第三方参与侦查取证的制度变迁及其完善——以电子数据取证为研究视角

薛 楠

（西南政法大学，重庆 401120）

在刑事司法中，公安机关承担侦查取证的职能。由于取证工作的需要，需要聘请、邀请、要求公安机关以外的第三方参与到取证工作中。我国1979年《刑事诉讼法》就已经确立了侦查取证中第三方参与制度，并由之后的法律文件逐步完善。随着新型网络犯罪的急剧增加，电子数据作为证据被广泛应用于司法实践，第三方参与侦查取证行为也随之发生了一些变化。在电子数据成为新时代证据之王的背景下，公安机关需重新审视第三方参与侦查取证制度。本文通过梳理1979年以来第三方参与侦查取证的模式类型及其制度变迁，分析第三方参与侦查取证的发生逻辑，在此基础上剖析第三方参与面临的问题和困境，提出可操作性改良建议。

一、第三方参与侦查取证的模式类型及制度变迁

所谓的第三方，是指由法律规定的、与案件无关的，公安机关以外的参与侦查取证的机构、公司和个人。首先，侦查取证中对第三方的需求源于1979年《刑事诉讼法》的规定，是基于侦查取证需要才允许第三方参与；其次，第三方是相对独立的，与公安机关和犯罪嫌疑人之间没有利害关系的中立主体，不包括律师、专家辅助人等与犯罪嫌疑人有利害关系的诉讼参与人；最后，第三方是为侦查取证提供程序上和实体上的客观性辅助事项，第三方的范围并不是无限扩大的。

第三方参与侦查取证的模式类型包括技术协助型、司法鉴定型、见证型和配合协助型等四种。

（一）第三方技术协助型

第三方技术协助型源于侦查取证工作对技术的需求，因公安机关内部的技术人员无法满足这一需求，不得不聘请公安机关以外的第三方提供技术协助，包括两种类型：一是询问、讯问中的翻译性技术协助；二是勘验、检查中的专门性技术协助。

询问、讯问中的翻译性技术协助自1979年《刑事诉讼法》予以确定后，一直延续至今。其中第6条第1款规定了各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利，也规定了公检法三机关有为不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人提供翻译的义务。第65条进一步规定了讯问聋、哑被告人时，应当有通晓聋、哑手势的人参加。该条款是硬性的程序性规定，其目的是为了保障聋、哑被告人的合法权利。①1979年的《刑事诉讼法》尚未区分犯罪嫌疑人与被告人，在之后修订的《刑事诉讼法》中，侦查阶段统称犯罪嫌疑人。这就意味着，公安机关在询问、讯问中遇到不通晓当地语言或特殊语言的被害人、证人以及犯罪嫌疑人，可以委托外部人员进行翻译。

勘验、检查中的专门性技术协助则因电子数据的出现而有所变动。2012年《刑事诉讼法》将电子数据列为证据种类后，随着电子数据在侦查取证中的广泛应用，关于技术协助的法律制度也发生了相应的变化，主要表现在两个方面：

首先，第三方技术协助的法律制度逐步专门化。《刑事诉讼法》第128条规定侦查人员“在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”。电子数据取证中的技术协助也一度依循这一规定。由于电子数据取证的特殊性，国家专门制定并完善了关于电子数据取证中第三方技术协助的法律制度。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两高一部”）联合颁布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《网络犯罪程序意见》）要求收集、提取电子数据的侦查人员必须具备相关专业知识，对取证权限和技术资质作出双重规定。2016年“两高一部”颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）只规定了侦查人员的取证权限，将技术资质降低为“取证方法应当符合相关技术标准”。2019年公安部颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）仍然坚持收集、提取电子数据的取证权限归侦查人员，取消技术资质的要求而增加了必要时指派或聘请“专业技术人员”参与的规定。这一制度变化足以说明，电子数据取证对第三方的技术需求是不可或缺的。

其次，参与技术协助的第三方范围扩大化。一般来讲，《刑事诉讼法》所规定的指派对象是公安机关内部的“有专门知识的人”，聘请的对象是上级、同级或外地公安机关内部的“有专门知识的人”，以及公安机关以外的“有专门知识的人”。[1]长期以来，公安机关内部的“有专门知识的人”足以应对勘验、检查取证中的技术问题。伴随着电子数据取证逐步成为一项基础性、普遍性工作，打破了原有的局面，导致第三方参与取证的情形越来越多，也突破了原有“有专门知识的人”的界限。《电子数据取证规则》第6条规定在收集、提取电子数据时，有必要可以指派或聘请“专业技术人员”。这就导致了第三方参与的主体扩大化，并且界定不明确。实践中，“专业技术人员”也出现了扩大化的解释和运用，于法而言，这是不严谨的。只不过，这样的规定解决了电子数据取证对第三方技术的实践需求。

（二）第三方司法鉴定型

《刑事诉讼法》第146规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”一般来讲，公安机关、人民检察院内设鉴定机构基本能够满足传统侦查工作的需要。据统计，截至2005年司法鉴定管理体制改革，公安系统拥有3560家刑事技术部门，基层3138家，占总数的88.1%，区县基本全覆盖；同时有33129名刑事技术人员，区县占总数的72.7%。[2]当然，公安机关有时也会因为内部某些方面的技术缺乏而对外委托社会鉴定机构。从条文规定来看，法律为公安机关对外委托第三方鉴定提供了依据。

随着网络技术的发展，网络犯罪急剧增加，电子数据成为常态化的证据。电子数据所呈现的专业性和电子数据作为证据存在的普遍性，导致公安机关在电子数据鉴定方面表现出了明显的不足：一是电子数据取证技术不足；二是网络技术人员不足。技术不足导致取证工作难以进行，人员不足致使取证工作无法全部完成。因此，在网络犯罪侦查取证中，侦查人员需要委托第三方鉴定机构来完成电子数据鉴定取证工作，第三方鉴定机构和鉴定人员大量参与到侦查取证活动中。

同时，为了弥补电子数据鉴定机构和人员的不足，尚未取得鉴定资质但具备技术能力的机构出具的报告，也可以参照鉴定意见作为证据使用，致使电子数据鉴定衍生出电子数据检验，第三方审计公司、第三方技术公司也相继成为电子数据检验的主体参与到电子数据取证中。2012年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第87条对此类证据进行了确定，但规定检验报告只可以作为定罪量刑的参考。2021年发布的《刑诉法解释》第100条则直接规定了该类材料可以作为证据使用。在此期间，“两高一部”也针对电子数据检验与鉴定相继出台了规范性文件，目的就是为了解决尚未取得鉴定资质的第三方出具的报告的证据效力问题。2014年的《网络犯罪案件意见》第18条规定：“对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具检验报告。”2016年的《电子数据规定》第17条也作出了相同的规定，并增加了“对于人民检察院直接受理的案件，也可以由最高人民检察院指定的机构出具报告”的条文。2019年的《电子数据取证规则》第55条进一步对此进行了确认。

（三）第三方见证型

第三方见证型是刑事案件侦查取证中运用比较广泛，属于强制性的法律规定。与技术协助和司法鉴定不同的是，见证属于非技术性的第三方参与，是基于刑事程序的要求，对侦查取证起到监督作用。[3]1979年《刑事诉讼法》第76、82、83、85条分别对勘验检查、搜查、扣押等侦查取证活动中的第三方见证做了规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第262条在此基础上增加了辨认中的见证参与。

见证制度往往与签名制度相结合，是为了后续的证据审查提供依据。见证人是否参与侦查取证，往往体现在笔录中。我国并没有见证人出庭作证的制度，这也导致了司法实践中第三方见证制度几乎形同虚设。[4]司法机关对该类证据只做形式审查，有见证人的签名就符合笔录类证据的合法性要件。2012年的《刑诉法解释》第69、73、88、93条就规定了对笔录类证据的审查中应当审查是否有见证人的签名。为此最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中提出“建立健全符合裁判要求、适应各类案件特点的证据收集指引……完善见证人制度”，为第三方见证模式的进一步完善提供政策性指导。

电子数据的相关规范性文件也继承了第三方见证制度，同时增加了见证人的资质条件。《电子数据规定》第15条规定：“收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。”《电子数据取证规则》也作出了相同的规定。2021年的《刑诉法解释》在视听资料、电子数据的审查与认定一节中规定了收集、提取电子数据是否合法应当要着重审查“是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像”。

（四）第三方配合协助型

第三方配合协助型是指公安机关向有关单位、个人等第三方调取证据材料，第三方有配合协助的义务。这一类型中的第三方主要表现为三个特征：一是主体比较宽泛，不针对特定的人；二是法律对其资质条件没有什么特别要求；三是第三方需要对相关证据材料享有占有权，这是其成为配合协助主体的先决条件。

1979年《刑事诉讼法》第34条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关的国家机关、企业、事业单位、人民公社、人民团体和公民收集、调取证据。”该条却未明确规定上述主体有如实提供证据的义务，这可能是基于当时的社会集体意识较强。随着改革开放的不断推进，集体观念相对减弱，公民个人权利意识不断加深，“各人自扫门前雪”成为许多人的处事态度。之后的《刑事诉讼法》在该条的基础上增加了“有关单位和个人应当如实提供证据”的规定。再如，第143条还规定：“侦查人员认为需要扣押被告人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。”

随着社会主义市场经济的发展，国民的财产表现形式不断发生变化，关于第三方配合协助的规定也随之变化。1996年《刑事诉讼法》第117条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。”该条同样没有规定银行业有配合的义务。2012年《刑事诉讼法》将公安机关需要查封和冻结的财产范围向债券、股票和基金份额等扩展，鉴于这些财产一般掌握在一些企业或个人手中，为此增加了“有关单位和个人应当配合”的规定。同时，2012年《刑事诉讼法》还增加了技术侦查中有关单位和个人应当配合并对有关情况保密的义务。为适应电子数据的广泛应用，第三方配合协助制度也随之不断调整。

首先，相关规范性文件延续了《刑事诉讼法》对第三方配合参与的相关规定。如《电子数据规定》第3条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。有关单位和个人应当如实提供。”

其次，规范性文件对第三方配合协助作出了延伸性规定，这一规定更像是技术协助。《电子数据规定》和《电子数据取证规则》中关于冻结和调取电子数据的规定，不仅要求电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门等第三方要配合冻结、提取电子数据，还要协助办理和执行。由于电子数据的技术性，协助办理一般会涉及技术性操作。因此，《电子数据取证规则》第41条进一步规定：“被调取单位、个人应当在通知书回执上签名或者盖章，并附上完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明，被调取单位、个人拒绝盖章、签名或者附说明的，公安机关应当注明。必要时，应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。”

最后，非刑事法律也对第三方配合作出了规定，其中还明确了第三方的技术协助义务。2016年全国人大常委会发布《中华人民共和国网络安全法》第28条规定：“网络运营者应当为公安机关、国家安全机关依法维护国家安全和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助。”2021年全国人大常委会发布《中华人民共和国数据安全法》第35条规定：“公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要调取数据，应当按照国家有关规定，经过严格的批准手续，依法进行，有关组织、个人应当予以配合。”

二、第三方参与侦查取证的发生逻辑

按照国家权力运行的逻辑，侦查取证作为公安机关的一项基本权能，只能由公安机关行使该项权力。由于侦查取证工作对程序、技术和资源的客观需求，第三方以其特殊身份参与到其中，弥补侦查活动的不足。电子数据时代的到来更是增加了公安机关对第三方的需求。

（一）程序见证：第三方的监督功能

根据权力制约理论，公权力的行使要受到监督和制约，侦查权的行使也不例外。侦查取证中的权力监督，是对侦查取证活动中行使侦查权的主体及其取证行为进行必要的监督。我国的侦查监督主要是指人民检察院对公安机关开展的侦查活动是否合法的监督，且只局限于侦查程序层面的监督，表现为事前监督和事后监督。在检警关系未发生实质性改变的情况下，要实现对侦查行为的实质性监督，需要充分发挥公安机关的内部监督和第三方主体的参与式监督，从而实现对侦查取证的全过程监督，即事中监督。

第三方主体的刑事见证蕴含着对侦查权力的监督功能，它是侦查取证事中监督的一种形式，也体现着对侦查行为合法化证明的价值，作用不容小觑。[5]在侦查取证活动中引入刑事见证机制，就是为了有效见证侦查人员的取证行为和监督侦查权的行使。刑事见证制度实行至今，饱受见证虚化的争议，却充分体现了权力监督的价值要求。电子数据取证的技术监督需求又对第三方见证提出了新的要求，不仅是身份的要求还有知识技能的要求。

（二）技术需求：第三方的能力优势

网络犯罪的普遍化使电子数据成为侦查取证中的一项基础性、普遍性工作，是导致公安机关技术需求向第三方转变的重要原因。2019年11月22日，最高人民法院发布的《司法大数据专题报告之网络犯罪特点和趋势（2016.1-2018.12）》中显示，2017年网络犯罪案件量同比上升32.58%，2018年网络犯罪案件量同比上升50.91%。[6]2021年3月8日，最高人民检察院检察长在第十三届全国人民代表大会第四次会议上所做的《最高人民检察院工作报告》中也指出，2020年全国检察机关共办理各类案件同比下降19.4%，但网络犯罪在刑事案件总量下降背景下，同比上升47.9%。[7]这还仅仅只是公安机关移送检法机关的案件统计，据公安资源统计，2020年电信网络诈骗已成为最主要的犯罪类型，刑事警情数量占比不断增大，平均已占全部刑事报警数量的50%以上，北京、上海、广州、深圳等主要城市已超过70%。[8]

电子数据取证业务的大量增加对公安机关的技术提出了严峻的挑战。长期以来，电子数据取证工作由网络安全部门负责。作为配侦机构，网络安全部门人员编制和技术能力有限，难以有效地应对数量急剧增长和技术难度较大的电子数据取证工作。而在市场经济下迅猛发展起来的网络技术公司，在现代网络社会中凸显出来，公安机关需要借助这些第三方的技术优势辅助侦查人员解决技术难题，第三方也因此大量地参与到侦查取证活动中。

侦查取证中引入第三方参与机制是公安机关对技术的需求，这一需求体现在第三方技术协助与第三方司法鉴定模式中。在电子数据被广泛应用之前，公安机关侦查取证活动中的技术力量基本可以实现自给自足的，例如2005年公安机关的鉴定资源就占全国的80% ，承担的鉴定工作量占全国的95%。①2005年公安部关于贯彻落实《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知。电子数据的广泛应用和取证工作的技术性暴露了公安机关在网络技术方面不足，公安机关不得不向外寻求技术帮助。第三方在技术方面的能力优势逐步凸显出来，使得公安机关经常需要委托第三方鉴定机构或技术公司协助其调取电子数据或进行电子数据鉴定。

（三）资源依赖：第三方的结构转型

随着科学技术的发展，计算机和移动通信技术已经遍布社会生活的各领域，建构起名副其实的网络社会。网络社会的崛起也导致了社会结构的变化，由国家占有和掌控公民信息资源转变为国家和第三方共同占有的局面。网络服务提供者在市场经济的大环境下发展壮大，将原本的互换型交易转变为依赖型交易。社会大众不得不依赖于三大运营商、腾讯、阿里巴巴等实现通讯交流、生活交易等行为。大量的数据掌握在这些第三方手中，导致公安机关在侦查取证中不得不依靠其完成取证工作。据民警介绍，他们去某网络公司总部调取电子数据时，通常都要拿着文书排队等待，甚至调取一个证据要等好几个月。② 笔者在对某地公安民警访谈时，其谈及去某网络公司调证的经历。他说因为数据后台在该公司总部，各地公安都要去调取数据，导致调证要排队的现象，多则几个月。

根据资源依赖理论，如果组织要生存，就必须学会利用环境中其他组织的资源，由此形成了对环境中其他组织的依赖。[9]当今社会，第三方主体占有者拥有两大不可或缺的资源：一是技术资源；二是数据资源。公安机关为了有效打击网络犯罪，充分发挥侦查效能，需要依赖电子数据持有者、网络服务提供者和有关部门等第三方的数据资源，也需要借助第三方技术公司的技术资源。第三方作为技术和数据资源的占有者，可以为公安机关提供获取数据的便利。因此，公安机关需要正确处理与第三方资源占有者的关系，从而更方便地调取数据。

网络社会的一个最大的特点是去中心化。这种扁平化、开源化的现象和结构导致国家不再是社会资源的绝对占有和控制主体。在过去，为了打击和预防犯罪，公安机关对社会资源进行系统整合，无论从技术、人员、资源等各方面都有绝对的优势。电子数据时代改变了这一格局，社会资源发生了结构性的调整，公共组织不再是社会资源的最大占有者，需要向社会组织寻求合作。公安机关对数据资源的依赖决定了第三方在侦查取证工作中的结构性转变，第三方参与也将成为侦查取证工作的一部分。

三、第三方参与侦查取证的问题检视

当前第三方参与侦查取证工作是基于一定历史条件演变而来，本身存在一些固有的问题。电子数据取证的常态化又对其造成冲击，导致第三方参与侦查取证工作面临新的问题。

（一）第三方主体定位不清晰

《电子数据规定》《电子数据取证规则》以及《刑诉法解释》在《刑事诉讼法》的基础上，对第三方参与制度作了进一步完善，增加或限定了第三方参与的主体。但是，这些法律规范未能对第三方主体进行清晰的定位，容易导致公安机关在实践中对规定的扩大适用。

首先，第三方技术协助型中“专业技术人员”的身份不明确。“具有专门知识的人”的身份尚且存在争议，如有学者提出“最低资质要求”说[10]；有学者主张要进一步设立“有专业知识的人”的资格准入条件[11]。但总体来讲，理论界基本赞同，“有专门知识的人”应当是以超越常识、直觉与日常经验的科学、技术或者其他专门性知识参与刑事司法，辅助公检法机关办案，或者为当事人提供帮助的人，包括鉴定人和专家辅助人。[12]目前为止，“专业技术人员”既缺乏法律的明确规定，也缺少实践的总结。

其次，第三方司法鉴定型中“公安部指定的机构”和“最高人民检察院指定的机构”的资质存疑。《刑事诉讼法》规定了解决案件中某些专门性问题应当聘请“有专门知识的人”进行鉴定，但并未严格要求必须由具备鉴定资质的鉴定机构和鉴定人进行鉴定。“有专门知识的人”既可以是鉴定人，也可以是相应的专家。鉴定人出具鉴定意见，专家出具专业性报告。而在《刑事诉讼法》证据种类中有鉴定意见，没有专业性报告，因此，《刑诉法解释》对此进行了延伸规定，报告可以作为证据使用，并参照鉴定意见审查。③2021年12月3日，在与某法官交谈时，他指出对报告的审查，更注重技术上的实质审查，而忽视程序上的形式审查，而对鉴定意见的审查是两者兼具的。当然，《电子数据规定》和《电子数据取证规则》也对这类机构作出限定，冠名以“公安部指定”或“最高人民检察院指定”，只不过实践中并没有一个确切的标准。①笔者在与公安民警的访谈中问及公安部指定机构，民警的回答是“这类机构都是自己在当地找的，上级机关没有相应的名单”。

再次，第三方见证型中，见证人的主体定位不清，对见证人的法律地位和主体资格缺乏明确的法律规定。[4]68《刑诉法解释》第80条规定了不得担任见证人的三种情形，《公安机关办理刑事案件程序规定》第194条参照该条进一步明确。但是，法律文件没有从正面规定担任刑事见证人应当满足的资质条件。同时，《电子数据取证规则》中也规定了见证人应由“符合条件的人员”担任，何为“符合条件”却未作出明确规定。网络犯罪侦查中，见证人面对技术性较强的电子数据取证，仍然延续传统的程序和方法进行，见证人便会成为名副其实的摆设。[5]67

最后，第三方配合型中，具体负责提取电子数据的第三方主体不明。与传统书证、物证不同，电子数据通常不是现成的，而是需要通过一定的技术提取。法律规定了提取电子数据的主体是侦查人员，但考虑到电子数据的持有人有着支配权，《电子数据取证规则》延用《刑事诉讼法》关于调取证据的规定，并在此基础上规定了有关单位、个人保护电子数据完整性的义务，来解决现实的资源不对等问题。拥有支配权并不必然决定其对电子数据存在知情权，《电子数据取证规则》的规定盖然地将配合调取电子数据的义务转交于电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门，而未对执行者作出具体限定，是违反正当性原则的。

（二）第三方的权力与责任不匹配

法律赋予了公安机关开展侦查取证的权力，也规定了其应当履行的职责和承担的后果。然而，侦查取证活动中，除第三方司法鉴定外，其他模式中第三方权责规定均不明确。

首先，第三方技术协助型中，“专业技术人员”和“有专门知识的人”在电子数据取证、勘验检查中提供技术协助，虽然其不能作为取证的主体，实际上却已经涉足取证的权力，也就应当承担相应的责任。事实上，“专业技术人员”和“有专门知识的人”的技术协助是一个等价交易的过程。公安机关通过购买服务的方式聘请其参与协助，从民事角度来讲也应当约定必要的责任。

其次，第三方见证型中，见证人承担着刑事侦查取证中对侦查权力行使的监督职能。但是，我国《刑事诉讼法》对侦查程序中见证人的资格、权利、义务、责任及其法律地位等均缺乏明确、系统的规定。[13]一方面，这会导致见证人在行使监督职责时缺乏必要的制度保障，使见证人制度流于形式；另一方面，这也导致见证人自身无法正确培养履行监督职能的责任心。

最后，第三方配合协助型中，网络服务提供者因对数据资源的占有而拥有相应的处置权限。在传统的书证、物证的一对一交接中，对证据本体和内容的审查具有连贯性，而电子数据在交接的过程中存在阶段性分离。网络服务提供者对证据本体的占有导致其承担了对内容的提取过程，公安机关接收的是电子数据的内容。也是基于此，《电子数据取证规则》作出了第三方提交完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明以及录音录像的规定。作为资源占有者的第三方参与电子数据取证活动，其权力已然扩大，而责任尚未明确。

（三）第三方的参与程序不健全

首先，“专业技术人员”“有专门知识的人”在勘验检查、提取电子数据和电子数据检查中提供技术协助，缺乏具体的操作程序。《刑事诉讼法》《电子数据规定》《电子数据取证规则》等规定了侦查人员在必要时可以指派或聘请“专业技术人员”或“有专门知识的人”提供技术协助，并未对其在勘验检查、电子数据收集、提取过程中的参与范围、程度、方式等进行具体规定。这样导致的后果是，由于侦查人员不懂技术，整个提取过程都是由第三方来完成，侦查人员只需在提取笔录中签字，而第三方的行为过程在提取笔录中却未显示，甚至签名也没有。

其次，见证人参与侦查取证，不论从见证人的选取还是见证人参与取证的过程，均没有具体的参照标准和运行程序。长期以来，侦查取证中见证人参与只是一种程序性的必要规定，被签名制度所取代。《电子数据规定》和《电子数据取证规则》中增加了“符合条件的人员”才能担任见证人的要求，却没有选取的标准和程序。第三方见证无法实现该制度设立的目的，即对侦查取证活动进行实质性的监督，甚至还不如程序性监督的效果。

最后，配合侦查人员调取电子数据中，第三方的提取过程自主进行，没有操作规程和记录。《电子数据取证规则》规定了必要时的录音录像，但该规定的适用存在任意性。这也导致第三方的提取过程只能通过事后的完整性校验值来进行验证。但是调取过程中有些技术修改是不能通过校验值核实的，例如证据记录时间的修改。

（四）第三方的权力监督不到位

权力行使的监督包括事中监督和事后审查两个阶段。“专业技术人员”参与协助收集、提取电子数据存在事中监督，即是要在侦查人员的主持下开展技术协助，但是缺乏事后监督。2021年《刑诉法解释》和2021年最高人民检察院发布的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》中，关于电子数据合法性的审查，均没有提及第三方技术协助人员，只规定了审查调查人员、侦查人员、取证人员、持有人、提供人、见证人的签名或盖章。

第三方见证型和第三方配合型中，见证人、电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门的权力监督只有事后审查，而缺少事中监督。见证人本身所承担的就是监督职能。由于相关配套的制度措施不完善，导致司法实践中出现侦查人员不邀请或随意邀请见证人的现象。[13]108见证人是否履行监督职能以及是否正确履行监督权力缺乏有效的监督，事后对见证人签名的形式审查很难起到作用。由于电子数据载体与内容的分离，第三方对电子数据的提取过程不受侦查人员的监督。事后的校验值核验只能对电子数据完整性进行一定程度的核实，提取过程中的权力滥用无法得到有效监督。相应的监督制度的缺失可能会产生对公民的基本权利和商业秘密侵犯的现象。如果不对取证主体进行限定，可能导致权利侵害的泛滥。[14]一是第三方缺乏取证权限必然是对公民基本权利的侵害；二是第三方对与案件事实无关的数据随意取证，也会侵害权利人的隐私权和商业秘密。[15]

四、第三方参与侦查取证的完善路径

制度是根据实践活动制定的，并用于指导实践。第三方参与制度指导和保障侦查取证工作的合法开展同时，也应充分考虑实践中参与形式的变化，重新审视第三方参与制度的缺陷，并予以完善，从而更好与实践相匹配。

（一）合理界定第三方资格准入条件

对第三方资格准入条件的合理界定，要充分考虑第三方参与侦查取证活动的性质和价值，借鉴“有专门知识的人”的资格条件要求，通过理论研究和实践探索来逐步实现。

首先，第三方必须是中立的，中立性是第三方参与侦查取证的前提。根据第三方理论，狭义层面的第三方主体仅仅包含社会非营利组织或者第三部门，其主要从事第一部门（政府）和第二部门（市场）无法或不愿意作为的社会公益事业，服务社会公众，其业务范围包括环保、医疗、教育、慈善、治安、宗教等众多领域。[16]而广义层面的第三方主体则是指独立于政府、有意愿且有能力参与到公共事务治理中来的企业、社会组织与公民。[17]

其次，要根据不同模式下第三方参与的特点来设定资格准入条件。一是“专业技术人员”和“有专门知识的人”应当满足必要的技术条件，具备相应的资质。关于“专业技术人员”的界定，有学者提出不宜过早建立资格准入制度，而是要加强侦查人员的主持、指挥和监督，[18]但是没有一定的准入限制会导致委托的随意性。二是第三方司法鉴定应当严格适用司法鉴定相关规范性文件，对公安部或最高人民检察院指定的“尚未取得鉴定资质的机构”应重新审视是否纳入司法鉴定范畴。三是见证人应当根据侦查取证的技术程度不同来进行区分。只有熟悉侦查程序规则并且具备相应专业知识的人，才能明白相关的侦查行为是否按照法律程序进行或者证据的收集是否合乎法律规范。[4]70四是网络服务提供者需要有专门的技术人员负责配合侦查人员调取电子数据，并且该类人员应当通过必要的资质认证和技术培训。

（二）客观构建第三方参与机制

构建第三方参与机制应当依据客观性的标准，在正当性原则的指导下，合理设置参与规程。一般来讲，要综合考虑第三方在侦查取证中的作用、取证工作的性质和参与的实际情况三个方面。

首先，公安机关要结合第三方参与的作用来进行机制构建。一是为侦查取证提供技术性支持。第三方技术协助和司法鉴定模式中，第三方参与应当依据通用的技术标准和规则开展工作。二是对侦查取证进行程序性监督。第三方见证模式中，应当对需要监督的阶段、内容和方式进行合理设定，从而保证见证过程实质化。三是为侦查取证提供资源支持。第三方配合是基于第三方的资源占有而存在的，即使电子数据持有者、网络服务提供者和相关部门对电子数据拥有占有权，也并不代表其可以随意支配，公安机关应当设置具体的操作程序来约束第三方的行为。

其次，公安机关应根据侦查取证工作的性质来完善第三方参与机制。第三方技术协助一般是针对取证主体只能是侦查人员的勘验检查、收集提取电子数据、查封、扣押等侦查取证活动，因此需要严格区分技术协助工作的范围，明确侦查人员的责任。第三方司法鉴定亦属于侦查取证活动，只不过其在司法实践中具有独立于侦查的地位，也具有严格的程序性规则。第三方见证中，不同的取证活动对第三方见证的要求是不同的。例如勘验检查中的技术性取证需要第三方了解侦查取证规则和专业知识才能实现有效监督，而查封扣押活动中只需要第三方作为旁观者对该事项进行亲眼见证。第三方配合涉及到资源占有者对电子数据等证据的技术提取工作，其已经与提供电子数据应当由侦查人员进行的法律规定相违背，因此有必要严格限定其参与行为。

最后，公安机关也要根据第三方参与的实际情况，客观地评价第三方的参与行为。第三方技术协助是由于电子数据的专业性，需要专业技术人员进行技术操作，那么就不能因为其代替侦查人员技术操作就否定取证主体的合法性，应设定客观的参与标准。第三方配合要考虑到第三方对数据资源的合法占有，其对数据信息拥有一定的支配权，但其提取电子数据的行为应当按照法律程序和技术规程进行。

（三）严格设定第三方参与的证据审查程序

设定第三方参与的证据审查程序是为了解决第三方的参与行为缺乏事后监督的现象。司法部门可以根据第三方参与模式特点，在现行法律制度的基础上，进一步严格设定证据审查程序。

首先，第三方技术协助型要重视对专业技术人员参与过程的合法性审查，其证据形态一般表现为笔录类和报告类证据。一方面要审查专业技术人员的技术资质和参与权限；另一方面要对其参与取证的过程进行审查，即审查记录其参与事项、内容的笔录。

其次，第三方见证型要注重见证过程的实质化，防止见证虚化。第三方见证多反映在笔录类证据中，司法机关不能仅仅审查见证人是否在笔录中签字，见证人是否存在、见证人是否满足条件、见证人是否参与见证等均需要进行审查。因此，司法机关需要对见证人的主体资格条件、见证人参与过程文字、录像记录和见证人签名等进行全面审查。

最后，第三方配合型关注的是脱离公安机关视线的提取电子数据的过程。目前来看，唯有调取电子数据通知书能够反映此类型的第三方主体参与侦查取证，但这一证据已经直接转化为电子数据本身。事后的证据审查基本遵循传统的调取证据的审查方式，缺乏对第三方的身份、行为的合法性进行审查，应当增加对电子数据提取过程的记录审查。

（四）全面规范第三方的权力监督体系

任何权力的无限扩大都会带来负面的效应。侦查取证中的第三方参与，在其功能和作用的不断强化下，逐渐形成了新的权力体系。这一权力在现存的制度中并未得到有效的限制和制约，公安机关应当将其纳入制度设计考虑范畴，对技术协助、见证和配合协助中的第三方权力进行全面规范。

首先，在刑事案件电子数据取证中，专业技术人员等第三方技术协助参与数量的增加和参与程度的深入，实际上已经使第三方技术人员获得了取证的部分权力，但对这些专业技术人员的监督仅限于侦查人员的主持。在第三方参与制度的完善中应当进一步明确专业技术人员在电子数据取证中所起的作用，在此基础上，加强对专业技术人员的事前监督和事后监督。事前监督就是要进一步明确专业技术人员的侦查转入机制，防止专业技术人员的泛滥；事后监督就是要对专业技术人员在电子数据取证中的行为进行事后审查，并设置相应的责任承担机制和处罚机制。

其次，第三方见证参与中，见证人的主观能动性缺失导致见证虚置的现象应当予以改善。对刑事见证人的权力监督要从侦查人员忽视见证制度和见证人过度参与取证两个方面进行。一方面要从程序上进一步加强公安机关践行刑事见证制度的自觉性，另一方面要控制见证人的行为，避免见证过度影响案件办理，以及侵犯涉案人员的权益。尤其是在当下电子数据取证过程中，对见证人不仅要从程序层面进行约束，还要从技术层面加以控制。在事后监督保留的情况下，加强刑事见证的事中权力行使的合理限制。

最后，在电子数据取证中，第三方配合的参与程度加深和参与性质的转变，要求对第三方电子数据持有者、网络服务提供者和有关部门的提取电子数据的行为进行事中监督。公安机关应当采取内部监督与外部监督相结合的方法，实现公正和效率相结合的权力监督机制。一方面，公安机关可根据案件的严重程度为划分标准决定是否由侦查技术人员对其进行外部监督，现场查看和记录第三方提取电子数据的行为；另一方面，电子数据持有者、网络服务提供者和有关部门应当基于其对数据的占有而承担相应的保真义务，通过内部规定来约束监督提取电子数据人员的操作行为，形成常态化机制。

五、结语

第三方参与侦查取证是技术和法治双重因素作用下的结果，需要经过实践检验和制度规范。随着数字化时代的到来，第三方参与的程度、方式发生改变，侦查取证工作对第三方的要求也越来越高。技术的迭代更新和资源的散状分布，导致公安机关在整合和调配技术和资源方面已不再具有绝对的优势，需要大量地借助第三方的力量来完成侦查取证工作。因此，过去关于第三方参与侦查取证的制度逐渐不能适应新时代的要求，需要重新审视和构建数字化时代的第三方参与制度。侦查取证中第三方参与制度的完善，仍然需要结合每一种参与类型的特点，进行具体而细致地实践探索和制度重塑。因此，公安机关需要对第三方参与工作重新定位，在参与人员、方式、程序等方面进行制度健全和完善。