《政府采购法》与《招标投标法》并存的困境与融合

李德华 杨美琪

一、引言

《政府采购法》与《招标投标法》（以下简称“两法”）并存，系我国公共采购交易领域立法的独创。根据何红锋等学者的考证，对公共采购立法的国家或者地区里，绝大部分仅立有名为《政府采购法》的法律。埃及、科威特两国的相应立法名称直译过来为《公共采购法》，仅从名称看，“公共”的涵义较广，但从其具体条款看，调整范围仍为财政资金，故其本质仍为政府采购立法范畴。

“两法”并存虽有历史背景与出发点等诸多不同，但因其调整对象存在极大交叉，尤其是伴随着投资体制改革进程，国家对公权力行使范围的逐步限缩，“两法”的交叉与矛盾体现得愈发明显。政府采购装饰装修项目的法律适用问题即为此例，因“两法”在招标方式种类及具体内容、采购程序、异议投诉规定不同，在法律适用选择上给理论界和实务界造成很大困扰。

理论界对“两法”并存的现状及解决路径进行了研究，徐焕东（2017）研究表明，在实践中由于“两法”的规定，导致政府采购体系不统一。肖北庚（2010）提出“两法”都属于公共采购的法律范畴，都是以政府采购关系为调整对象。于安（2003）则认为“两法”分离的基础应当是《政府采购法》第二条。姜爱华（2019）也提出制定统一的《公共采购法》，但首先要厘清法律调整的范围。

立法机关也尝试了诸多实践。《招标投标法实施条例》与《政府采购法实施条例》同为国务院制定的行政法规，本被学界寄予厚望实现法制统一，但两个条例分别由不同部门受委托起草，弥合差异的效果并不显著。在部门规章和非法律规范性文件层面，由于更加缺乏统一的立法机关加以引导与约束，致使“两法”的差异更为明显。

二、“两法”并存的历史背景、成因及弊端

（一）“两法”并存的历史背景

“两法”并存的现象有其深刻的历史背景。我国改革开放后，建设工程领域很快成为拉动经济增长的支柱产业。对于体量超大、交易活跃的建设工程，亟须一部法律予以规范交易程序各环节相应主体的法律行为，《招标投标法》应运而生。加之当时我国对投资体制改革的监管并未区分资金性质及设置不同的监管方式，这一主导思想集中体现到投资监管的招标立法上，使得《招标投标法》采取了在正文中以二分法分别设置国有资金和非国有资金的适用条款，而非按照通常立法技术采取附则中“参照”的做法。《政府采购法》则限定于财政资金的使用主体，是从规范政府采购活动视角出发，接轨国际而产生，其立法进程晚于《招标投标法》。

（二）“两法”并存的成因

1.立法指导思想差异化

《招标投标法》以二分法分别对使用国有资金和非国有资金进行采购的项目加以规范，而《政府采购法》则仅限定于对国有资金中的财政性资金加以规范，且对财政性资金的使用主体进一步限定于机关、事业单位、团体组织三类主体。这一根本区别使得“两法”在立法指导思想上体现了重大差别。观察“两法”的第一条可见，除一般性的规范行为、保障权益的立法通例表述，以及“两法”的共性“提高效益”之外，两者的主要差异体现在：《政府采购法》的指导思想侧重于廉政建设，而《招标投标法》的指导思想侧重于项目质量。事实上，这种指导思想的差异源于其立法背景—《政府采购法》所规范资金源于财政，按照公共财政理论和委托代理理论的一般要求，预防与遏制政府这一代理人在采购环节滋生腐败，成为立法的重中之重。而根植于建设工程交易活动背景发展而来的《招标投标法》，则将重心置于服务于工程建设项目自身价值目标的体现。虽然近年来的理论研究与修法实践证明，采取招标投标交易方式对于保证项目质量不具有必然因果关系，但其立法初衷关于服务于工程建设项目自身价值目标的指导思想仍然是可取的。

2.起草部门不同

我国政府加市场的双轮驱动发展模式，决定了受法律调整的社会关系中，政府部门往往牵扯甚深，立法也往往委托政府部门起草。一是政府部门掌握充足的资源，对行业了解较为深刻；二是这些立法往往涉及行政职权划分，若无主要部门的支持和部门间的协调，通过得难度较大。“两法”的起草，也是分别委托国家计委（现为国家发展改革委）与财政部实施。

国家计委的主要职能定位之一是项目投资主管部门，故对采购方式进行监管是其在投资批复环节履行职能的重要抓手。无论是国有资金（含财政性资金）的项目， 还是《政府核准的投资项目目录》内的非国有资金项目，乃至目录外的其他性质资金项目，对于国家计委而言，均享有或强或弱的监管权力，其部门利益涵摄较广，这一点直接体现为《招标投标法》的调整范围较宽。而财政部的职权限定为财政性资金的预算编制和执行等环节，与国家计委的职权重合领域主要表现在政府投资项目上。两者的侧重点不同，驱动着“两法”呈现并存状况，并直接成为加剧分散立法的重要因素之一。

另外，“两法”的法律效力层级虽然相同，但由于“两法”并非基础性法律，均由全国人民代表大会常务委员会而非全国人民代表大会通过。这也是导致经部门协调之后，“两法”差异化得以保留的重要因素之一。

3.立法条件制约

不同的立法条件制约导致“两法”呈现出诸多不同的特点。比如，《世界银行贷款指南》中“招标投标的规定”对《招标投标法》的立法架构影响较大，导致《招标投标法》缺乏公共采购的主流思想，内容也偏向程序性规定。《政府采购法》是为了实现分散政府部门采购权的集中化，将分散采购、尺度不一、程序各异的采购行为通过集中采购目录、集中采购、部门内相对集中等措施整合起来，实现提高效益和反腐倡廉的最终目的。

（三）“两法”并存的弊端

1.立法体系混乱

在经验主义和实践主义的立法导向下，我国采用的政府采购与招标投标并轨的分散立法模式导致政府采购法律规范秩序不够规范。比如，《政府采购法》第四条将“工程”在政府采购行为中予以排除，《招标投标法》第二条却明确涵盖所有在中国境内发生的招标投标活动，但《政府采购法》本不予调整的工程却因《政府采购法实施条例》的颁布而纳入《政府采购法》的调整范畴。招投标法律体系在“两法”并存的困境中补丁愈来愈多，始终无法形成层次分明又互补的法律体系。

2.法律适用困难

“两法”并存产生法律适用困难，集中体现在适用范围与监督机关两方面。因适用范围界限不清，导致监督机关权力的重叠交叉。

第一，在监管对象方面，“两法”有所不同。根据《政府采购法》第二条第二款和第十五条之规定，该法并未将国有企业等市场主体的采购纳入调整范围；《招标投标法》第三条第一款却将国有企业纳入调整范围，如果采购主体不满足《政府采购法》之规定，即便使用财政性资金也不受其调整。《招标投标法》第八条未限定招标人作为专门的规范对象，而是普遍地进一步扩大为所有进行招标投标的单位。

PPP项目的使用者付费模式可以明显体现出上述问题，其回报资金性质非属财政性资金，因此不能纳入《政府采购法》的调整范围。另外，使用者付费模式的PPP项目，若通过公开招标或者邀请招标则适用《招标投标法》，若对于非招标的项目采购，则不能适用《招标投标法》进行规范和调整。当资金性质和是否招标进行合并运用时，便会产生法律适用困难。

第二，在采购对象方面，“两法”关于采购对象范围的处理方式明显不同。首先，《招标投标法》虽然主要条款是以工程以及与工程有关的货物与服务为采购对象，但其在第二条中蕴含着也可以适用于与工程无关的货物和服务。而《政府采购法》由于立法在《招标投标法》之后，加之与国家发展改革委以及各行业主管部委的协调，其第二条和第四条实际上以明文交由《招标投标法》调整的方式，将工程以及与工程有关的货物与服务排除在该法采购对象之外。根据文义解释，《政府采购法》对于工程招标采购的规定是相互矛盾的，但根据目的解释，《政府采购法》第四条的规定是为了“两法”能够更好地衔接，明确凡是涉及招标投标方式的工程，其全部程序、法律责任、监督救济机制等应当全部适用《招标投标法》，当政府投资工程招标采购过程中出现违法行为时，无法适用《政府采购法》进行规制；其次，《政府采购法》虽将招标确定为主要采购方式，却对招标投标的程序性事项规定较为简单，通过招标投标方式采购与工程无关的货物和服务时，不得不依赖于后续部门规章来解决。然而《招标投标法》第二条将所有的招投标活动纳入调整范围，根据文义解释，通过招投标方式采购与工程无关的货物和服务也应当适用《招标投标法》。

仍以PPP项目为例，PPP项目作为一种政府和社会资本合作的模式，其本质是政府在采购社会资本方，大的原则方面符合《政府采购法》的调整范畴。特殊情形下的PPP项目，可以依据《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号文）第九条之规定，不再进行招标，但若进行了公开招标，则仍应适用《招标投标法》。实践中，政府部门在项目采购时都是将工程与非工程采购内容合并进行公开招标，那么与工程无关的设备采购和服务外包能否适用《政府采购法》，存在法律适用困难。

综上，笔者认为，因“两法”存在着适用范围交叉重叠的情况，因此容易引起实践中的法律适用问题。尽管在行政法规、部门规章等层面进行了长时间的协调与博弈，取得了一定效果，但事实证明仍未在根本上解决释义和适用上的冲突，并产生纠纷。

3.学理解释困难

因《招标投标法》将政府采购工程包括在内，根据《立法法》关于法律位阶适用的要求，某种意义上可认为《招标投标法》是《政府采购法》的特别法。当“两法”冲突时，运用《立法法》第八十三条之规定应当优先适用《招标投标法》。若按照新法优于旧法的原则，《政府采购法》应优先适用。但笼统地一刀切将“两法”中的关系比作特别法与一般法、新法与旧法也难以解决法律适用问题，适用《立法法》关于冲突解决的条文进行释明并适用，一概将“两法”中大量的冲突提交全国人民代表大会常务委员会裁决，也是不现实的。

4.监督体制混乱

《招标投标法》实行发展改革部门综合监督为辅、各部门分散监管为主的监督管理体制。《招标投标法》第七条第二款、第三款将对招标投标行为的监管权赋予了行政监督部门，《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发〔2000〕34号）在此基础上又对其进一步细化，体现出了《招标投标法》在监管问题上保持多部门监管的模式。各部门所辖行业特点不同，各地区习惯做法差异化较大，实践要求不同部门、不同地区两个维度根据不同工程建设的特点在职权范围内进行监督管理，缺乏统一的监管机构进行全面监管，容易产生地方保护主义。

由于政府采购是以资金性质来作为立法出发点的，将工程招标排除在外，财政部门作为财政资金的预算编制与执行情况监督的部门，当然成为《政府采购法》明确的监督管理部门。其他有关部门与财政部门履行职责也相对清晰，争议不大。但在一些敏感领域，仍存在工程货物服务由于适用范围之间的重叠与交叉，从而引起监管权的归属不明确问题。

总之，在“两法”不同的监管体系下，呈现出监管任务和要求各有侧重，监管机构重叠，职责交叉，招标投标的各个过程分散在不同部门监管的特点。

5.救济机制差异化大

“两法”在救济事由方面的差异化较大，且对提出质疑（异议）的前提要求不同。《政府采购法》明确权益受到损害才是供应商提出质疑的前提条件；而《招标投标法》及《招标投标法实施条例》却规定异议的前提是投标人或者利害关系人认为招投标活动违反法律规定，并不依赖于权益受损害的界定。招投标领域的救济理由更加宽松，但招投标活动相较于政府采购活动在交易过程中更加公平公正。《政府采购法》规范的是财政资金，应当设置更严格周密的救济制度才符合其特殊性。

“两法”在救济主体方面的规定不够健全。《政府采购法》第十三条和第五十五条明确政府采购活动由各级财政部门监管。《招标投标法》第七条第二、三款规定招投标活动由有关行政监督部门负责监督查处，国务院虽然根据部门特点及领域细分具体职权，但未明确规定监督部门。《招标投标法实施条例》第四条赋予发展改革部门对招投标活动管理的权力。“两法”对救济机制的规定造成了重合交叉，当政府采购工程的招投标活动出现问题时，供应商应当向财政部门投诉还是向发展改革部门投诉？当救济范围交叉时，两个部门如何协调进行操作？综上，“两法”救济规定的不明确导致了救济机制不健全的现状。

三、“两法”并存下的规则差异

（一）“两法”采购模式差异

《政府采购法》明确政府采购行为实行集中采购和分散采购相结合的模式，针对不同情形采用不同模式。符合分散采购条件的，既可以自己实施，也可以委托集中采购机构实施。该法又进一步细化了对有特殊要求且属于集中采购目录的通用项目的具体采购模式，即部门集中采购和自行采购。《政府采购法实施条例》第四条以集中采购目录作为划分标准，将未列入集中采购目录但又在限额标准以上的项目适用分散采购。《招标投标法》采取的是以项目为单位的分散采购模式，未涉及集中采购模式，同时招标人有权在一定条件下选择是否委托招标代理机构进行招标投标活动。结合“两法”现有的法律规定，二者在采购组织模式的选择上有较大差异。

在代理机构性质方面，“两法”有显著的差别。《政府采购法》第十六条和第七十一条不仅将代理机构定性为非营利事业法人，而且对集中采购机构的权利作出了保护。《招标投标法》第十三条将招标代理机构定义为社会中介组织，第十四条又要求代理机构必须具有独立性。

“两法”关于采购组织模式及其对应代理机构之间的差异，体现了国家治理理念要求。需要采取招标投标的政府采购体量较大，且资金性质有特殊要求，若适用《招标投标法》，招标代理机构只能是社会中介机构，大额的财政性资金将会流入营利性代理机构手中，反而违背了政府采购项目的初衷，也使得采购代理过程缺乏有效监管和控制。

（二）“两法”采购方式差异

“两法”的采购方式共存在三个方面的差异。首先，《政府采购法》规定了六种采购方式，而《招标投标法》只规定了两种采购方式，即公开招标和邀请招标；其次，“两法”对字面含义相同的公开招标和邀请招标，进行了不同的具体法律设置；再次，“两法”对公开招标和邀请招标所涉及的采购程序和要求不同。综上，“两法”从实然的角度被人为割裂了采购方式的统一性，具体分析如下：

“两法”关于公开招标的差异主要体现在以下三方面：第一，《政府采购法》明文规定了政府采购的主要采购方式是公开招标，并在下位法中最能体现采购方式程序性要求的规章《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中，主要针对公开招标设置了相应条款，邀请招标明显居于从属地位。《招标投标法》虽事实上也以公开招标为原则，但未明文予以规定。第二，“两法”对于采用非公开招标方式的，批准的部门不同，《政府采购法》第二十七条要求特殊情况需要采取公开招标以外的采购方式的，必须要通过财政部门的审批才可实施，而《招标投标法》及《招标投标法实施条例》对不招标的审批权限设置呈现出多部门和复杂性的特点。第三，公开招标在“两法”中的适用程序也存在差异，例如，同为采取资格预审方式的公开招标，《政府采购法》及《政府采购法实施条例》中规定了相应程序（见图1），相比较来看，《招标投标法》及《招标投标法实施条例》规定的程序中没有“编制采购需求”和“公示采购需求并征求相关意见”的规定。在招标代理机构编制招标文件方面，《招标投标法》第十九条仅将编制正确合理的招标文件作为招标人的主体责任，并未有《政府采购法》中的四项要求。可见“两法”基于功能目的明显不同而使得采购程序也有明显不同。对于采购需求是否公示而言，《政府采购法》明确规定对于政府提供的公共服务项目不仅需要公开采购信息，还需要将采购需求公示到指定的媒体上征求社会公众的意见，而《招标投标法》未对公示制度加以规定。

图1：《政府采购法》及《政府采购法实施条例》资格预审程序图

“两法”关于邀请招标的差异主要体现在适用前提和采购程序两方面。首先，适用前提方面，《招标投标法》及其下位法呈现了复杂的特点。《招标投标法》最早是以项目的重要程度来界定是否可以适用邀请招标采购方式的，即仅适用于国家和省级重点项目。但在其下位法中，是以存在某种具体情形为适用标准，如因技术复杂、有特殊要求、受自然环境限制或者公开招标费用过大等不适合公开招标的。《政府采购法》关于邀请招标的适用前提相对稳定，将邀请招标方式限定于货物和服务。其次，采购程序要求方面，《政府采购法》第三十四条要求采购人应当随机选择符合相应资质的供应商并发出邀请。而《招标投标法》第十七条并未明确说明通过随机方式选择，将承担能力和资信状况作为衡量是否发出邀请的标准。综合“两法”对比，《招标投标法》对于供应商的选择赋予了招标人更多的自主权。

“两法”在应然角度应当具有一致性，对于招标方式的种类也应当具有一致性，才能避免法律适用的困境，然而实然状态下，在符合不招标条件时，采购人并无明确依据自行实施非招标采购方式，仅依法理或依据《政府采购法实施条例》所做补丁，无法满足实践需要。

于安（2020）提出，政府采购改变为绩效导向，强调结果的约束性，在绩效导向的大趋势面前，统一“两法”关于采购方式的规定是必要的，不仅要统一采购方式的种类，同时要对同一采购方式规定相同的采购程序，达到立法的一致性。

（三）“两法”监督体制差异

“两法”本身存在着监管体系不清的问题，易产生寻租现象。供应商之间的不正当竞争极易扰乱市场秩序，容易演变成恶性的贿赂竞争而非质量、价格等要素竞争，丧失政府采购和招标投标的功能和设置初衷。“两法”在监督体制方面存在着较大的差异，主要体现在监督检查机制、监督主体两方面。而此种差异，会导致三种问题的产生：第一，由于“两法”在适用范围中存在交叉现象，需实施监督活动时会发生权责不清、互相推诿的情况；第二，“两法”的监管模式割裂了财政支出监管的统一性和协调性；第三，将监管的重心环节集中在采购方式和采购程序上，会导致监管疏漏、监管错位、监管缺位等问题，影响监管效果。

首先，监督机制方面，《政府采购法》第七章进行了专章规定，包括但不限于集中采购监督模式、监管主体、监督对象、监督职权、监督内容、对采购人的监督制度等方面。《政府采购法实施条例》又对采购过程监管进行了较为详尽的规定，而《招标投标法》却对监督的规定过于原则化，例如第七条之规定。《招标投标法实施条例》规定由发展改革部门负责招投标过程的指导和协调工作，财政部门监督预算执行等，其配套法规中也对评审专家、集采机构、供应商等领域的监管进行了规定，但相对来说仍偏简单。

其次，监督主体方面，“两法”对于监督主体的规定也能看出有明显的差异。《政府采购法》中的政府采购监督主体主要包括财政部门、其他有关部门、集中采购机构、供应商及社会主体。《招标投标法》将监督主体限定为发展改革、工业和信息化、财政、监察等部门。

政府采购领域立法中，《政府采购法》第十三条第一款之规定确立了各级财政部门对政府采购监管的主导地位和职责，《政府采购法实施条例》第六十四条赋予了财政部门的查阅复制权力；同时，《政府采购法》第十三条第二款、第六十八条和第六十九条从主体上进行了确定，明确了其他有关部门的监督职权，形成了行政监督部门、审计机关、监察机关的监督体系。

《招标投标法》第七条、《招标投标法实施条例》第四条对监督权作了进一步规定，由国务院发展改革部门负责对国家重大项目的工程招投标活动进行监管，将监督权按照职责划分给国务院工业和信息化部、住房城乡建设部等部委。与此同时，《招标投标法实施条例》第四条又将需要进行招标投标程序的政府采购工程项目的监督权赋予财政部门，但此监督权限仅限于该项目的政府采购政策执行情况范围，而非对其全过程进行监督。

四、“两法”融合的理论基础

“两法”融合的理论前提和基础便是价值的同向，虽然“两法”存在交叉和差异，但是其依据、机制和理由均是有所联系的，具体体现在以下两方面：

其一，“两法”的属性具有共同性。虽然“两法”不存在法律之间的明确从属关系，但“两法”均有采购的基本内容，均具有公共采购属性。《政府采购法》因其资金来源的特殊性又具有极强的公共性质和公益性质，而《招标投标法》涉及到的必须招标的项目也体现着公益性质和公共职能。《政府采购法》的第三章、第四章、第二十二条、第五条在确立竞争必要性的同时又排除了竞争的自发性，体现了利用市场和政府管制的有机结合，《政府采购法》表现出明显的调控性，而《招标投标法》的交易法属性使其以促进充分竞争为己任。

其二，“两法”的立法宗旨和立法目的具有一致性和共通性。如前文所述，“两法”均是为了规范公共采购行为和市场秩序，同时促进交易公平的实现，保障国家和社会公共利益不受侵犯而设立。通过比较“两法”关于立法宗旨及立法目的之规定，“两法”从本质上具有价值的同向性，因此，也成为“两法”融合的基点和出发点。“两法”融合观点提出的依据不仅是“两法”价值同向性，还基于目前的法律体系无法解决交叉和重合问题的立法现状，以及对境外立法的借鉴。联合国《公共采购示范法》或其他国家《公共采购法》等均应成为我国“两法”融合思路的借鉴范本。

五、“两法”融合的路径与措施

鉴于“两法”的立法宗旨和目的具有一致性，且均属于公共采购法范畴，多数条款也为缔约规则。因此，“两法”具有共同的理论基础和法律基础，可以将“两法”进行合并，制定一部统一的《公共采购法》。

（一）“两法”合一的逻辑基础

第一，“两法”关于采购方式的选择之规定存在逻辑问题。对于政府采购工程而言，当享有采购方式选择权的采购人选择不招标时，应适用《政府采购法》；但是当采购人决定对项目以招标的方式进行采购时，将受到《招标投标法》第二条的调整。既然采购人有权选择是否使用招标采购方式，则其也有权选择具体的操作。对于非强制招标的项目，法律不会对其具体程序步骤进行干涉。因此，若采购人有权选择是否招标却无权选择具体的流程操作，明显逻辑不通。

第二，《招标投标法》无法单独保证项目质量，其主要是通过资格预审或资格后审环节控制项目质量。采购人依据《招标投标法》组建评审小组后，对企业财务资金、资质、施工经验等进行初步评审，在资格预审环节筛选出潜在投标人，再通过开标评审，最终确定中标人的过程主要是竞价的过程，根据“物有所值”原则和招标文件的刚性需求，投标人具备保障与投标价格相对应的工程质量的资格前提，便是通过资格预审或者后审这一环节，功能有限，而中标人履行合同作为质量控制的关键环节却不受《招标投标法》的调整。因此，《招标投标法》无法单独实现保证项目最终质量的目的。当投标人中标后，合同的签订和履行是决定项目质量的重要环节。根据法律经济学中的成本收益分析，中标人的本质是营利组织，通过招投标过程中标的工程一般都采用固定价格，很少采用暂估价形式签订承包合同。因此，当收益固定时，中标人不可能为了超出招标文件要求的项目质量而提高成本。招标人应建立严格的合同管理和内部监督规则，确保合同全面及时履行，而不是单纯寄希望于在这一合同订立阶段来保证项目的质量。《招标投标法》的立法目的和宗旨是保证项目质量，但事实证明该法无法单独实现质量的保证。

第三，“补正”无法解决“两法”的冲突问题。“两法”的《实施条例》对采用招标方式采购的政府采购工程的法律适用做了衔接和补正，厘清了“两法”之间的界限，同时在一定程度上解决了监督管理权之间的冲突。但事实上，靠制定《实施条例》来解决法律之间的不明确问题是一种立法技巧，但不能以此为由忽视上位法体系不足的前提条件。基于不足的立法体系，只会进一步加深和固化原有的不协调，不断增加新问题新冲突，只有重构才是解决根本问题的路径。

（二）“两法”合一的优点

第一，有利于实现公共采购目的。“两法”从应然角度来说均属于公共采购法范畴，同样具有维护国家利益和社会公共利益的功能，并且均通过规范交易行为实现维护市场秩序的目的。“两法”合一，有利于实现保护国家利益和社会公共利益的目标，形成完善的政府采购规则，避免因不同资金性质、不同采购标的物种类而导致适用困境。

第二，有利于缓解部门利益驱动问题。“两法”并存之所以引起调整范围和监管权冲突的重要原因之一是部门主导立法模式。“两法”起草部门分别是国家计委和财政部，如果“两法”并存且不断补正，那么两个职能部门依然会产生不断的“利益冲突”。只有彻底打破“两法”并存的现状，将部门在立法中的作用限定为参与、建议而非主导、驱动，方有望从根本上解决部门利益驱动带来的弊端。

第三，有利于早日加入世贸组织《政府采购协议》（Government Procurement Agreement，以下简称GPA）。GPA要求统一开放的国内市场，必须保证有统一的调整规则。“两法”合并的同时，也可借鉴国外先进立法经验，结合GPA的相关要求，前瞻性地将需要统一的地方直接改进，既便于未来顺利加入GPA，又可彻底解决国内“两法”冲突问题。

（三）“两法”合一的困境

现行立法体制和管理体制对“两法”合一构成较大阻碍，短期内“两法”合一不具备现实基础条件，因此“两法”在合并时会遇到以下困境：

第一，修法进展与方向的制约。《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第三条对必须招标的项目进行了限定，而部分国有企业已纳入了第六份和第七份GPA出价清单中。《政府采购法（修订草案公开征求意见稿）》第二条也将适用范围扩大至“使用其他公共资源；其他的采购实体”。综合“两法”的修订草案及GPA出价清单，可初步判断，未来“两法”的调整对象重合度将进一步扩大，加剧法律适用困难。

第二，《招标投标法》设立初衷之一是调整建设工程领域的招投标行为，由于建设工程招标的项目在国民经济实践中占据很大比重，因此，《招标投标法》的废除或者合并道阻且长。

第三，部门立法体制在立法活动中占据主导地位，如何从顶层设计入手彻底扭转立法体制和思维，避免部门利益驱动带来的分散立法、重叠交叉问题尚有障碍。

（四）“两法”合一的具体措施

1.“两法”合并，统一立法

截至目前，“两法”均处于修订状态，可遵循国际惯例考虑将“两法”合并。诚如何红锋（2007）指出，解决“两法”问题的主要途径为：“废除《招标投标法》，将《招标投标法》的主要内容作为《政府采购法》的组成部分”，将需要招投标的政府采购工程项目融入《政府采购法》。

2.扭转部门立法体制，转向立法博弈模式

扭转部门立法模式转向立法博弈模式，将行政机关在我国立法体制中的地位回归于法案提请权，严格限制立法机关授予其草案起草权的情形。在立法博弈模式下行政部门享有参与权而非主导权，行政部门可以根据自身职能特点和经验建言献策，做到宪法框架内的权力协同。

3.制定统一的市场交易规则

我国经济体制改革中，政府与市场的边界问题始终是难题，如何明确政府监管和市场自由调节的界限，坚持“放管服”原则，公正监管，促进公平竞争是立法需考虑的重点。“两法”属于市场交易规则，均有调整市场资源配置的作用。“两法”合一后，针对同一对象存在多种规则调整的问题，可建立统一的市场规则、确立统一的部门职权。

4.整合监管权

“两法”融合的过程，也是法律整合政府行政监督管理部门权力的过程。从整合适用范围入手，进而确定我国各行业行政部门对各地区公共采购的行业与分级监督管理的模式，监管统一性和协调性将监管力度集中于采购方式和程序上，减少监管疏漏。

5.以共享采购平台促进“两法”融合

我国各地建立了公共资源交易中心，基于“两法”适用范围、适用程序、监督机构等方面的大同小异，可将分属不同板块的政府采购与招标投标业务在管理和技术层面率先整合共享统一的平台，成为短期内可实现的目标。在此实操层面短期目标实现的基础上，“两法”融合的进程将更为顺利。