年报季，独董怎样保护好自己？

温小杰　高超民　邢滔

因财务报告虚假陈述，2021年11月12日，康美药业及其董监高等相关责任人被广州中院判处24.6亿元的天价罚款。之后，资本市场掀起一波独立董事辞职潮，在判决书公布之后的一周时间内有23家上市公司发布独立董事辞职公告。但是，辞职是一种消极行为，独立董事是上市公司治理架构的基本组成部分，短期内不可能取消。那么，在当前法律法规的框架下，独立董事如何在履职时做到勤勉尽责？当上市公司出现虚假陈述时，实现免责抗辩的有效途径是什么？

上市公司民事赔偿责任涉及以下几项法律。一是民法典，规范了有关民事侵权行为的一般原则;二是民事诉讼法，规范了民事诉讼的有关的法律程序，以及民事诉讼活动的相互关系;三是证券法，从专门法的角度规范了证券发行和交易过程中相关民事法律行为;四是公司法，规范了上市公司规范运作以及违规行为的相关法律责任。

2022年1月21日，最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“规定”），确立了上市公司虚假陈述侵权民事赔偿中独立董事的法律定位、责任主体、过错认定及免责抗辩，是司法审理上市公司虚假陈述案件涉及民事赔偿责任的重要依据。

《规定》从欺诈市场理论出发，认为证券市场的不实信息影响了证券市场价格的真实性，从而间接地欺诈了当时所有在市场中从事交易的其他投资者，是一种特殊侵权行为。《规定》以“信赖推定”方式解决投资者证明交易因果关系的举证困难问题。

《规定》明确上市公司董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。从而确立了独立董事的“有限职能、有限责任”的法律定位。

上市公司一旦发生涉及虚假陈述事项，对该事项承担责任的主体并非仅仅是上市公司董监高。还涉及如下几类责任主体：

其一，上市公司控股股东、实际控制人。如果上市公司控股股东、实际控制人组织指使上市公司实施虚假陈述，该类虚假陈述的责任主体包括上市公司控股股东、实际控制人。

其二，公司重大资产重组的交易对方。在重大资产重组中，如果交易对方所提供的信息不符合真实、准确、完整的要求，导致上市公司披露的相关信息存在虚假陈述，交易对方也成为虚假陈述的责任主体。

其三，上市公司供应商、客户等业务伙伴。如果上市公司供应商、客户以及为上市公司提供服务的金融机构等明知上市公司实施财务造假活动，仍然为其提供相关交易合同、发票、存款证明等予以配合，或者故意隐瞒重要事实致使上市公司的信息披露文件存在虚假陈述，那么，这些供应商、客户以及为上市公司提供服务的金融机构也属于上市公司虚假陈述的责任主体。

其四，保荐机构、承销机构等中介机构。当上市公司出现虚假陈述时，与该虚假陈述相关、为上市公司出具报告的保荐机构、承销机构等中介机构也属于虚假陈述的责任主体。并且，人民法院不支持其要求上市公司或者其控股股东、实际控制人补偿其因虚假陈述所承担的赔偿责任。即：中介机构承担的民事赔偿责任不能转由上市公司承担。

按照民法典第一百七十八条的规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，当上市公司出现虚假陈述时，责任主体并不仅仅是上市公司董监高，控股股东、重大资产重组交易对方、供应商、客户、中介机构等第三方都有可能成为责任主体，甚至是虚假陈述的主要责任人。

证券法规定，上市公司信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任;上市公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

在证券法中对董事的责任认定中，如果董事能够证明自己没有过错，则可以免予承担责任。《规定》对过错做出了以下明确定义：行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件;或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布;或者行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在過失。即：故意或者明知故犯，以及过失。

在这里，对于证券虚假陈述侵权民事责任承担的归责基础是：上市公司承担过错责任，发行人的董监高、独立董事、履行承销保荐职责的机构、证券服务机构承担的是过错推定责任。过错包括故意和过失，除上市公司、控股股东、实际控制人等少数外，其他主体故意实施虚假陈述的概率较小，而出现过失的情况较多。如公司独立董事虽然没有参与财务造假，也不知公司财务造假的情况，但因在半年报、年报的定期报告上签字就可能承担“签字即担责”的后果。上市公司以外的主体需要举证的重点是证明没有过失。但在既往证券监管处罚和司法实践中，证明没有过失的成功概率几乎为零。即使独立董事平时勤勉尽责，仍然无法避免在被公司“欺瞒”下“自愿签字”而被追责，独立董事在行政处罚和司法裁判中的抗辩胜诉十分困难。本次《规定》针对现实问题，将证明“没有过失”“没有重大过失”修订为证明“已经勤勉尽责”，区分故意与过失，岗位职责、不同主体的过错认定规则和免责抗辩事由，厘清主体责任边界和范围，明确“签字”也可能免责。这是本次《规定》中的一大亮点。

因此，如果上市公司董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员不存在故意行为、明知故犯行为，以及过失行为的，可以主张对虚假陈述没有过错。这时，勤勉尽责成为重要的判定依据。

《规定》在区分职责的基础上，分别规定了不同责任主体的过错认定及免责抗辩事由，体现各负其责的法律精神，避免“动辄得咎”，起到了稳定市场预期的作用。其中独立董事可以被认定为没有过错的情形包括：

一是，在相关的信息披露文件之前，对于不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计法律的专门职业的帮助，仍然未能发现问题的。这种情形包括以下几个方面的含义：首先，要有借助专业领域的职业帮助的行为。例如，在财务报告方面，独立董事不能仅以“因为会计师审计过，我相信会计师事务所的意见”为自己做免责抗辩，这种抗辩理由在既往司法实践中不被采纳。本次《规定》中明确必须要有借助专业机构帮助的行为。其次，尽管很多董事是会计专业法律专业的相关的专业人士，但是，在很多重大问题上，仍然是需要借助会计、法律以及其他相关专业的帮助。以会计为例，作为会计专业的独立董事，对于上市公司诸多重要的专业问题，仅靠独立董事个人难以做到包括尽职调查在内的相关工作，需要通过众多专业人员提供服务来得出自己的判断。对于某些重大问题，依然需要借助相关的会计师事务所、律师事务所来发挥作用。这属于团队性质的工作，无法仅靠个人力量完成。因此，尽管部分独立董事是会计、法律等领域的专业人士，但是仍然需要借助有关专业力量的帮助。再次，最重要的一点，只有独立董事借助了专业人员的帮助，仍然无法发现问题，才可以免责。尽管证券法、公司法等法规对独立董事聘请专业中介机构获得帮助早有相关规定，迄今为止国内市场很少看到独立董事聘请相关专业机构的情形，需要引起独立董事的高度重视。通过聘请相关专业帮助，减少上市公司发生错报的可能。如果上市公司等蓄意隐藏造假事项，往往专业中介机构短时间内也难以准确察觉。但是借助外部专业机构的帮助一定有利于独立董事的免责抗辩。这是上市公司发生虚假陈述时，独立董事免责抗辩的重要依据。

二是，揭露日或者是更正之前发现虚假陈述后，及时向发行人提出异议，并且监督整改，或者向交易所和证券监管部门书面报告，属于这种情形的可以免责。该情形包含以下几层意思：一是时间上要在揭露日或者是更正日之前，在媒体已公开揭露虚假陈述之前;二是要提出异议，并且监督整改;三是要向监管部门报告，而且是书面报告才能表明已经履行勤勉尽责的义务。而在现实中，独立董事向监管部门书面报告上市公司虚假陈述的案例少之又少。

三是，在独立意见中，对于虚假陈述的事项发表了保留意见、反对意见或者无法表示意见，并且说明具体的理由的可以免责。但是在审议审核相关文件时，投赞成票的除外。这条规定包含三层意思：其一，必须是发表了非标准无保留意见的，即：独立董事并不同意这件事;其二，必须有具体的理由，并且理由要充分，并不是简单的同意与否的问题;其三，不能在发表了不同意见后，在董事会投票表决时又投赞成票。比如独立董事在会议讨论发表意见时，或者是开专门委员会会议时，发表了保留意见或反对意见，但是在随后的董事会表决时，独立董事又投了赞成票，这种情况下不能够免除独立董事的责任。

四是，上市公司拒絕或者是阻碍独立董事履职，导致独立董事无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述做出判断，并且及时向交易所和监管部门报告的。该情形包括三层意思：其一，独立董事正常履职，但上市公司拒绝或阻碍独立董事履职;其二，上市公司拒绝或阻碍独立董事履职这件事本身导致独立董事对涉及虚假陈述无法作出正确判断，如果上市公司拒绝或阻碍独立董事履职涉及事件与虚假陈述无关，也不能成为独立董事免责抗辩的理由;其三，独立董事必须及时向交易所或监管部门汇报，要求报告的时效性，当虚假陈述被揭露后，在揭露日后向交易所或监管部门的报告就不符合及时性原则，不能成为免责抗辩的理由。

最后，勤勉尽责是免责抗辩的最后一道保护。独立董事不参与上市公司的日常经营管理，也可能并不是这个专业领域的专家，缺乏相关的专业知识。当独立董事不能提供上述证明时，必须有证据表明独立董事履行了勤勉尽责的义务。以日常工作中的勤勉尽责“折抵”其在具体虚假陈述事项工作中的过失，但目前“人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况”的规定仍较为含糊。

在上市公司发生虚假陈述时，《规定》将上市公司责任主体在免责抗辩时，由以前的证明自身“没有过失”“没有重大过失”修订为证明“已经勤勉尽责”，并给出了独立董事证明已经履行勤勉尽责义务的几种方式。当上市公司出现虚假陈述时，如果独立董事具备上述几种勤勉尽责情形之一，可以被认定为不存在过错，为独立董事实施免责抗辩、避免民事赔偿责任提供重要保护。在年报季，独立董事借助外部专业机构力量对不属于自身专业领域的重要问题给予帮助，仍未发现问题的情况下，当上市公司发生虚假陈述时，独立董事可以实施有效的免责抗辩、避免民事赔偿责任。

温小杰、高超民、邢滔，百色学院工商管理学院。联系人：温小杰，系南开大学博士，中国社会科学院博士后