数字贸易规则的演进路径及因应

张正怡，蔡思柳

(1.上海政法学院 国际交流处，上海 201701；2.上海政法学院 国际法学院，上海 201701)

近年来，以互联网、大数据、云计算、人工智能、区块链等为代表的新兴技术加速创新，日益融入经济社会发展各领域全过程，数字经济正在成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量。[1]数字经济时代，数字贸易规则应运而生，并深刻影响着国际贸易与经济的走向。围绕数字贸易的演变进程，研究发现当前数字贸易规制已经超越传统电子商务规制范畴，并呈现出强烈的区域主导特征。为此，在数字贸易规则形成的过程中，我国应加快数字治理合作进程，主动参与数字贸易议题谈判，充分体现应有的国际地位和话语权。

一、数字经济背景下的国际贸易

正如20世纪石油扮演着加速经济发展的角色，数据被看作“新型石油”推动着当今世界的发展，这在国际贸易领域尤为明显。[2]无论是新产品、原材料制作还是产品运输环节，直至最终抵达全球各地的消费者手中，国际贸易过程中始终包含着有关产品、买方或买方数据的交换。在作为第四次工业革命浪潮标志的数字经济的引领下，以数据作为交换内容的数字贸易快速发展。尽管各方对于数字贸易尚未形成一致的定义，但越来越多的观点认为数字贸易包括商品和服务的数字交易，交易方式既可以数字化交付，也可以实物交付，涉及消费者、企业和政府。[3]经合组织(OECD)、世界贸易组织(WTO)、国际货币基金组织(IMF)三大国际组织共同认为“电子订购及/或电子交付的所有贸易”均可作为数字贸易。[4]从传统电子商务走向现代数字贸易，从区域贸易走向多边贸易，数字贸易的外延始终在不断扩张。

全球新冠肺炎疫情爆发进一步凸显了数字技术在支持国际贸易方面的重要性。统计显示，受疫情影响，2020年全球服务出口比2019年下降了20%，但数字可交付服务(即可以通过互联网等信息和通信技术网络远程提供的服务)的出口却相对有弹性，仅下降了1.8%。[5]应当说，数字化转型降低了各方参与国际贸易的成本，连接了更多的企业和消费者，但同时数字贸易这一新型商业模式也容易引发更加复杂的国际贸易交易与规制问题。

跨越数字贸易鸿沟，形成新型数字贸易规则，是当今国际贸易参与者共同面临的议题。数字贸易规则的形成将尽可能促进贸易流动、提升消费者的信任与数据保护，并以消除贸易壁垒、追求非歧视与市场开放为主要目标。在国际谈判层面的数字贸易更加关注数据流动规则以及数字平台国际治理协调等方面[6]，数字贸易作为重要议题在区域、多边层面迅速展开。

二、数字贸易区域规则的演进发展

区域贸易协定(RTAS)在制定数字贸易规则方面发挥了重要作用。其最为常见的目标是促进电子交易，其中包括有关电子交易架构、电子认证及电子签名的具体条文。在具体条款方面，保护个人信息、保护消费者、发送电子信息和对电子交易征收关税在区域贸易协定中出现得最频繁，尽管仍然存在不同程度的约束性承诺。[7]目前达成的典型的数字贸易区域规则以美国、欧盟主导为主，部分新兴区域贸易规则正在形成中。

(一)美国主导的数字贸易规则

美国国际贸易法委员会(USITC)自2013年起相继发布报告，认为数字贸易有效连接了国内商务与国际贸易，将对美国经济和商业运行方式产生深远的影响。[8]以此为指导，美国发起或更新的贸易协定中均对数字贸易进行了专门的规制。早在2003年美国同新加坡签订的自由贸易协定(FTA)中，电子商务章节就被纳入其中。[9]电子商务不仅是推动经济快速发展的抓手，同时也是消除贸易壁垒的重要手段。之后，美国同韩国的FTA中则涵盖了要求更高的数字贸易条款，要求确保获得互联网接入来保障消费者的选择与市场竞争，并首次明确提出跨境信息流动要求。[10]

在美国主导的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)中，其在数字贸易领域的主要目标是推动数字贸易和信息自由流动，确保互联网开放。TPP的多个章节，如电子商务、金融服务、电信、技术性贸易壁垒、知识产权都包含与数字贸易相关的条款，显示了数字贸易壁垒和问题的复杂性。TPP电子商务章节首先对数字产品进行界定，并认为通过电子传输进行的数字产品不应且不能反映缔约方对其归类为服务贸易还是货物贸易，从而跳出了传统观点对数字贸易定性的争论。[11]TPP特别提出数字产品的非歧视性待遇、通过电子手段跨境转移信息、计算机设备所在地以及源代码条款中的义务适用于投资、跨境服务贸易、金融服务章节的相关规定。在规制内容方面，国内电子交易法律框架、电子认证与电子签名、网络消费者保护、个人信息保护、无纸化交易、通过电子手段跨境转移信息、互联网互联共享、计算机设施所在地、未经请求的商业电子信息、源代码、网络安全合作等条款构建了以信息网络推动电子商务贸易的制度规范体系。

2020年生效的《美墨加协定》(USMCA，前身为《北美自由贸易协定》)则更进一步，直接以数字贸易专章的方式规范采取或维持的影响电子方式贸易的措施。USMCA在数字产品的基础上增加了对算法、电子签名、交互式计算机服务的界定，旨在及时追踪数字贸易的发展趋势并进行相对全面的规制。[12]在规制内容方面，USMCA沿袭了TPP的体系，重点增加了数字贸易中互联网的接入和使用原则、交互式计算机服务、开放政府数据三项新型要求，强调数字贸易中对中小企业和消费者的保护。

(二)欧盟主导的数字贸易规则

尽管欧盟较早在其内部确定了《通用数据保护条例》(GDPR)作为跨境数据流动治理的重要依据，但在对外自主缔约过程中，欧盟主导的数字贸易规则仍然以电子商务规制为主体。以欧盟与加拿大的《综合经济贸易协定》(CETA)为例，其电子商务章节以各领域经济和贸易机会增长为目标，并重申在电子商务中适用WTO规则。在欧盟对外缔结的经贸协定中，有关数字贸易的电子商务章节规制通常较为简单温和，更多地为缔约方创造电子商务领域的对话机遇，以积极参与电子商务发展创造的多边平台。[13]即使在同美国协商的《跨大西洋伙伴关系协定》(TTIP)文本中，欧盟也保持相对谨慎的态度，仅增加了电子签名、终端使用者的定义，确认了电子方式以及电子认证服务使用的若干原则，提出了不得预先进行电子授权、以电子方式订立合同的要求，并重申在电子商务管制中的合作。[14]当然，在欧盟最近缔结的经贸协定中，也出现了数字贸易章节，希望促进数字贸易以消除电子手段造成的不合理贸易壁垒，并确保为商业活动和消费者提供开放、安全和值得信赖的网络环境。例如，2020年欧盟与英国的贸易与合作协定中，首次明确确立跨境数据流动与个人信息保护要求，在保留其电子商务章节传统内容的基础上，增加了转移或获得源代码、在线消费者保护、公开政府数据等新型规范内容。[15]可见，随着数字贸易的兴起，欧盟主导的数字贸易规则尽管多年来相对保守，但也呈现出了快速引入高标准的趋势。

(三)数字经济伙伴协定

作为首个以数字经济为主题的贸易协定，《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)由新加坡、新西兰、智利于2020年签署，是推动数字经贸规则发展的又一力量。[16]DEPA认识到各方在数字经济相关事务上的相互依存关系，以及作为领先的网络经济体，在保护关键基础设施和确保安全可靠的互联网以支持创新和经济社会发展方面的共同利益，重申致力于在与数字经济有关的事项上开展伙伴合作。具体而言，DEPA由16项模块内容构成，代表性规范包括促进商业与贸易、数字产品待遇、数据保护、更广泛的信任环境、商业与消费者信任、数字身份、新兴趋势与技术、创新与数字经济、中小企业合作、数字接入、联合会与联系点、透明度、争端解决、例外与最后条款等。[17]应当说，DEPA不仅是专项数字经贸协定的首次尝试，也为数字经济时代跨区域合作提供了初步参考。

三、数字贸易多边规则及其谈判进展

尽管国际贸易达成的公约文本数量庞大，但能够就国际贸易议题展开多边讨论的平台仍然停留在世界贸易组织(WTO)，该平台也成为推进数字贸易多边规则谈判的主要场所。

(一)传统CISG文本对数字贸易规范的缺失

《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)被认为是国际贸易法体系下最为成功的公约。然而，该公约无法就数字贸易形成有效的规范体系。就公约适用范围中的货物而言，无论是理论界还是以往判例的观点均认为其具有相对固定的边界。根据CISG，作为标的物的货物必须是在交付时具有可动性的有体物。即使是软件产品，也需要根据合同来进行判断。[18]此外，货物是否符合数据交易仍要根据当前数据相关规范予以判断，明确数据所有权、核定数据交易领域的因果关系及损失以及提供相应的救济均存在明显的空白，为数字贸易适用CISG带来极大的挑战。即使CISG可以适用于数字贸易中的数据交易，不确定性仍然存在，即CISG实体条款如何适用，其是否能够作为数字贸易各方权利和义务的国际制度的恰当解决方案。[19]当然，CISG仍然可以为数字贸易协调立法提供示范参考。

(二)WTO改革背景下数字贸易规则的谈判

WTO成立后不久便组织了相关谈判，于20世纪末相继发布《全球电子商务宣言》《信息技术协定》等文件，但此后进展相对缓慢。直至2017年底，71个WTO成员方再次启动贸易有关的电子商务谈判。2019年，76个成员方重申了启动谈判的联合声明，要求WTO成员方尽可能多地参与以便在现有WTO协定和框架的基础上达到更高标准，从而提升电子商务对企业、消费者和全球经济的益处。至2021年，占据全球90%贸易额的86个国家加入谈判。[20]尤其是，新冠肺炎疫情大流行凸显了数字经济的重要性与制定数字贸易全球规则的必要性。作为谈判召集方，澳大利亚、日本、新加坡就WTO电子商务谈判联合声明再次明确在以下八个领域中取得实质进展并达成一致，即在线消费者保护、电子签名和认证、非限制性商业信息传输、公开政府数据、电子合同、透明度、无纸化贸易、开放互联网接入，而包括电子传输的关税、跨境数据流动、数据本地化、源代码、电子交易框架、网络安全和电子发票以及关于市场准入则需要深入讨论。[21]谈判力争在2022年底在绝大多数议题中达成共识，重点涵盖开放互联网接入、电子交易框架、电子发票和网络安全，并鼓励成员采取灵活的态度就便利条款达成共识。[22]尽管WTO的谈判进度落后于区域协定，但近年来呈快速推进趋势。此外，数字贸易议题中还强调了发展的主题，例如通过专业国际组织分享经验和最佳实践提升能力建设和技术援助。[23]可见，WTO新一轮数字贸易规则谈判在就新兴领域规则构建进行探讨的同时，也试图通过执行电子商务新规则促进发展中国家和最不发达国家的协调发展，以弥补数字鸿沟，能够相对较好地平衡不同成员方之间的利益诉求。从加入成员方的范围及其意愿来看，当前WTO数字贸易谈判也成为近年来参与面最为广泛也是最有希望达成的多边议题之一。

四、数字贸易规则的演进发展趋势

数字贸易规则伴随着多边WTO体系而产生，集中出现在21世纪第二个十年的区域经贸协定之中。尽管相对于多数已经形成的经贸规则而言仍然相对“年轻”，但近年来美国主导的数字贸易规则的推广和扩张却尤为迅速。

(一)电子商务转向数字贸易规制

当前数字贸易规则规制内容的重要变化是以数字贸易替代传统电子商务命名，尤其是在美国主导的数字贸易协定中加强对网络接入、互联网交互服务以及公开政府数据的要求，以数字化驱动国际贸易的呼声日益高涨，其核心是主张实现数据自由跨境流动的目标。USMCA 明确指出，除实现合法的公共政策目标外，任何缔约方均不得禁止或限制通过电子手段跨境转移信息的义务行为，包括个人信息；并且不得要求所涉人员在领域内使用或定位计算设施，作为在该领域内开展业务的条件。[23]该条款作为美国主导的数字贸易规则的标志性规范，体现了缔约方倡导的数据自由、反对数据本地化的明显倾向，将国内法标准移植到区域协定公约之中。相比信息自由流动，公开数据要求则更进一步。数据的收集并不代表数据将被使用，而公开政府数据意味着政府依据法律或管制措施收集的原始数据需要进一步转化为公共利益的有效工具。[24]尤其是配合美国2018年发布的《澄清域外合法使用数据法案》(CLOUD法案)保障对本国数据的域外控制能力以及对抗境外数据本地化浪潮[25],美国主导的数字贸易规则已成为缔约国保障自身数据主权、争夺国际数据资源的重要方式。由于经贸协定的“棘轮效应”，美式数字贸易规则也将陆续延伸到签署协定的缔约方予以适用，例如近期欧盟对外经贸协定也开始体现高标准的数字贸易规制要求。

(二)区域板块规制体现不均衡性

物联网与人工智能的普及、新冠肺炎疫情的突发催生数字贸易的进程。历经疫情打击，各服务领域依然领跑的产业仅为计算机服务，带动了远程办公与数字化发展。而美国云计算与数据储存服务仅在2020疫情“元年”就增加了25%。[26]数字贸易离不开数字中介平台，通过数字中介平台可以实现数字购买或支付货物或服务的功能，全球最具有影响力的大数据公司几乎绝大部分发端于美国，这也是美国发起数字贸易规则革新的现实动因。在实施数字贸易战略时，世界主要国家往往利用社会价值观，在数字贸易战略中采取重商主义姿态。[27]这样，北美地区就成为数字贸易规制最为活跃的板块。数据平台显示，市场资本化进程中，美洲、亚太占全球份额高达67%和29%，数字平台落户数量也领跑全球其他地区。[28]

相比美国主导建立数字贸易规则并推广扩张，亚太地区区域内部则进展缓慢，以日本、韩国、新加坡为代表的部分通过对外签订FTA的方式在数字贸易领域追求相对较快的自由化，适用非歧视和市场准入条款。欧盟尽管受到美国主导的数字贸易规则影响，但大部分区域协定仍保持着相对谨慎的数字贸易规制。此外，2019年形成的非洲自贸区(AfCFTA)尽管在执行规范中充分体现了数字技术，但并没有形成具体的数字贸易规则，这表明该区域尚未形成数字贸易规制的意愿。

(三)跨区域合作可能性仍在增加

全球数据流动正在持续增加，尤其是全球互联网流量将在2022年超越截至2016年之前所有流量总和，当前全球数据流动主要集中在北美与欧洲、北美与亚洲之间。数据流动也为数字贸易跨区域合作提供了可能，亚太地区也是当前数字贸易谈判中较为活跃的区域。除了DEPA之外，新加坡与澳大利亚、韩国也进行了数字经济协议谈判。亚太经济合作组织(APEC)早在2017年就通过了《APEC互联网和数字经济路线图》，强调促进亚太经合组织内部数据自由流动，以及促进数字经济相关领域互操作性和监管合作的重要性。[29]2019年达沃斯论坛中，日本首相强调了全球数据治理的必要性，并最终倡导形成了二十国集团(G20)《关于贸易和数字经济的部长声明》(《大阪数字经济宣言》)。区域板块尤其是亚太板块的活跃也将为数字贸易区域合作的拓展提供可能。北美、欧洲以及亚太三大区域在传统贸易优势的基础上也将就数字贸易规则的推广进行尝试。

五、中国参与数字贸易规则实践及应对

在我国已签订的21项FTA中，与韩国、澳大利亚、柬埔寨以及《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)的文本中均包含了电子商务章节[30]，但总体上仍相对谨慎，以促进贸易便利化以及电子商务对话为主要目标。面临数字贸易规则这一经贸领域的最新实践，我国需要及时做出回应，完善相关制度设计安排。

(一)加强数字贸易治理体系设计构建

当前，数字贸易范围扩张趋势已经较为明显。数字技术创造了数字货物或服务中的贸易需求，有观点认为当电子数据在贸易形式中发挥主导作用时，可以认为该贸易形式为数字贸易。[31]同数字贸易的内涵相对应，数字贸易规则正在快速形成阶段，主要经济体之间就数据跨境流动规制的基本方案存在较大差异。我国应当在数字化经贸规则形成的背景下尽快就数字贸易治理体系形成构建方案，维护国内法与国际法对数字贸易规制的相互协调一致，最大限度运用好全球数据要素资源，把握新一轮科技革命变革的机遇。一方面，我国应当坚持数字贸易领域的主权原则的适用。数字贸易中，国家主权原则依然保持着对内的最高绝对和对外的独立排他的特性，这不仅有助于确立数字贸易国际合作的基本原则，也有助于强化国家对数据安全的管理和控制。在不断发展的数字经济中，数据流动可能与商品和服务贸易密切相关；但数据与商品和服务有着显著的差异，跨境数据流动不能等同于跨境服务贸易。另一方面，数字贸易所需的数据流动应当予以恰当支持。数据领域的虚拟性、无界性、开放性等特点，决定了数据主权对传统主权绝对性、不可分性的突破。[32]国际经贸协定中的数字贸易规制将可能对国内政策有影响，如与隐私、国家安全和产业发展有关的政策，部分发展中国家也可能因保护国际贸易中的其他利益而放弃部分跨境数据流动管理权，但这一权衡应当尽可能严格限定于商业数据领域，避免对国家数据主权造成不可估量的冲击。因此，数字贸易治理体系构建应在符合国家总体安全观、强化数据主权的前提下尊重商业领域数据流动的特性。

(二)对接完善数字经济国内立法规范

近年来，我国数据相关立法取得突破进展，以《数据安全法》《网络安全法》《个人信息保护法》《关键信息基础设施安全保护条例》《网络安全审查办法》《国家网络空间安全战略》等规范文件为代表，形成了个人信息保护与国家安全并重的法律保护体系，但是在同数字贸易规制发展的对接方面尚有不足。加快重点领域立法、加强国家安全等重要领域立法、加快数字经济等领域立法步伐[33]是我国完善对接数字经济国内立法规范的主要目标。从当前我国法律规范体系来看，数据相关立法相对注重的是个人信息分类与处理规则、网络安全与处置办法等，《对外贸易法》则相对注重对外贸易秩序、调查与救济等措施，二者之间并没有恰当的“连接点”。数字经济背景下，我国当前应对数字贸易规制的国内立法仍存在空白，无法就数字贸易关切的数据流动与安全建立相对明确的国内法保护体系。在应对数字贸易中可能出现的“数据自由”名义下的境外扩张管辖方面，我国当前《反外国制裁法》主要针对的反制对象是采取歧视性限制措施的个人或组织等主体。除了现行立法就关键信息基础设施运营者处理的信息进行本地化要求外，没有就数字贸易规则相关的规制予以回应。可见，当前我国同数字贸易相关的国内立法仍然相对零散，尚没有在统筹国内国际两个大局的规划下系统开展对相关法律法规的修订和完善。未来，在以贸易规制为主的体系下，我国应及时修订《对外贸易法》，增加有关数字贸易规制的协调与合作机制，同时将数字贸易中的国家安全考量与国内相关立法有效对接，提升数字贸易交易趋势下国内立法“安全阀”的保护功能。

(三)坚持分类数据协调数字贸易规则

数据领域存在的两对概念，即个人数据与敏感数据、商业数据与政府数据，事实上在数字贸易规制中均有所涉及。我国当前国内立法以国家安全为红线就个人数据与敏感数据进行了一定程度的切分，但对商业数据与政府开放数据仍缺乏较为清晰的界定。商业数据实际上包括了生产者与使用者数据，通常通过交易文件或公司内部规定决定。在全球价值链以及数字贸易跨境交易中，对数据的控制以及机密性的保护是确保数字经济竞争优势的核心。政府发起的跨境数据流动也可能取决于影响数据流动的合同规定。政府数据特别是成为国家关键基础设施一部分时，通常比其他数据更敏感。从这个意义上说，目前部分区域协定提出的开放政府数据要求仍属于数字贸易规制中的高水平标准，需要结合缔约国现实国情予以综合判断，对此需要保持谨慎。在区域或国际合作方面，适当共享数据，特别是协调贸易、构建商业数据库或治理平台的方式越来越普遍。在数字贸易方面，未来如果能够通过建立交易标准、交易平台促进分享，可能能够实现一定范围内的数据共享。当然，区域或国际数字贸易平台的建立除了强有力的技术支持，同时也需要克服政治、文化等多元化因素的挑战。数据开放的前提是实现数据细分，数据流动需要依据数据分类采取有差别的监管措施。因此，在未来数字贸易平台的协调与贸易规则的构建中，我国应当把握敏感数据与政府数据两条基本底线，通过协定安排坚持对不同类型的数据建立不同的获取类型及要求，在便利且必要的保障措施下实现数字贸易中的数据分享，以相对灵活的方式协商区域或国际贸易中的数据流动规制。

(四)协同推进区域与多边谈判进展

从我国参与数字贸易规制的实践来看，区域以及多边方式应成为未来推进的主线。在区域经贸协定方面，以渐进的方式推动数字贸易规则的区域改革也是我国在对外签订FTA中的所采取并继续维持的方式。以中国—韩国FTA为例，我国并没有在区域安排中附加超出WTO服务贸易之外的义务，而是引入后续协商条款作为应对。这一渐进自由化的方式可以提供未来的协商空间，有助于分析非歧视原则及其在数字经济中达成各方一致的具体适用规则。[34]我国当前有限的FTA中已经显示出了数字贸易要求的提升，这在RCEP中表现得较为明显。新冠肺炎疫情大流行之后的贸易时代将以贸易复苏和重振为主要目标，在占据多数贸易顺差地位的前提下，我国尚不宜通过盲目推进激进的数字开放来提升贸易政策。尽管对于贸易平台是否是能够解决数据驱动的经济问题的最佳平台仍存在争议[35]，但相比其他领域，贸易规制数据流动的需求更加迫切，也已经成为数字贸易区域与多边规则的实践或协商范畴。

在当前正在进行的WTO电子商务谈判中，如何在数据安全和贸易增长中实现平衡，直接关系我国对数据的国际治理能力和规则话语权。[36]在求同存异的基础上，我国应坚持以多边模式作为探讨数字贸易规制的平台，尤其是在WTO电子商务计划中与较多成员方交换建议，寻求达成更为广泛的共识。[37]WTO作为多边平台，已经形成了调整贸易各领域的核心规则，尽管受到当前争端解决机制危机的影响，WTO体系下形成数字贸易规范仍具有较高的可能性，在这一过程中也可能通过诸边协定、例外条款等弹性规制实现协调。例如，对主权、安全、人权、文化等价值进行综合考量，并兼顾反法律规避及境外执法的需要，[38]可以为协调数字贸易规范框架提供参考。在我国已经向WTO提交的电子商务谈判提案以及签署并生效的RCEP中，我国均提出了对于计算设施使用或位置的开放承诺，即缔约方不得将要求涵盖的人使用该缔约方领土内的计算设施或者将设施位于该缔约方领土之内，作为在该缔约方领土内进行商业行为的条件，但同时提出了实现合法公共政策目标或保护基本安全利益的例外，这也是我国探索经贸协定中数据流动的尝试。未来，我国应注意以渐进式方式协同推进数字贸易的区域或多边规则，协调数据主权与跨境流动、寻求发展中国家贸易政策与数据适度开放的相对平衡，以数字技术创新和治理能力提升共同推动数字贸易发展。

六、结语

数字经济时代国际贸易规制已成为当前区域及多边贸易谈判的核心议题之一。数字贸易标准的制定是引领国际贸易与科技创新融合的重要途径。当前数字贸易规则演进的不均衡性也为未来数字贸易规范的协调与合作提供了可行性。正如习近平总书记所指出的，我国应密切观察、主动作为，开展多边数字治理合作，维护和完善多边数字经济治理机制。我国已经逐步参与数字贸易规则谈判协商，并开始在区域以及多边平台发挥积极作用。未来，我国应当以更加主动的姿态，在统筹国内国际两个大局的背景下，加快数字经济背景下的治理推进、完善对接数字贸易规则的国内法制，更好地平衡促进贸易与数据流动，有序推进区域及多边数字贸易规则的进程。