破产程序中建设工程价款优先受偿权的权利实现

熊吉华，李家维

(中南大学 法学院，长沙 410083)

近年来，在中央“房住不炒”政策颁布实施以后，特别是在新冠肺炎疫情的冲击下，大量中小型房地产企业资金链断裂，濒临破产边缘甚至破产。在房地产企业破产程序中涉及大量的建设工程合同，建设工程合同又因其自身的特殊性，牵一发而动全身，深刻地影响着破产企业债权、债务处理进程。现实中存在建设工程价款优先受偿权利人在房地产企业破产申请法院裁定受理前主张了优先受偿权，但企业破产申请受理后，优先债权因未被偿清而进入到了破产程序，最终优先权被迫受到撤销权制约的情形；也存在房地产企业全部还款或部分还款不久，房地产企业破产申请被法院裁定受理，建设工程款还款行为又被法院撤销，优先权被撤销权直接制约的情形。此两种情形都直接涉及到建设工程价款优先受偿权的实现问题。

在企业进入破产程序后，破产法中用于维护债权人公平受偿权的撤销权等制度就开始发生效力，并与优先受偿权产生冲突。而对建设工程价款优先受偿权的性质、行使程序、作用的认识，以及对破产撤销权等制度的认识，都直接影响到诸如上述冲突情形的解决。笔者认为，破产程序中许多建设工程款优先受偿权争端，都与这一权利制度本身的缺陷及对破产撤销权制度的运用有关。如果能够厘清以上问题，或可以避免许多争端，对房地产企业的破产程序进展产生促进作用。

一、破产案件中建设工程价款优先受偿权实现的问题

自1999年《合同法》第286条规定建设工程价款优先受偿权以来，建设工程价款优先受偿权权利行使条件经历了多次修改，行使期限从6个月变为18个月，行使权利的除斥期间的起算时间也从工程竣工之日增加到“合同解除或终止履行之日”。2016年最高人民法院发布了指导案例73号《通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案》(以下简称通州建总案)；明确了发包人原因对行使建设工程价款优先受偿权的影响，这为进一步解决相关问题提供了帮助。

但是企业建设工程合同的实际履行中往往会出现各种情况，而建设工程优先受偿权行使程序又尚存在一些欠缺，两相叠加，不免会形成一些新的问题。实践中存在大量破产建设工程价款优先债权确认之诉的案件，而此类案件大都与建设工程价款优先受偿权自身的行使程序及此权利与他项权冲突问题密切相关。

一方面,因建设工程价款优先受偿权自身行使程序欠缺引发的优先债权问题[1]。破产实践中存在一些因为建设工程性质导致的建设工程价款优先债权认定问题(1)相关案例可以参见(2021)豫民终1296号、(2021)鄂28民终209号、(2020)粤13民初244号、(2019)苏05民终7981号民事判决书。；或者承包人未在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权，管理人对承包人申报的优先债权不予认可，承包人不服，引起的诉讼(2)参见(2022)新23民终23号、(2020)黔01民终4895号、(2020)豫15民初30号、(2021)皖15民终831号民事判决书。；也有承包人因对建设工程价款优先受偿权除斥期间计算起点理解与管理人不同，从而产生纠纷的，是“发包人应当给付建设工程价款之日”还是逾合理期限不支付之日(3)参见(2021)豫民终1448号、(2021)陕09民终327号、(2019)川07民终1530号、(2020)冀10民终5506号民事判决书。？又或者因发包方违约导致停工，承包方未及时主张解除合同，导致出现建设工程价款优先债权争议的(4)参见(2019)鲁11民终541号、(2020)鲁民再498号、(2020)鲁07民终7725号、(2020)渝04民初82号民事判决书。；还有如承包人并没有向法院主张对建设工程进行拍卖或折价，但却向发包人寄送了主张建设工程款的函件，发包人破产后，承包人申报优先债权，管理人是否应当允许(5)参见(2021)苏11民终3846号、(2021)皖0123民初5439号、(2021)皖01民终9929号民事判决书。？

另一方面，则是撤销权对优先受偿权的制约及其衍生的问题。有承包人在破产前未行使优先受偿权，或者已经行使了建设工程价款优先受偿权，但发包人在法院裁定破产受理前6个月内主动支付完全部建设工程款，后管理人起诉请求将清偿行为撤销。那么法院是否应支持撤销这一建设工程款还款行为？如撤销，未主张优先权的债权人申报建设工程价款优先债权，管理人是否应准许(6)参见(2021)皖0123民初3567号、(2021)皖0123民初5439号、(2021)皖01民终9929号民事判决书。？此外，建设工程价款优先受偿权是否可以阻却管理人行使撤销权呢(7)参见(2021)鲁10民再120号民事判决书。？

诸如上述问题，影响了建设工程价款优先受偿权在破产程序中的实现。这些问题的影响，也可以从侧面得到印证，仅从笔者所阅览约二三百个案件案例初步统计结果来看，债权人成功主张建设工程价款优先受偿权，并获得管理人优先债权确认的案件比率不超过三成。可以说，建设工程价款优先受偿权虽然是一种较为“强势”的权利，但其在破产程序中的实现会受到条条框框的限制。而对破产程序中行使建设工程价款优先受偿权出现的问题进行分析，恰是解决破产程序中实现建设工程款优先受偿权的第一步。

二、制度反思：破产程序实现建设工程款优先受偿权的障碍分析

破产程序中，行使建设工程款优先受偿权会遇到一系列问题，而之所以出现这些问题，笔者认为这源于对建设工程款优先受偿权性质、行使方式、作用的把握不准确，也部分归因于对破产程序中撤销权制度功能及目的的认知不清。以上问题需要根据具体情形，结合法条规定，在合理的范围内去分析、解决。

(一)建设工程价款优先受偿权的性质和行使程序不清晰

建设工程价款优先受偿权即指建设工程发包人在同时存在多个债权人时，将建设工程拍卖或折价后，建设工程的承包人优先于其他债权人对工程折价或拍卖款进行受偿[1]。目前，《民法典》第807条对建设工程价款优先受偿权进行了规定，最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》又对建设工程价款优先受偿权进行了一定的补充，但是法律并未对此项权利的性质、行使程序等进行详细阐明，学界对此项权利的性质、行使程序、作用等方面认知又莫衷一是，出现了各种解释。建设工程价款优先受偿权相关内容的明确，只得依赖于司法解释、判例等手段一步步释明，但此释明过程却非常缓慢，从而导致实践中相关问题的进一步发酵。基于此，笔者认为需要对建设工程款优先受偿权基本问题进行一定的阐明。

1.建设工程价款优先受偿权的性质：法定优先权。关于建设工程价款优先受偿权性质，诸多学者已经对此进行了探讨，学术主张多集中在不动产留置权说、法定抵押权说上[2]。

不动产留置权说认为，建设工程款优先受偿权是一种留置权，因为建设工程处于承包人实际管理范围内，发包人若不及时付款，承包人可就工程折价、拍卖款进行优先受偿。然而这种解释存在的漏洞显而易见。一方面，工程交付后，发包人不及时付款，承包人仍可在一定期限就工程折价、拍卖款优先受偿，而工程成果已经易手；另一方面，此种理论将留置权客体直接扩宽到了不动产，尽管这是一种理论设想，但因为我国法律明确规定留置权客体为动产，所以，这一观点并不具有现实可行性。主张不动产留置权说的学者多是受到德国、日本法律的影响，虽然此观点具有合理性[3]，但却与我国法律体系相左。

法定抵押权说认为建设工程价款的优先权来源于法律直接规定，其本质就是当事人直接依据法律规定而取得抵押权，并不需要当事人之间的意思表示及合约[4]。抵押权与质权、留置权最主要的区别之处在于，其成立及存续并不需要标的物的转移占有，在此点上，建设工程价款优先受偿权与抵押权相仿，因此建设工程款优先受偿权是抵押权的特殊形式之一。诸如梁慧星教授等学者均持此观点[5]。毫无疑问，这一观点也合理而“不合法”。抵押权的公示形式为登记，未经登记，抵押权不成立。法定抵押权说却认为建设工程款优先受偿权达到条件即成立，直接突破了公权力的管制，这将对需要登记的意定担保物权产生冲击。将建设工程价款优先受偿权性质认定为法定抵押权，只会不伦不类。

笔者认为，建设工程价款优先受偿权性质应当为法定优先受偿权，法律应当肯定及坚持这一定性，这对于后续的冲突解决具有指向意义。无论是用留置权类比，还是用抵押权进行类比，都有明显不足，正如学者所言，我们以优先受偿权的规定作为权利定性基础，又通过定性来建构权利，本质上就犯了循环解释的错误[6]。虽然有部分法官认为法定抵押权更符合立法者本意[7]，但笔者认为将建设工程价款优先受偿权性质认定为法定优先权更为合适。因为建设工程价款优先受偿权制度设立的目的是解决发包方拖欠工程款问题，从而保护农民工等弱势群体的利益。可以说建设工程款优先受偿权的核心目的就是为了保护建设工人的基本生存权，维护社会底层的稳定，这才是为什么需要认定建设工程价款为法定优先权的根本原因[8]。

建设工程款优先受偿权是法定优先权，既不是抵押权，也不是质权，没有必要将此种权利套进担保物权的框架中。建设工程价款优先受偿权是法律直接规定的权利，其实现既不需要承包人与发包人约定形成，也不需要对相应的不动产进行登记后才形成。建设工程价款属于特别法定优先权，此种法定优先权优于抵押权和其它普通债权，即使在破产程序中，除劣于基本生存权的购房消费者的债权外(8)但此种权利目前由于法律修改处于法律规定空缺状态，下文再行说明。，也仍然优先于其它所有债权[9]。建设工程价款作为一种法定优先权，在明确其性质后就应当将这种性质一以贯之，这对解决相应的问题具有重要意义。破产案件中，保护债权人公平受偿的撤销权与建设工程价款优先受偿权产生冲突，冲突解决结果不一致的重要原因，就在于对建设工程价款优先受偿权的性质把握不严。

2.建设工程价款优先受偿权的行使程序不清晰。自建设工程价款优先受偿权制度设立以来，对建设工程款优先受偿权行使程序完善的主要内容就在行使此权利除斥期间的起算时间明确上。司法解释和司法案例将行使此权利除斥期间的起算时间从工程竣工之日起计算增加到“自合同解除或终止履行之日起”计算，并将发包方原因纳入时间起算考量因素。可是以上的规定依旧无法适应快速变化的实践需求，并且法律对此权利行使方式的明确上仍有较大欠缺。

笔者在阅读诸多破产债权确认案件判决书后发现，实践中对建设工程价款优先权的行使节点和行使方式这两个程序问题的争议最多。有些是管理人认为承包人未在法律规定的节点主张优先权，错过规定的除斥期间，但债权人对此表示异议，进而起诉至法院；有些是企业破产前，承包人已经主张建设工程合同债权，但未主张优先权，或者未通过诉讼、仲裁主张优先权，后发包企业破产，承包人债权转为破产债权，债权人再行主张优先受偿权。管理人虽可能对权利相应的除斥期间起算时间存有疑问，但出于公平性考量，不愿认定相应的债权为优先债权，导致承包人不满而起诉。相关案件争议焦点虽有不同之处，但大多涉及建设工程价款优先权行使节点和行使方式认识问题，笔者认为相关问题的解决，应当结合建设工程价款优先受偿权为特别优先权这一性质来进行。

一方面，由于建设工程价款优先受偿权严格的除斥期间，导致实践中对于此权利行使时间的争论十分频繁[10]。笔者认为，确认优先权起算点首先应当结合《民法典》第807条的规定，即建设工程价款优先受偿权应自逾“合理期限内”不支付时计算，先发包人违约，再承包人催告“合理期限内”不支付时就可行使，因为建设工程价款优先受偿权是一种债权附属权利[11]。建设工程价款优先受偿权是附属于主债权的，倘若不存在建设工程价款债权，也就无从谈起债权优先权。债权应当得到清偿，也就意味着存在合法的债权，并且债权到期，此时才能适用优先权这一利器，否则一切都是空中楼阁。目前的司法解释和司法案例规定工程竣工时、合同解除时等起算点，其作用就是对逾“合理期限内”这一节点进行明确。

随着目前破产案件的增加，各种新情况的出现，导致司法解释并不能满足实践需要，这就需要进一步秉持建设工程价款优先受偿权的性质和设立目的，应对新出现的争议。诸如笔者上文所举的案例，撇开是否应撤销还款行为不谈，仅就承包人申请优先债权这一问题而言，笔者认为管理人就应当审核并确定优先债权。在发包人已经全额支付建设工程款的背景下，根据法律规定，承包人是无需主张建设工程优先受偿权的，而在法院撤销清偿行为后，已经消灭的建设工程价款债权债务“起死回生”。企业破产，发包人肯定再无力支付工程款。此时，承包人虽先前未主张建设工程价款优先权，但由于其债权因为法律文书“复活”，就应当允许承包人重新主张优先权，否则这对承包人而言就不公平，也与优先权的性质和设立目的不相符。

相应的破产建设工程价款优先受偿权除斥期间起算点认定问题还有许多，但是结合建设工程价款优先权的性质和目的后，我们能够较灵活面对问题并进行处理，做到以不变应万变。

另一方面，如何认定建设工程价款优先受偿权行使手段是否合理问题。在权利行使的限期内，如何用正确的手段行使优先权利？《民法典》第807条规定，当事人可与发包人协商工程折价或者请求法院拍卖，这是法律规定的途径，但法官对此的理解却大相径庭。有法官认为此优先权只能通过仲裁或向法院诉讼主张权利的方式行使，不允许私人之间通过发函等方式行使(9)参见(2015)京谏商初字第101号、(2017)苏11民终3064号、(2018)浙11民终446号民事判决书。；有法官则认为只要是符合建设工程价款性质及设立目的的行使方式都是正当的权利行使方式(10)参见(2019)川民终1180号、(2021)苏11民终3846号、(2016)皖民终484号、(2013)渝高法民初字第9号、(2013)宿中商终字第0268号民事判决书。。相关案例中，不同法官对此问题形成了截然不同的看法。

笔者认为，应当允许承包人以发函等非诉讼、仲裁方式行使建设工程优先受偿权。建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，并不需要法院进行确认即可享有，因此，对此权利的行使方式就不应当作出过于严格的限制，否则并不利于该权利设立目的的实现，即保障建设工程劳动人员的基本生存权。基于建设工程价款优先受偿权的法定优先权性质及制度设立目的，很容易得出应当允许当事人以协商等方式行使该权利的结论，这也正是笔者一直强调需要注意建设工程价款优先受偿权为法定优先权性质的缘由。

(二)破产撤销权制度的无限制状态

当房地产企业破产，大量的建设工程合同面临违约，建设工程款债权人主张建设工程价款优先受偿权后，此时建设工程价款债权和破产撤销权最易形成冲突。我国破产法相关法律及司法解释规定了破产撤销权等用于维护债权人公平受偿的制度，管理人能够运用制度来“干预”制度，以求保护全体债权人在破产程序中得到公平受偿。但这就可能导致普通债权和优先债权之间的冲突，或者说形成了优先权和公平受偿权的冲突，那么如何协调出现的冲突？

虽然近年来《破产法》不断修改完善，但是《破产法》相关的制度依旧显得很“强势”，撤销权这一制度就尤为凸显。在危机期间个别清偿行为撤销制度中，法律赋予管理人这一撤销权，目的是为了防止个别清偿行为危害债权人公平受偿权。但是立法者赋权后，却并没有在法律中明确应强制管理人对清偿行为人的主观动机进行审查，审查债权人、债务人有无恶意串通[12]。正如学者所言，作为破产法上特有的撤销权，本应该严格规定其构成要件，以缓和对民法确立的“债务人应当履行到期债务”基本制度的冲击[13]。除此缺陷外，就是实践中对建设工程价款优先受偿权的性质把握不严，两者叠加最终导致破产撤销权阻碍建设工程价款优先权实现情形的出现。

笔者上文中举例，在双方当事人都没有恶意串通这一主观动机下，管理人请求撤销，法院是否应当准许呢？笔者认为，从建设工程价款优先权为法定优先权这一角度去思考，法官不宜去撤销此类建设工程价款还款行为。一是即使此类建设工程款还款行为发生在法律规定的破产受理前6个月内，但在双方都没有恶意的背景下，各方就应遵循“债务人应当履行到期债务”这一基本制度理念，保护正当的交易秩序；二是建设工程价款为法定优先权，属于法律规定的特别优先权。正是因为这一特别优先性使得其有对抗抵押债权或普通债权的效力，而在实践中，更应秉持这一定性。

因此，当发生破产撤销权(或者说是公平受偿权)与法定优先权冲突时，仍然应当以优先权为优先，秉持重者恒重理念，维护法定优先权地位，也即建设工程价款优先受偿权可以排除《破产法》第32条的适用。退一步说，笔者认为这样的撤销行为也是没有意义的，因为即使还款行为撤销了，后期破产债权申报中，债权人主张优先债权，也仍然会对其他债权产生冲击(11)相应的观点目前有法官也予以支持，参见(2021)皖0123民初5439号民事判决书。。

事实上，笔者认为只要是真实存在的建设工程价款优先受偿权，那么即使存在《破产法》第32条规定的情形，相应的还款行为也仍然应被维持，因为建设工程价款优先受偿权的诞生即是对债权平等性的法定突破。

三、破产案件中建设工程款优先受偿权权利实现的建议

正如上文所言，建设工程价款优先受偿权自身行使程序问题、破产撤销权行使问题以及消费者的超级优先权，都会一定程度上影响建设工程价款优先权的实现，而破产程序则叠加了问题的影响，使得实现建设工程价款优先权更加困难。为了助力破产程序中建设工程价款优先受偿权权利实现，笔者给出如下建议。

(一)建设工程款优先受偿权制度的完善

在建设工程价款优先受偿权性质、行使程序等基本内容不清晰的背景下，相应的权利效力也会大打折扣，更何况在发生破产时，建设工程价款还要受到“强势”的破产撤销权挑战。早期《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权制度，在编制《物权法》时，就有学者提倡将此优先权列入物权法进行规制，但因为对此优先权性质的争论，导致这一提议最终未能通过[14]。后《民法典》编纂，又有学者建议将此条列入《民法典》进行全面规制，及时把握契机[15]，但也有学者对此持反对意见[16]。2020年《民法典》审议通过，但《民法典》第807条除对表述词语的修改外，基本完全继承了《合同法》第286条的表述。

对建设工程价款优先受偿权的现行补充规定散落于最高的司法解释和指导案例之中，目前除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》有规定外，就是最高人民法院发布的指导案例73号通州建总案和指导案例171号《中天建设集团有限公司诉河南恒和置业有限公司建设工程施工合同纠纷案》中有涉及。综上可以发现，目前对建设工程价款优先受偿权的规定零散并且效力不高，这一重要权利，《民法典》仅有一条法律条文规定，司法解释也只是部分补充说明该权利行使程序的相关问题。

当优先权和管理人撤销权冲突时，优先权是否仍然优先，法条从未有明确。笔者在上文已经阐述，基于建设工程价款优先受偿权法定优先权的性质，此优先权优先地位应当一以贯之。为此，法条可以规定：承包人已经行使建设工程价款优先受偿权，据此获得工程价款的，可以排除撤销权的适用。此外，由于对建设工程价款优先受偿权的规定散落于司法解释和部分案例中，削弱了建设工程价款优先受偿权的权利效力，笔者建议应当通过统一的司法解释对优先权的行使程序进行详细规定，尤其是“逾合理期限”时间明确上[17]。此外，可以在修改建设工程施工合同纠纷司法解释中将相应的指导案例精神以条文形式体现，如明确在破产程序中承包人、分包人可以以申报优先债权形式主张建设工程价款优先受偿权，以便于司法直接引用，从而弥补相应的程序缺陷。

(二)冲突权利的内容明确及权利限制

目前在破产案件中，可能与建设工程价款优先受偿权产生冲突，并影响权利价值实现的主要就是购房人的超级优先权和管理人的撤销权。由于两种权利目前法律状态不同，因此对两种冲突权利采取的应对措施需分别进行阐明。

1.明确购房人超级优先权的权利内容。破产案件中购房人超级优先权主要指的是自然人作为商品房购买者，其为自身生存而买房屋，在出现房地产企业破产时，自然人在满足法律规定的条件时，对房地产企业的债权为最优先债权，优先于建设工程价款优先受偿权和抵押权。购房人的超级优先权最早见于“法释〔2002〕16号”的第二条规定，后《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》(以下简称最高法答复)对相应的观点进一步作出了明确。

不过破产案件中购房人享有的超级优先权所依赖的司法解释基础，从其发布时起就有学者提出置疑：消费者的生存权和建设工人的生存权孰重孰轻[18]？相应的冲突也直观地体现在了司法实践中，即存在将为生存需要购房的消费者和商业炒房或者投资而购房的消费者两者混淆，进而滥用此解释的情况。为了扼制这一实践中错误态势的蔓延，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确购房人的超级优先权仅限于以生存为目的的购房消费者享有，这避免了审判中理论解释的不统一(12)详见《法〔2019〕254号最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第125、126条。。

由于《民法典》的施行，“法释〔2002〕16号”和最高人民法院答复失效，但这并不排除购房人可能继续享有超级优先权这一隐性权利[19]。因此，在破产案件中，购房人超级优先权权利状态的不明确，可能导致实践中裁判观点的不一致，从而进一步影响建设工程价款优先受偿权的实现。为了避免破产案件中可能出现的超级优先权对建设工程价款优先权的影响，建议在法律中明确购房人的超级优先权是否继续存在；若存在，应当明确超级优先权的内容，严格限制超级优先权的行使条件，避免投资者、炒房人借用法条谋求其不应得的利益[20]。

2.破产撤销权的权利谦抑。《破产法》的功能之一就是维护全体债权人的公平受偿权，其赋予了管理人强大的破产撤销权，但此权利的边际依旧模糊不清，遑论破产撤销权的种种制度构建。对行使《破产法》撤销权的主观要件进行完善，可以避免管理人的撤销权对建设工程价款优先受偿权产生严重制约。正如部分学者观点，对主观状态的考虑，可以为保护善意债权人权益提供一道屏障，从而平衡权益的冲突，否则将对交易秩序和安全造成冲击[21]。

如何规范的行使破产撤销权，避免撤销权对优先权产生不必要累及，笔者认为应确立主观意思在撤销权中的地位，实现撤销权的权利谦抑。主观主义和客观主义两者根本差别在于，权利行使时是否应对当事人主观状态进行一定的价值衡量。笔者认为客观主义着实是一种“一刀切”的懒惰做法，这种做法在需要衡量权利价值时，其弊端就显露无疑。客观主义起码有如下弊端：既不利于维护交易稳定并增加交易成本[22]，也很有可能误伤企业，阻碍破产法挽救有希望企业功能的实现[23]。

而主观主义则是对管理人权利的限制，管理人不得不去考量当事人主观状态，需要管理人进行一定的价值衡量。因此，在破产案件中，倘若管理人进行了主观审查，那么可能会在行使撤销权时多一些考量，而不是“一刀切”，乃至恶意进行撤销，这就对已经行使的建设工程价款优先受偿权的冲击少一些[24]。

四、结语

建设工程价款优先受偿权在维护社会秩序，保障劳动人员基本生存权中发挥着巨大的作用。建设工程价款优先受偿权性质为法定优先权，优先权的行使程序可以借助这一性质进行完善，如在明确非诉讼方式行使此权利方面、在权利除斥期间起算时间明确上[25]。破产撤销权对建设工程价款优先受偿权的冲击，可以通过在行使撤销权时加入主观要件方式来缓解冲击，并且在目前的破产程序中，撤销权对于建设工程价款优先受偿权产生的冲击，也可以通过强调建设工程价款优先受偿权为法定优先权这一途径来进行缓解。不过，目前购房人的超级优先权这一权利处于不明确的状态，需要未来法律加以明确。总而言之，在破产程序中，管理人如遇到建设工程价款优先权，应当审慎行使自己手中的权利，充分尊重建设工程价款优先权为法定优先权的地位。如此，才能减少不必要的诉累，加快破产进程，真正地维护各方公平正义。