，这些都是与人们的职务业务、市场交易密切相关的行为，但是这不意味着该行为不具有期待可能性。行为人所实施的行为并非是必要的法益侵害行为，行为人完全可以选择不实施该行为，不实施该行为并不会直接损害其生命、身体、自由等根本利益。有学者认为在一些公共交通运输的场合，司机不能拒载，如果对拒载行为进行处罚会导致民法和刑法的冲突。[21]事实上，这并不会造成法秩序统一性的破坏。虽然《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第810条规定 “从事公共运输的承运人不得拒载旅客通常、合理的运输要求”，但是这仅限于“通常、合理”的运输要求，如果是异常的运输，司机仍有拒载的权利。例如滴滴出行宣布了一条新规：疫情期间，如果乘客不戴口罩，司机有权予以拒载、取消订单，并且可通过申诉方式免除责任。法律之所以允许这种例外情形的出现，原因在于，民法不仅保护乘客的利益，也要保护司机的合法利益，同时还要维护社会秩序的稳定。同理，当司机知晓乘客要前往目的地实施犯罪时，主观上已经认识到了自己的运输行为会为犯罪提供便利，具有一定的社会危险性，这已经属于“异常”的运输，司机完全有拒载的权利。若司机在明知乘客要实施犯罪的情况下继续载客，当接近目的地时，这种促进作用具有紧迫性，对法益的侵害就已达到刑罚惩罚的程度。至于司机是否意识到自己的行为是被刑法所禁止的行为在所不问，这属于法律认识错误的范畴，不能阻却责任。正常情况下，司机会接受教育培训，对自己的权利义务应当具有清晰的了解，因此，以不具有违法性认识可能性作为抗辩事由是不合理的。可见，违反刑法禁令的行为一定是不为民法所容许的行为，只是特殊情况下需要根据刑法和民法的关系对法条的语词进行合体系性、合目的性的解释。既然司机针对此种情形完全可以选择拒载，不实施该行为并不会直接损害其根本利益，就不能以不具有期待可能性为由出罪。还有学者指出：“如果司机中断原有服务，这会造成职业者与犯罪分子形成直接对立，甚至不排除可能会招致犯罪分子对自身的严重报复，因此不具有期待可能性。”[22]然而，若因拒载而遭受不法侵害，司机完全可以通过受强制的紧急避险阻却行为的违法性，这并不属于责任阻却事由的讨论范畴。另外，并非具有行为人特性的大多数人都会在该场合下提供帮助行为，从“人性本善”的角度来看，大部分人在明确知道对方要实施危害社会的行为时都会采取制止行为而非放任结果的发生。因此，中立帮助行为具有期待可能性，不能作为责任阻却事由排除该行为的可罚性。

四、对中立帮助行为的类型化解构

在厘清中立帮助行为的问题域，并对其可罚性标准进行重构之后，需要进行类型化的实践解构以回应实务中的各种疑难问题。陈洪兵教授将中立帮助行为划分为商品销售中立行为、服务中立行为、企业中立行为、网络中立行为、日常中立行为、履行民事义务六大类型，[23]基本上囊括了该行为的主要情形，较为周延。本文着重讨论的是现实场域的中立帮助行为，对于虚拟场域的网络中立帮助行为有必要独立加以研究，因此主要针对其他五类行为展开讨论。

在商品销售型案件中，最典型的就是五金店老板明知对方购买刀具是为了杀人，仍对其销售，导致死亡结果发生的情形。这一行为类型要区分情况讨论，如果五金店老板看见夫妻两人在门口争吵，此时正犯的预备行为离实行行为较近，当紧迫性程度致使中立帮助行为不具有可替代性时，可罚；如果五金店老板明知对方买刀是为了回家杀人，此时卖刀的行为不能评价为刑法上的帮助行为，因为正犯的预备行为离实行行为的发生存在较远的距离，对法益的侵害不具有紧迫性，不值得刑法处罚。

在运输服务型案件中，如果出租车司机在乘客上车后无意中了解到乘客前往目的地是为了去银行抢劫，继续开车将乘客送往目的地，导致银行被抢。这一行为类型可以分为两个阶段：第一阶段，司机还未抵达终点，此时正犯抢劫的预备行为离实行行为的发生还存在较远的距离，不具有法益侵害的紧迫性，正犯完全可以采取其他方式抵达犯罪现场，司机也可以选择拒绝载客，帮助性较弱，即使正犯着手实行犯罪，司机的该段运输行为也不具有可罚性；第二阶段，司机离终点较近，此时正犯抢劫的预备行为离实行行为的发生具有紧迫性，因为一旦正犯下车法益侵害结果的发生就具有高度盖然性，此时的运输行为已经发挥了终局性作用，不具有可逆性和可替代性，帮助性较强，具有可罚性。由于司机完全可以选择拒载，具有期待可能性，因此不存在出罪事由。

在企业员工型案件中，通常出现企业员工明知企业不纳税申报仍生产销售产品，导致逃税数额增大的情况。这一行为类型中，纳税是企业财务管理层面的专属事项，一般只能由企业上层负责人进行决断，逃税的目的在于不缴纳税款而不在于逃税数额的多少，企业员工的生产销售行为并未对不缴纳税款的行为和结果发生作用，因此其与逃税行为并无实质联系，逃税数额的增加实质上是企业不作为导致的结果，企业员工的生产销售行为增加的实际上是营业数额而非逃税数额，看似具有某种事实关系，实际上它们发生在不同领域，不能混为一谈，企业员工生产销售的行为不是帮助行为，根本不在中立帮助行为的讨论范围之内，不具有可罚性。

在日常生活型案件中，例如，面包店老板明知饥饿的甲吃完面包后才有力气去抢劫，出于可怜仍向其提供面包，导致路人被抢劫。面包店老板提供面包的行为直接对应的是行为人的饮食行为，它是维持人体正常机能的日常生活行为，饮食行为不具有社会危险性，不属于抢劫罪的预备行为，不在中立帮助行为可罚性的探讨范围之内，不可罚。

在履行民事义务型案件中，若甲明知乙犯罪后逃匿仍然向其归还欠款。这一行为类型也要区分不同的情况进行讨论，如果乙短时间内急需这笔钱，否则就缺乏物质支撑而无法逃匿，这种情况下紧迫性程度达到了不具有可替代性的程度，具有可罚性。虽然表面上是在履行民事义务，但是实质上却是在为犯罪提供帮助。《民法典》第509条规定了合同履行的原则：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”结合这三条原则的基本精神来看，履行义务的行为必须具有目的正当性，符合公序良俗，不损害国家和社会利益，否则这种履行就是不符合要求的。可见，明知是犯罪分子仍为其逃匿提供便利的，即使是履行义务的行为也是为刑法所禁止的。如果乙并非急需这笔钱，尚有足够的物质条件支撑其逃匿，归还欠款的行为则不可罚。

五、结论

全面处罚说和限制处罚说均具有一定的片面性，且难以摆脱传统帮助犯的形式化认定路径，因此需要对中立帮助行为的可罚性标准进行重构。修正的折衷说从客观视角对中立帮助行为下定义，为中立帮助行为的实质可罚性机理留下了探讨空间。在客观方面，利用调适后的客观归责理论对中立帮助行为进行实质解释，不仅强调正犯行为的违法性，还注重于帮助行为自身的实质助力因素，即当正犯行为的法益侵害紧迫性达到致使中立帮助行为具有不可替代性的程度时，具有可罚性。在主观方面，行为人对正犯行为及结果的发生必须达到高度盖然性或者确定性的认识程度，既包括希望发生也包括放任发生的态度。另外，中立帮助行为并非不具有期待可能性，关键在于如何在法秩序统一原理的基础上对法条的语词作出合目的性的合理解释。