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我国政府采购纠纷解决机制:现状、问题与重塑
——从241份信息公告谈起

2022-02-05杨海静周浩然

公共财政研究 2022年1期
关键词:救济纠纷供应商

杨海静 周浩然

政府采购合同须采用法定方式缔结。以招标采购方式为例,包括了从采购需求制定、招标公告、投标、开标、评标、定标、合同缔结、合同履行、合同评价等一系列相互联系的规定路径,涉及采购人、采购代理机构(如有)、潜在供应商、中标供应商、行政监督机构等多个主体,存在民事、行政多种性质的法律关系。其纠纷类型也因阶段、主体、内容而性质不同,样态各异。广义的政府采购纠纷既包括合同缔结阶段的纠纷,也包括合同履行阶段的纠纷;狭义的政府采购纠纷仅指前者,本文如无特殊说明仅在狭义范畴上展开讨论。

一、文献综述

投诉处理是政府采购纠纷解决的核心制度之一,其性质不明会直接导致配套措施不完善、与行政处罚及行政裁决界限不清等问题。李欣和陈根强(2009)认为合同缔结阶段的政府采购纠纷本质上属于民事纠纷,投诉处理符合行政裁决的特点。李咸武(2014)则指出,合同缔结阶段的政府采购争议属于行政争议,政府采购中的投诉处理是行政机关依职权所实施的解决行政争议的一种具体行政行为,不符合行政裁决解决民事纠纷的基本性质。吴华(2020)认为《招标投标法》体系中的投诉处理是行政监督检查或行政处罚,而政府采购中的投诉处理则是行政裁决。现行政府采购法律未对投诉处理性质作出明确规定,理论界和实务界仍存有争议。

投诉提出是投诉处理的启动端,投诉处理的性质取决于投诉行为的法律性质。王丛虎(2017)从制度内核和功能角度,指出投诉具有内部监督和权利保障的双重性质;朱中一(2018)指出,投诉制度的基本功能是权利救济,不包括监督。但尚未有学者从投诉自身构成角度讨论投诉行为的性质。

政府采购纠纷化解机制需要遵循多元原则。于安(2020)指出,政府采购争议处理的制度设计可分为询问、质疑、投诉、约谈、调解、裁决、简易程序、电子平台、仲裁、诉讼十个方面,并引入行政裁决机制,完善行政裁决配套程序。龙飞(2015)认为,诉讼外纠纷解决力量是构建多元化纠纷解决机制的社会基础。王柱国和崔英楠(2021)提出纠纷多元化解机制是我国 “枫桥经验”在新时代的发展和创新。

在行政裁决的试点改革下,对于行政裁决不服的救济,闫志开等(2021)认为,当事人对行政裁决这一具体行政行为有权申请行政复议。成协中(2021)指出对行政裁决无行政复议的必要,诉讼应为其唯一救济手段。王周欢(2020)认为对行政裁决不服的,既可提起行政诉讼,也可提起民事诉讼。

行政调解是非诉纠纷解决方式之一。黄民锦(2012)提出应健全政府采购行政调解机制,王聪(2021)指出要完善行政调解运作程序,建立行政裁决与行政调解的衔接,并提高行政调解的法律效力。

高效和独立是对政府采购纠纷解决时限和机构的要求。何红锋和张璐(2005)认为,提高纠纷解决效率应简化救济程序,缩短审查时限。李德华和李帅(2019)从优化政采营商环境角度,通过分析现行政府采购纠纷解决的时间、费用,提出应提高非诉讼纠纷解决程序的效率。曹胜亮等(2009)提出纠纷解决机构应具有独立性,不受外来主体因素的干扰。宋军(2018)认为应设置专门、独立的政府采购行政裁决机制。

质疑前置制度的设计是否高效,学界可谓褒贬不一。黄正华(2016)认为“质疑—投诉”的特定顺序考虑了不同制度的区别功能,有利于提高采购效率。成协中(2020)也认为应维持现有“质疑—投诉”设计。而王旭(2013)则以世贸组织《政府采购协议》(Government Procurement Agreement,以下简称GPA)的规定为出发点,指出质疑制度有悖法理,限制了投诉权的实施。基于成本考虑,张泽明(2021)建议取消质疑前置程序。

实现政府采购纠纷解决的电子化是对高效原则的响应,但学界对此鲜有探讨。现有著述大多着重于论证政府采购过程的电子化,如姚明明等(2021)分析了政府采购电子化趋势,提出了相应建议;张晓丹等(2020)明确了电子化在政府采购监管中的作用。少数学者对在线纠纷解决方面进行了讨论,如程琥(2016)论述了ODR(Online Dispute Resolution,即在线争议解决模式)与我国矛盾纠纷多元化解机制的衔接,胡晓霞(2017)提出要从立法上明确在线纠纷解决机制的地位。

构建多元纠纷解决机制,还应坚持司法最终原则。王雪梅(2001)从行政最终裁决的弊端角度论述了司法最终原则。季金华(2013)从文化理念层面强调司法最终解决对树立司法权威的重要性。王柱国等(2021)认为司法最终原则方能引导正义的完全实现。

二、我国政府采购纠纷处理现状

政府采购现行法律体系依据纠纷的发生时间,以合同缔结为分界点,设置了两种不同的权利救济路径。合同签订阶段,除民事救济途径外,建立了质疑—投诉—行政复议/行政诉讼的链条式救济路径,合同履行阶段的纠纷则导入民事救济体系。本文整理了2021年财政部官网发布的241份政府采购信息公告,以求“察一叶见森林”,从点见面,了解我国政府采购纠纷解决样态。

(一)纠纷内容和类型

241份政府采购信息公告可见,政府采购在合同缔结阶段从内容上大致可归纳为以下八种纠纷类型:第一,采购文件不符合法律规定;第二,公告发布未遵循法定程序,公告内容不完整不充分;第三,评审委员会评审不公正、不规范;第四,中标或成交产品不符合采购文件指标要求;第五,中标或成交供应商不具备相应资格;第六,供应商有提供虚假材料谋取中标、串标等行为;第七,代理机构未完全履行其必要的告知义务;第八,废标理由不符合法律规定等。

(二)纠纷处理方式

在241份信息公告中,51份是财政部在处理投诉或进行监督检查过程中对违法当事人进行行政处罚的决定书,有9份是针对举报人提出的举报事项作出的处理决定,2份是针对采购人的反映事项作出的处理决定,其余179份是对投诉人不服质疑结果作出的投诉处理决定。我国政府采购领域已经形成了集质疑、投诉、举报、监督检查、处罚于一体的非诉讼纠纷处理机制,监督检查部门能够在处理投诉中及时发现和制裁违法行为,有效行使行政监督职能,如第1370号《投诉处理决定书》认定某供应商提供虚假业绩,第1392号《行政处罚决定书》随即就该违法违规事项作出了罚款、列入不良行为记录名单、一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。从投诉主体看,绝大部分投诉都是未成交或未中标供应商对采购人或采购代理机构作出的质疑答复不满意而提出的。

值得一提的是,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》(以下简称《意见》)明确指出,“行政裁决主要适用于对以下特定民事纠纷的处理,包括政府采购纠纷”,“重点做好自然资源权属争议、政府采购活动争议等方面的行政裁决工作”。行政裁决因其主体的行政性、裁决对象的特定性等特点,具有及时、专业、高效的优势。《意见》旨在发挥行政裁决制度对于化解民事纠纷的“分流阀”作用。

2020年1月,深圳市财政局、上海市财政局和内蒙古自治区财政厅被财政部确定为政府采购行政裁决改革示范点。深圳市财政局出台了《深圳市财政局政府采购行政裁决规程》,并率先在行政裁决中引入行政调解制度,作出了全国首例《政府采购调解协议书》。内蒙古自治区财政厅建立了政府采购行政裁决内控制度,制定了行政裁决管理办法,成立了全国首家政府采购行政裁决机构(昝妍,2021)。

(三)纠纷处理结果

《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令〔2018〕第94号)(以下简称“94号令”)第29条和第31条是政府采购监管部门对投诉作出具体处理决定的依据。在179份投诉处理决定中,101份为驳回决定,23份认定投诉事项成立,55份作出了部分支持、部分驳回的决定。

在101份驳回决定中,80份以缺乏事实依据驳回,17份被认定部分事项缺乏事实依据、部分为无效投诉事项而驳回,2份以投诉事项不成立驳回,2份以投诉事项不符合法定受理条件而驳回。在23份认定投诉事项成立的决定中,19份在认定“投诉事项成立”的基础上,作出了“限期改正”“中标结果无效”“重新开展采购活动”等处理决定,如1310号认定“投诉事项成立,项目第二、三标段中标结果无效,责令重新开展采购活动”。4份仅认定“投诉事项成立”,未作出其他处理决定。

在55份部分支持投诉事项成立的决定中,3份作出了投诉事项成立,但投诉事项“不影响采购结果”,故仅认定“投诉事项成立”“确认采购活动违法”,但“继续开展采购”,如第1314号认定“代理机构第一次发布的成交公告内容不全”成立,但未对采购结果产生影响;第1407号认定“投诉事项4、11成立但不影响采购结果,本项目继续开展采购活动”。10份未确定中标或成交供应商,责令重新采购并限期改正违法行为,如第1441号认定“责令采购人重新开展采购活动,并责令采购人、代理机构就未依法编制招标文件等问题限期改正”。2份因已确定中标或成交供应商,确定中标结果无效,并责令重新开展采购活动,如第1465号认定“本项目第三包中标结果无效,责令采购人重新开展采购活动”。3份投诉处理决定“因采购合同已经履行”,仅“确认采购活动违法”,未要求撤销合同,如第1246号认定“中标产品不满足招标文件相关技术指标要求,被投诉人涉嫌提供虚假材料谋取中标”,再如第1305号认定“代理机构认定投诉人未通过资格性审查错误”,仅确认其违法性。

三、我国现行政府采购纠纷解决机制存在的问题

(一)投诉处理决定法律性质不明

《政府采购法》第58条规定,投诉人对投诉处理决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼,但并未对投诉处理本身的性质作出明确界定。如前文文献综述可见,理论界对此各执所见。信息公告可见,投诉处理决定的内容,首先包含对违法违规行为的认定,同时也包含中标无效、撤销合同等影响合同双方权利义务的裁判,还包括“责令重新开展采购活动”“限期改正”等行政命令。

随着行政裁决在政府采购领域的试点,立法用语的不规范导致其性质愈加模糊,也带来了以下问题:第一,由于缺乏立法明确和配套制度,行政裁决的“准司法性”大为降低,被确认为一种具体行政行为,纳入了行政复议/行政诉讼的救济框架,增加了行政处理环节。如前所述,深圳市作出的行政裁决决定,当事人对结果不满的,既可以申请行政复议,也可申请行政诉讼。这不仅导致纠纷解决程序更加繁琐,也使得行政裁决部门处于被“裁决”的地位。第二,行政裁决和行政处罚的界限不明。观察可见,现有行政裁决决定书小心地避开行政处罚和类行政处罚的处理。但随着《行政处罚法》对行政处罚类型的扩张,此前很多行政管理措施如通报批评、市场禁入等均被列入行政处罚范围内,需要遵循严格的法定程序。第三,依据“94号令”第23条规定,财政部门对处理投诉事项有调查取证权和组织质证权,其也可根据法律、法规规定或者职责权限,委托相关单位或者第三方开展调查取证、检验、检测、鉴定。但相关调查权的具体范围、调查方法、程序设置等内容缺乏明确规定。这都需要首先界定投诉处理决定的法律性质,进而确立对其进行规范的法律框架和原则。

(二)无效投诉处理缺乏法律依据

如上文统计数据所示,17份投诉因被定性为“无效投诉”而被投诉处理机关驳回,但《政府采购法》《政府采购法实施条例》及“94号令”并未对无效投诉作出规定。目前规定有“无效投诉”的为《关于加强政府采购供应商投诉受理审查工作的通知》(财库〔2007〕1号)。该《通知》将不符合受理条件的投诉列为“无效投诉”,包括主体不适格、未经法定程序、超过法定期限、未采用法定方式等。该《通知》属于部门规范性文件,其效力位阶不足以构成处理依据。

关于投诉的法律性质,有观点从制度本身出发,认为投诉处理是政府采购的内部监督行为(王从虎,2017),本质是供应商的权利救济手段(朱中一,2018)。从构成要件分析,投诉应属于法律行为,系投诉人以意思表示为要素,遵循“94号令”第三章的实体和程序规定,向相应财政部门主张维护自身权益,以发生法律效力的行为。依据“94号令”第7条、18—20条之规定,投诉应满足主体(包括投诉人、被投诉人和受理主体)适格、内容合法、程序正当的条件,若不符合三要件,则可能会被财政部门驳回。

(三)质疑前置导致效率损失

《政府采购法》第52条规定,供应商认为“采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的”,可以在法定期限内,以书面形式向采购人提出质疑。2020年12月,财政部发布《政府采购法(修订)》(征求意见稿),在“中标、成果结果”后,又增加了“入围结果使自己的权益受到损害的”情形。依照《政府采购法》第55条之规定,质疑供应商只有对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,才可以向同级政府采购监督管理部门投诉,即质疑是投诉的前置程序。

该前置制度旨在鼓励当事人通过私立救济解决纠纷。实践表明,越靠近纠纷发生主体,其解决成本越低。质疑前置制度下,一方面,由供应商向采购人或采购代理机构预警,提示其及时发现问题,纠正错误,具有路线短、效率高的特点,可称为成本最低的纠纷解决方式;另一方面,也增加了纠纷解决环节,对最终走向诉讼的纠纷来说,变相延长了当事人提起诉讼的时间,有限制当事人诉权之嫌疑。

(四)投诉处理缺乏中立性和专业性

作出投诉处理决定的是“同级政府采购监督管理部门”,虽然作为“监督管理部门”的财政部门与采购部门实现了职能分离,但天然的亲缘关系使其缺乏足够的独立性而无法完全中立。另外,纠纷的裁判处理需要足够的专业人员,既熟悉政府采购法律体系,又熟悉行政裁决、复议、诉讼等程序,理解实体和程序尤其是程序对于当事人权利保护的重大意义。这就需要纠纷解决部门同时具有专业性。实践中,处理采购纠纷的工作人员本质上仍属于行政人员,有法律专业背景的人员也非多数,且往往身兼数职,人员数量缺乏,结构配置不合理。

(五)零成本诱发恶意启动救济程序

与民事诉讼和民商事仲裁按照诉争金额的一定比例收取诉讼或仲裁费用不同,质疑—投诉—行政复议/行政诉讼的纠纷解决机制,除行政诉讼案件有可忽略不计的诉讼费用外,可谓零成本,这就容易诱发供应商随意启动纠纷解决程序。部分供应商甚至明知采购文件或采购程序可能存在违法违规情形,但并不急于质疑或投诉,而是等到中标人确定非自己时方启动质疑投诉程序。恶意质疑和投诉无疑造成了监管资源的极大浪费。

依据“94号令”第37条,投诉人在全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的,会被列入不良行为记录名单,构成虚假、恶意投诉的,还会被禁止1—3年内参加政府采购活动。此规定意在威慑,但依本文前述统计数据,驳回决定数量占绝对比重,从一个侧面反映了其威慑作用在实践中不甚明显。

(六)行政裁决试点尚未深入

随着《意见》的颁布,我国政府采购领域自2020年始试行行政裁决制度,但相关试点目前尚停留在起步阶段。深圳市财政局作出的深财书〔2020〕170号、深财书〔2020〕184号、深财书〔2020〕232号等文书的当事人名称由“投诉人”更为“申请人”、由“被投诉人”变更为“被申请人”,但行政裁决决定书的实体内容与投诉处理决定并无显著不同。上海、内蒙古等试点地区的政府采购纠纷解决机构、人员、经费、程序与现行投诉处理制度均无变化,相关改革仍缺乏实质性进展。

四、政府采购纠纷解决机制应遵循的原则

(一)多元原则

在全面构建“全民共建共享”的社会治理格局下,打造集和解、调解、行政、司法于一体、自力和公力救济相结合的多元化政府采购纠纷解决机制,是健全民事利益和保护优化营商环境的应有之义。

磋商是纠纷解决的软性方式。GPA第18条第2项规定,若供应商提出申诉(challenge),采购实体参加方应当鼓励采购实体和供应商通过协商解决申诉的问题,第20条第1项规定各参加实体对于影响采购协议实现的行为应该进行充分的磋商。依据英国《公共工程合同规则》中第31. 5条,只有在承包商告知采购人已违反义务,并告知其准备提起诉讼的意向,才能提起控诉程序。

调解为纠纷解决提供了更多可能性。美国创造了早期中立评估制度,评估员依据当事人的陈述、证据出具中立评估报告,以减少当事人之间的对抗情绪,引导当事人选择和解或调解。此外,美国联邦法院还大规模推广法院附设ADR(Alternative Dispute Resolution,即非诉讼争议解决机制);日本法院建立了专门的调停委员会,作为法院的附设机构,并聘任有资质和见识的专家为调停委员,以确保低成本解决纠纷(龙飞,2015)。极具东方生命力的调解制度在我国的发展可谓源远流长,从西周设“调人”掌司调解事务到明代“里老”在“申明亭”调解民间纠纷,再到现代的“枫桥经验”,秉持“和合”的价值理念,有效化解了社会矛盾。

司法解决具有终局性,但司法资源却是有限的。多元的纠纷解决途径可以分流案件,减轻司法机关的压力。信访法治化改革的经验可见,社会、行政、司法多管齐下积极应对,能够多元化解有效减震。多元是构建政府采购纠纷解决机制应遵循的首要原则。

(二)高效原则

时间和质量是判断政府采购纠纷解决效果的重要因素。《优化营商环境条例》第13条从保护市场主体、优化营商环境角度对政府采购监管提出了要求。世界银行营商环境指标体系中,二级指标纠纷解决时限前沿水平为120天,这从时间上为政府采购纠纷解决提出了更高的效率要求。资源的管理需要技能,专业化的管理可以产生很大的收益(Yoram Barzel等,2004)。专业的救济可增加结果的可接受性,是高质量解纷的充分条件。高效的政府采购纠纷解决机制能够保证当事人权利尽快得到救济,促进政府采购活动的良性运转。

就目前政府采购缔约阶段的纠纷解决时间来看,依据《政府采购法》的时限要求,从供应商质疑—采购人书面答复,再从供应商投诉—采购人作出处理决定,以供应商及时质疑、投诉计,其收到投诉处理结果最长可能达到37个工作日。如沿着行政复议—行政诉讼的路径继续,供应商收到最终裁判的时间为9个月,最长可达到12个月。纵使纠纷解决方式费用低廉,但耗费时间长,加之前述专业性缺乏,亦难称之高效。

(三)独立原则

公正有效的纠纷解决机制要求纠纷解决机构具有独立性(曹胜亮和刘权,2009)。GPA第18条第4项、第5项规定,争议主管机关应独立于采购实体。英国、日本、法国的政府采购纠纷处理机构均具有独立性。英国的行政裁判所依据国会立法设立,是司法系统的组成部分,与政府机构分离。依据英国《裁判所、法院和执行法》第1章第2节第3条(b)(c)(d)项之规定,裁判所成员必须是其裁决案件主要事项或法律适用方面的专家,能够运用创新方法公正、快速、有效地解决争端。依据《政府采购审查委员会运作概览》和《政府采购投诉的审查程序》,日本设置了政府采购审查委员会(The Government Procurement Review Board),专门处理政府采购的投诉事宜,审查委员会人员与案件当事人无利害关系,完全独立于采购人。法国的政府采购监督部门不同于处理争议部门,政府采购委员会是政府采购的监督部门,行政法院负责处理投诉事项。

政府采购纠纷解决机构在处理纠纷时能免受其他机构或人员的干扰,严格按照法定程序,依法办事。纠纷解决机构和人员均与涉案主体无利害关系,才可能保证处理结果的公允和可信赖性。

(四)司法最终原则

任何权利的救济以及国家公权力和社会权力的运行都应该坚持司法最终审查,以司法裁判作为化解冲突和矛盾的最终手段(向明和肖爱,2011)。司法最终是法治原则的应有之义,是践行正义价值的路径,构建政府采购多元救济机制需要司法抑制行政裁量权的蔓延,保障救济结果的拘束性和可信赖性。

司法最终原则在国际上亦被广泛运用。GPA第18条第6项规定,“每一参加方应确保审查机构如不是法院,则该审查机构的决定应当接受司法审查”。英国行政裁判所作出的裁决不具有终局性,依据《裁判所、法院和执行法》第2章中“裁决复审和上诉”第14条和《裁判所与公开调查法》“裁判所的司法控制”第11条之规定,当事人可向上诉法院申请司法审查,上诉法院可以直接作出裁决,也可以发回裁判所,指示其依据法院意见予以重新审理和裁决,重新裁决的裁决人员不得与原先的裁决人员相同。

关于对行政裁决不服能否提起行政复议,《行政复议法》无明确规定,学界争论不一。有学者认为当事人对行政裁决不服的,可以提起复议(闫志开等,2021)。也有学者认为,《行政复议法》第八条第二款的“其他处理”不包括行政裁决,在行政裁决的救济问题上,诉讼是行政裁决的唯一救济途径,排除行政复议(成协中,2021)。行政裁决虽不具有终局性,但其独立的处理机构和人员、严格的权限来源和法定程序使其具有准司法性,无再行寻求行政救济的必要,应纳入司法最终救济。

五、政府采购纠纷解决机制构建

政府采购纠纷解决制度应立足政府采购的法律性质,从我国现有制度出发,对标世界银行营商环境指数,借鉴其他国家成熟经验,服务于推进加入GPA谈判的战略要求,构建多元、高效、独立的纠纷解决机制。

(一)立法明确投诉处理是一种特殊的行政裁决

《意见》指出,行政裁决是行政机关依当事人申请,根据法律法规授权,居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁处的行为。但投诉处理,不同于一般的行政裁决,首先要解决违法行为的认定,其次为合同成立与否等民事权利义务的处理,违法行为的认定是裁决民事主体的权利义务配置的前提。现行的投诉处理制度本质上是一种集行政裁决、行政命令于一体的行政行为,是一种特殊的行政裁决制度。

行政裁决事项的设定应当遵循权力分工原则、必要性原则,避免行政权僭越司法权,设定依据应仅限于法律和行政法规(孔繁华,2021)。除《意见》外,现行法律和行政法规并未就投诉处理的行政裁决性质作出明确规定。未来需在《政府采购法》中明确投诉处理的行政裁决性质,并在《政府采购法实施条例》中就行政裁决的具体制度作出安排,保障政府采购行政裁决制度有法可依。

(二)保障行政裁决机构的独立性

如前所述,行政裁决具有效率高、专业性强、程序简便的优势,发挥行政裁决准司法性的前提是保持行政裁决机关的独立性。可考虑仿照我国各地的劳动仲裁委员会设置政府采购行政裁决委员会作为中立的第三方机构,按照统一的裁决规则和程序,解决政府采购纠纷。裁决员采取兼职为主、专职为辅的方式,选取符合条件的人员如政府采购行业专家、专业研究人员、行业组织人员组成裁决员库,通过随机抽取方式组成一人或三人的裁决委员会,在法定期限内做出裁决,其报酬可参考劳动仲裁员相关制度。

机构的独立还依赖于程序的法定,投诉处理决定的作出应严格遵循程序要求。如谨慎使用“无效投诉”等表述,若投诉不符合主体、程序或形式要求,考虑与现行诉讼法保持一致,以不符合受理条件不予受理处理为妥。按照司法最终解决的原则,如果当事人对行政裁决决定不服,可考虑参照劳动仲裁的做法,允许其提起民事诉讼。民事诉讼通过对行政裁决进行维持或者撤销进而对当事人权利义务作出司法裁判。

(三)质疑程序纳入磋商,取消前置

《政府采购法》第51条规定,供应商可以对有疑问的事项向采购人提出询问,采购人应当及时作出答复;第52条规定了质疑程序。尽管从立法原意来看,引发询问和质疑的事项似有不同,但两者作为民事主体之间的私立救济手段,在本质上并无差别。

质疑前置对矛盾的解决起到了过渡和分流作用,但遵循从质疑到诉讼的程式化救济程序,使得采购程序停滞,供应商权利得不到及时的救济。贯彻多元和高效原则,强化采购人及采购代理机构的主体责任,加强对供应商合法利益的实质化保护,可考虑取消质疑前置程序(王旭,2013;张泽明,2021)。供应商若认为自己的合法权益受到损害,可以直接向负责的主管部门投诉/申请行政裁决。

在接到供应商投诉后,纠纷解决部门可首先通知相关当事人,鼓励双方在一定时限内进行充分磋商达成和解,纠纷解决部门可依据双方协议暂停调查,此协议书可作为监督管理部门对具体行为进行监督审查的依据;若双方在时限内未能协商一致,则监督管理部门在事实调查结果的基础上依法作出处理决定。将磋商纳入纠纷处理程序内,一方面,在监管部门的介入之下,采购人对问题的处理会相对慎重,不至像对待质疑一样流于形式;同时也鼓励了采购人与供应商自行改正其不规范的行为,提高纠纷解决效率,减轻纠纷解决机构的压力。

(四)充分发挥调解作用

解决政府采购纠纷需要发扬新时代的“枫桥经验”,建立协会调解、行政调解、司法调解的联动调解机制。一方面,政府采购协会作为行业自律组织,可以通过会员自律管理,发挥专业干预作用,参与纠纷解决。另一方面,纠纷解决机构在处理纠纷中,可利用其资源优势厘清案情、直击矛盾,在当事人自愿基础上,形成调解协议。如前所述,深圳市财政局在行政裁决中使用行政调解颇具成效。按照司法最终原则,对行政调解协议反悔的,可在法定期限内寻求司法救济。

(五)加快纠纷解决的电子化建设

搭乘互联网快车,我国各地已陆续建立了政府采购在线矛盾纠纷化解平台。未来应加快多元纠纷解决的电子化建设,有效对接线下纠纷解决方式,通过在线申请和解、调解和行政裁决等,缩短纠纷解决时间。细化恶意投诉管理制度,将“黑名单”制度与经济处罚相结合,通过电子化平台进行公示,避免监管资源浪费。

六、结语

GPA第18条“国内审查程序”要求成员国或地区提供及时、有效、透明和非歧视的行政或司法程序,使得供应商可以通过该程序提出投诉(challenge)。完善的政府采购市场纠纷解决机制,应包括和解、调解、行政裁决、诉讼/仲裁等多种途径,秉持多元、高效、独立的原则,建立自力救济与公力救济相结合、诉与非诉相协调、行政与司法有效衔接的协同机制。

本文尝试对政府采购纠纷解决机制进行基础性和体系性研究,囿于各种条件,仍有诸多局限之处。一是选取的样本数据来源于财政部官网发布的信息公告,该类信息公告能否反映地方政府采购纠纷解决的现状和全貌尚存疑,需要更多地方数据支撑。二是对行政裁决的讨论和设想系基于现有改革试点,并借鉴其他领域其他类型的纠纷解决机制进行法理展开,对其体系化的制度构建及实施效果缺乏模型支持。三是关于现有质疑前置程序的评价,主要来自作者对行业实践的观察,经验性多于实证性。政府采购纠纷解决机制是政府采购制度改革的重要组成部分,尽管这一制度尚处于起步阶段,却是政府采购领域在探索纠纷解决方面的有益尝试,传递出了对现有制度的反思和创新。下一步应重点加强多元、高效、独立的制度供给,预防和减少纠纷,提高解决效率,赢取当事人信赖,完善政府治理,优化营商环境。

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