承包人优先权诉讼中判决效力的识别——以案外人救济路径区分为目标

潘宇航

(华东政法大学,上海 200042)

《民法典》第807 条规定了承包人优先权,该法定优先权规范使发包人和承包人之间原有的金钱债权债务相对法律关系,衍生出承包人支配特定建设工程的绝对权,但绝对法律关系中发包人以外不特定义务人的异议成为承包人优先权实现必须考量的不确定因素。在优先受偿权诉讼实现中,案外人如何介入以承包人和发包人为当事人的诉讼程序,民事法一体化下以贯彻实体规范为目标的诉讼制度必须作出合理回应。

第154 号指导案例认为案外人以房屋买受人身份提出异议时应在执行阶段通过执行异议之诉介入优先受偿权纠纷。该案限制适用公报案例(2013)民提字第207 号的“客体同一性”标准,转向“权利否定”或“权利冲突”标准,扩大了执行异议之诉的适用范围,保障了案外人程序利益,对实践有重要意义[1]。但是,“权利否定”或“权利冲突”的前提,原判决效力和案外人主张权利性质的识别在建工价款优先受偿案件中仍不明。

当事人主义遵循以程序保障为前提的自我答责,原判既判力和执行力效力取决当事人主张的实体权效力。案外人介入诉讼程序一定程度上减损诉讼效率,破坏程序安定,应以案外人异议和当事人实体权效力的关联程度为标准区分不同救济路径,实现诉讼效益最大化。因此,“权利冲突”的具体判断需在优先受偿权实体效力明晰的基础上,准确识别判决既判力和执行力主客观范围及其与案外人权利冲突程度,才能找准案外人和承包人之间纠纷的救济程序。

以154 号指导案例为线索,本文旨在明确承包人法定优先受偿权的性质及其效力,进而识别原判决效力,依冲突程度类型化案外人异议,最终达到区分案外人救济路径的目标。

一、问题的提出:第154 号指导案例评析

2021年2 月,最高人民法院发布的指导案例154 号及该案历审裁判文书生动展现了工程价款优先受偿权诉讼实现中的原判决既判力范围和案外人救济路径的争议。

(一)明确的个案结论①

一审中,中天建设集团有限公司(以下简称中天)起诉白山和丰置业有限公司(以下简称和丰)支付拖欠的工程价款并主张享有工程价款优先受偿权,法院判决支持了部分工程价款请求,并表示中天可就其承建的商铺折价、拍卖款优先受偿。

执行异议中,因查封被执行人和丰所有商铺,案外人王四光以商铺属于自己所有为依据提出执行异议,请求终止查封。

执行异议之诉一审中,法院认为生效法律文书确定中天享有优先受偿权,王四光虽无所有权,但本案为执行异议之诉,符合一般房屋买受人排除强制执行的条件,故支持异议。

执行异议之诉二审中,法院认为,生效判决认定中天可就建设工程折价、拍卖款优先受偿。案涉的商铺在优先受偿权范围内,王四光对执行标的物主张排除执行的异议实质上是对上述生效判决的异议,应当依照审判监督程序办理,故驳回起诉。

指导案例154 号中,法院认为,案外人主张排除建设工程价款优先受偿权的执行与否定建设工程价款优先受偿权权利本身并非同一概念。前者是案外人在承认或至少不否认对方权利的前提下,对两种权利的执行顺位进行比较,主张其根据有关法律和司法解释的规定享有的民事权益可以排除他人建设工程价款优先受偿权的执行;后者是从根本上否定建设工程价款优先受偿权权利本身,主张诉争建设工程价款优先受偿权本身不存在。简而言之,当事人主张其权益在特定标的的执行上优于对方的权益,不能等同于否定对方权益的存在;当事人主张其权益会影响生效裁判的执行,也不能等同于其认为生效裁判错误。本案中王四光并未否定原判决确认的优先受偿权,仅可能影响生效判决的具体执行,属于与原判决无关,故指令二审法院依执行异议之诉受理。

(二)类案裁判不一

执行异议之诉二审判决后,再审判决前,一审法院对相同当事人之间仅涉及不同标的物的另一执行异议之诉得出了截然相反的结论。(2018)吉06 民初31 号民事裁定中,法院认为“案涉的商铺在中天公司享有建设工程价款优先受偿权的范围内,王四光作为案外人对执行标的物主张排除执行的异议实质上是对上述生效判决的异议”,基本照搬了上级法院的观点。当事人上诉后,(2018)吉民终665 号民事裁定中,上级法院重申“无论王四光认为该判决是否与其有关,其对执行标的的异议实质上与作为执行依据的上述生效判决密切相关,主张对执行标的享有的权利与中天公司对案涉房屋的建设工程价款优先受偿权直接冲突”。

指导案例判决后,(2021)辽12 民终879 号、(2021)闽06 民初132 号和(2021)辽1322 民初1943 号的核心观点仍为“案外人主张排除执行的标的物在优先受偿标的物范围内,实质否认原判决既判力”。(2019)最高法民再374 号、(2019)最高法民再375 号、(2020)黑01 民终8212 号和(2021)闽民终1696 号裁判结论与指导案例一致,但说理部分脱离具体案情,基本照搬指导案例的说理。

由此可见,指导案例出现前后,不同观点始终存在,实质争议并未解决。影响裁判结论的各种因素中,各级法院对审判效率的考量可能大于对裁判的正当性的考量。

(三)模糊处理的实质争议

工程价款优先受偿权强制执行中房屋买受人的救济路径采用再审还是执行异议之诉,实质焦点是案外人异议是否否认原判既判力。回到指导案例,执行异议之诉一审法院直接认为异议不否认原判决既判力,并似有所有权人异议否认原判决的观点;二审法院认为异议实质否认原判既判力;再审法院认为异议不含有认为原判错误的主张,不会动摇原判既判力。再审裁判要旨给出了明确结论,但仍有完善空间。

笔者认为,再审法院在说理中将“排除权利”也认为是“执行顺位优于”的一种结果,并笼统表述为“影响裁判执行”需要商榷,该表述一是模糊了案外人异议类型以获得未否认原判决既判力的结论,并未解决实质问题;二是模糊了不同诉讼制度的差异,可能产生新问题,如执行行为异议、执行异议之诉、再审、分配方案异议之诉等案外人救济路径边界模糊。因此,应当对案外人不否认原判既判力的理由进行更详尽说明,针对原判既判力为何,案外人异议与原判效力的关系作出回应,充分发挥指导案例的示范作用。

民事诉讼线性流程的动态判断特性旨在遵循支撑实体权利的民法法理,逐步实现实体规范的抽象静态法效果。工程价款优先受偿权诉讼实现涉及发包人、承包人和其他利害关系人三方主体,限制、变价和优先三重效力②。在承包人起诉发包人的诉讼中,作为案外人的利害关系人应依其异议涉及的主体和效力,考量承包人和发包人所争议的效力,选择对应救济路径。因此,首先应依实体规范体系厘清各方主体间法律关系和法效果及其关联性,考察不同实体争议的程序制度需求,构造发包人和承包人之间的应然诉讼实现程序及利害关系人介入时点。其次,实然诉讼制度能否满足实体法要求要验证。对实践中发包人和承包人间判决的效力,以既有诉讼规范为基础,寻求与实体规范体系需求的最大契合。最后,依据案外人异议在实体规范体系中的定位,以实然判决效力为基准,判断异议与判决效力的关联程度,通过程度类型化达到合理区分各类救济路径的目标。

二、实体法视角下的承包人优先权

在权利保护目的下,静态实体规范决定了如何辅以审执规范展开动态诉讼实施。从实体程序间的交互来看,概括性实体规范在诉讼中难以把握,很大程度导致实践中离诉讼精细化还有一定距离。实体法规定“可以请求人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿”的请求依据和法效果都不甚明确。优先受偿是否为独立的实体权利? 该权利和工程价款债权关系为何? 可援引该规范的场合是位于审判阶段还是执行阶段? 在审执分离体制下,如何保护案外人对特定财产的利益不因优先受偿受损? 秉持当事人主义诉讼模式,对当事人主张权益的定性是后续审执发挥实效的基础,在涉优先受偿案件中,必须先明确优先受偿的性质、效力和利害关系人利益定位。

(一)优先受偿权的实体性、债之救济性及保障性

因优先权制度在部分国家被规定在诉讼法和破产法中,有学者认为优先权并非实体权利,而是一种程序性、顺序性权利[2]。责任为履行债务的担保[3],建设工程价款优先受偿的目的是通过公力救济程序强制履行给付价款义务,似乎是不履行债务的一种责任强制承担方式。但责任有多重内涵和多种类型,所以仅凭责任外观和司法审查行使方式并不足以证明其无实体性。追溯债与责任概念的起源,从实体之维看,罗马法上债与责任是融合的[4],债与责任更偏重具有拘束性的责任[5]。从诉讼之维看,受“诉权第一性,权利第二性”法意识支配的罗马私法体系[6],同样体现出诉权背后受国家强制力保障的拘束性责任的优先地位。法体系中心由责任和诉权分别转向债务和权利,且责任类型以物之责任为主后[7],基于责任强制实现债务的本质,仍应强调民事责任是指民事主体确定地违反民事义务或者在法律有特别规定的情况下被强制要求承担的法律后果[8]。综上,责任不同于债务,但又依附于债务,存在本身即有隐藏的可强制价值,依托强制执行的责任实现具有替代债务履行的实体价值。

在我国“义务—责任”思维结构及构造方法下,为了强调义务的当为性和可诉请强制执行性,责任的内涵除债之保障外,还包括违反义务产生的义务性不利后果[9]298。笔者认为,义务性不利后果同样有消极保障作用,保障方式为构建新债权债务内容。债之保障的实现也具有不利性,但债之保障的隐藏可强制价值及替代履行价值使其保障债之内容实现功能更突出,要求履行责任本质即为债权行使。此外,债之保障的类型已不限于债务人无限财产责任,还包括第三人无限责任和债务人或第三人的有限责任。债务人无限责任作为债务天然存在的最低保障,其价值主要在于责任实现,因此无限责任应更多从司法强制执行的程序视角理解,所以如果认为优先受偿是无限责任的实现方式,那么程序性权利的观点并非全无道理。但对于义务内涵的责任以及其他类型责任来说,因为基于新权利产生了新义务或责任财产范围变动,所以不同于主要依靠执行程序发挥价值的无限财产责任,在强制执行程序外,这些责任存在本身及其对应的新权利对于债权人而言也具有重要价值,为了凸现新权利与原债权的关系,还是应当从权利义务思维下的权利视角来理解这些责任。

债务人逾期未支付价款时债权人可主张优先受偿建设工程,该主张究竟指向债务人无限责任强制实现方式、其他类型责任或仅强调当为的特别义务需体系性解释。基于意思自治私法原则和不诉不理民事诉讼原则,权利人提出正当的请求权基础,义务人才受相应义务规范拘束,义务人不遵守义务规范进而受担保该义务的责任规范作用[9]299。债务人无限责任对比特别义务和其他责任类型的特点是,原义务相应的请求权基础即可提供责任规范以正当性,无需依靠其他权利。工程价款请求权为金钱给付请求权,债务人以全部财产承担无限责任理所应当,但优先受偿的效果为以特定建设工程优先于一般财产承担责任,金钱给付请求权基础不能支撑其正当性。所以,优先受偿不是工程价款支付义务不履行的无限责任实现当然效果。从不利后果来看,优先受偿是价款支付义务有不履行风险时衍生出的救济权利,产生时间与指向义务性责任的权利相同。从保障债务实现来看,该法定救济权在无限责任外设定了新的物的有限责任,意在保障原债,并非是强调当为和可诉请强制执行的义务。因此,优先受偿是因原债务被违反而产生且以设定有限责任为内容的救济权,不是无限责任实现的程序性方式,其存在本身与实现均具重要实体价值,亦非指向特别义务,相较对债务人的不利性更突出对债权人应有利益的实现。

(二)优先受偿权效力的层次性和阶段性

在明确优先受偿权为实体权利后,对于该优先受偿权的性质为何,学理上有法定留置权说、法定抵押权说和法定优先权说[10]。笔者认为,这一权利是诸多价值衡量后的现实选择,是基于特殊价值取向而设的权利,过分强调权利性质并没有太大意义,与其争论形式上的称呼,不如明确其权利要件和法效果。在当事人主义诉讼理念下,当事人主张的法益构成后续审判或执行的标的,而审判或执行结果的正当性则来源于对审判或执行标的利害关系人的充分程序保障。在审执分离原则下,审判和执行的程序保障功能针对不同利益发挥作用,且审判或执行程序内部还进一步细分不同利益保障制度,所以必须依据当事人主张的法益合理适用相应程序。这一切以明晰所主张的权益及利害关系人为前提,否则审判和执行以及更具体的制度就无法发挥各自的程序保障功能,呈现实践中的错位状态。

本文无意具体探究权利要件,仅就不同法效果中呈现的利害关系人范围进行区分。优先受偿权作为原支付价款请求权的救济权,从权利成立到行使始终有保障原权实现的目的,从权利存在和权利行使的阶段区分可看出保障性的增强过程。权利成立即具有隐藏的可强制价值,发挥限制效力。作为救济权,优先受偿权是否成立取决于原债权是否受到侵害,而原债权属于相对权。当发包人享有特定财产所有权的情形下,优先受偿权是否成立只在承包人和发包人之间具有意义,承包人通过限制效力支配建设工程的交换价值,限制发包人的所有权,并不会对非所有权人产生影响,此时也就不存在利害关系人。实体权利的成立与否属于实体法律关系争议,应当通过审判程序解决。

因在无限责任基础上增加物的有限责任,实际支配标的物交换价值会对承包人和发包人以外的利害关系人产生影响,所以行使优先权时发挥的变价效力和优先受偿效力,意在通过强制执行实现原权时否认案外人异议。请求法院拍卖特定责任财产,因关乎责任履行,只有执行程序才能为实际支配交换价值提供制度供给。变价和优先受偿效力是顺利支配交换价值变价受偿的保障,优先受偿权人和利害关系人关于变价效力和优先受偿效力的争议只有在执行程序才会实际产生,也只能在执行程序中给予相应救济制度。若将变价和优先受偿效力及潜在利害关系人置于审判程序提前考虑,一方面,诉讼请求为确认优先权成立时违反处分原则;另一方面,缺乏通过执行直接影响利害关系人利益以告知利害关系人提出异议的高效案外人引入方式,且一旦遗漏案外人将导致再审,对程序安定和效率提高不利。此外,对发包人而言,优先受偿权的变价效力导致执行不以执行一般责任财产的方式进行,而优先变价特定财产,无选择被变价财产的空间。作为救济权,优先受偿权成立即可行使,不存在类似担保物权成立和行使条件的区分,对被执行人来说变价效力是优先受偿权成立产生的限制效力的应然后果,所以发包人只能对权利成立有争议。

通过以上分析,优先受偿权所涉法律关系应当是有层次性和阶段性的,这决定了诉讼实施中的程序保障也有层次性和阶段性。可得出初步结论,审判阶段处理债权发包人和承包人间优先受偿权成立问题,因优先受偿权成立发挥限制效力,所以胜诉判决即可通过权利的可强制性和支配性给承包人带来原债权保障利益,且优先权人有是否进而主张变价和优先受偿效力的选择权。执行阶段处理承包人和利害关系人间关于变价效力和优先受偿效力的争议。在实体规范体系对程序制度供给提出应然要求后,重点就变为程序制度能否在既有规范框架内作出具体回应。

三、优先权确认之诉对实体效力的回应

依据处分原则,当事人的诉讼请求决定诉讼标的,进而决定判决既判力和执行力范围。在154 号指导案例的一审程序中,中天对被告和丰提出两项诉讼请求:一为支付欠款和费用;二是确认中天对于承建和丰的春江花园三期特定房屋享有工程价款优先受偿权。一审法院对此作出判决如下:一是限期支付欠款和费用;二是中天可就其承建的春江花园特定房屋的折价、拍卖款优先受偿③。

依据我国通说采用的诉讼标的旧实体法说和诉的类型三分法,本案中似存在两个诉讼标的,体现为不同诉的类型,一是支付工程价款的请求权主张,为给付之诉;二是优先受偿权存在的主张,为确认之诉。法院一方面支持原告请求履行原债务的给付主张,一方面确认了承包人享有优先受偿权。但是,确认之诉未提出给付请求因而无执行力,那么即使确认承包人享有优先受偿权,权利人又如何开启执行程序,发挥其仅在执行阶段有意义的变价效力和优先效力呢? 对承包人主张优先受偿权的请求,如何进行诉讼上的认定以及识别执行依据成为后续执行程序中变价和优先效力发挥作用和如何处理案外人对两个效力异议的关键。

(一)给付和确认之诉理论之质疑

判决既判力范围以及是否有执行力由当事人诉讼请求决定,请求体现的诉讼类型可作为识别既判力是否包含权利行使以及判决执行力的依据。工程价款债权人在诉讼请求中主张优先受偿特定财产,因与担保物权实现有相同的优先受偿法效果,所以通常将诉讼类型问题置于担保物权实现中讨论。基于德国诉讼法理,优先受偿权的请求属于责任之诉,是给付之诉的特殊形态,给付内容为容忍特定财产被强制执行的不作为义务,因此有诉讼法学者认为关于担保物权的诉的申明和判决主文,无论文义上是否有“确认”字样,实质是给付判决[11]。与此不同,实体法学者维持涉担保物权诉讼的确认之诉类型。基于担保物权的直接支配属性,如果仅对实现担保物权方式有异议,该纠纷不具有诉的利益,只能适用非讼程序[12]。

两种方案都有助于优先受偿权之诉的类型确定,但现实诉讼实施必须依托现有规范体系,无法与既有框架结合的解决方案可能造成理论与实践的割裂。在德国法中,抵押权人针对抵押物提起以抵押人单纯地容忍强制执行为目的的“对物之诉”以获得执行名义,该容忍请求权性质上属于物上请求权[13]。因此,德国责任之诉是经实体法上容忍请求权转化“对物之诉”而来,但我国缺少明确请求权基础时,实践中可能难以仅通过法理解释运用。此外,德国法中对建设工程承揽人的债权保障是通过保全性抵押权来实现④,而我国优先受偿权规范是否属于担保物权规范体系存疑,适用担保物权规范在实践中有难度。同样因为优先受偿权并非担保物权,所以也无法适用只有担保物权可适用的担保物权实现程序⑤。笔者认为,必须在实体规范体系上寻求程序规范的对接方案,在现有制度框架内最大程度实现实体和程序的互动。依据不诉不理原则,当事人的诉讼主张作为沟通生活时空和诉讼时空的桥梁,诉讼主张决定了何种实体规范需要程序规范予以回应,而实践中并没有具体分析诉讼主张的内涵。

(二)基于实体规范的既判力和执行力论证

我国《民事诉讼法》规定的起诉条件中包括“有具体的诉讼请求和事实、理由”,起诉状应当记载“诉讼请求和所根据的事实与理由”。对于我国民事诉讼中的诉讼请求到底为何,与诉讼标的关系是什么,笔者赞同区别说。大陆法系的诉讼标的又称“诉讼上的请求”,称诉讼标的为“请求”,是因为产生确认之诉和形成之诉后才认识到诉讼标的并不仅有“实体请求权主张”。为了区别诉讼标的和实体请求权,才将诉讼标的称为“诉讼上的请求”[14]34-35。而在我国程序法规定上,“诉讼请求”的表述实为大陆法系中的“请求趣旨”或“诉的声明”[15]。在旧实体法说下,我国的诉讼请求实质是基于诉讼标的提出的权利主张,是识别诉讼标的的主要依据,诉讼标的的确定需诉讼请求和诉讼事实理由结合判断[14]37。

在一审诉讼请求中,原告主张为“确认中天集团对于承建和丰置业的春江花园三期B1、B2、B3、B4、B16、B17、B24 栋房屋享有工程价款优先受偿权”。法院对此项诉讼主张的判决内容为“中天可就其承建的春江花园B1、B2、B3、B4 栋及B 区16、17、24 栋的折价、拍卖款优先受偿”。结合法律规定,可以看出原告如实践中大多数当事人一样,直接以法律条文表述为诉讼主张,并未清晰展现背后可构成诉讼标的的权利主张,此时法院应当结合诉讼事实理由对当事人的诉讼标的进行确认,并在判决主文针对各诉讼标的作出判决,否则会如同本案一样造成判决既判力和执行力范围的模糊。

从权利成立和权利行使的法效果区别来看,结合当事人在诉讼审理中的争议事实和理由,本案请求“确认”优先受偿权背后实质包含两重涵义。因为对于优先受偿权的行使条件存在争议,所以债权人主张优先受偿权存在,该诉为确认之诉,对优先权成立及其限制效力产生既判力。行使优先受偿权时,债权人有两种行使方式,依法拍卖或和债务人协议折价。申请拍卖以优先受偿的,需要依靠执行程序实现救济权的债之保障价值,这时使确认之诉产生执行力就是上文两种方案目的所在。协议折价属于当事人之间意思自治范畴,无需法院审判权和执行权干预,是否存在执行力与这种情形无关,后续和案外人产生变价效力和优先效力上的纠纷也不能利用执行程序中的救济制度,只能另行起诉。但债权人两种行使方式存在转化的可能,当无法协商时,就会选择强制执行实现权利,所以同样需要构造给付判决以发挥权利存在隐藏的可强制价值。笔者认为应当回归实体规范本身,从优先受偿权的救济权属性看,确认救济权和确认一般权利不同。作为原债务被违反而产生且以设定有限责任为内容的救济权,责任的隐藏可强制价值及替代债务履行价值使其保障债之应有内容实现的功能更突出,主张该救济权本质即为债权行使。

在现有规范框架内,笔者认为当确认优先受偿权时,基于优先权的救济性和保障性,无论是强制还是协商变价,当事人提起确认之诉以便依法拍卖时,必然不以享有优先受偿权为限,可随时通过执行程序实现主债权才是目的。对发包人而言,优先权成立后必然受变价效力约束也体现出优先权不同于担保物权的强救济和保障性。因此,确认优先权成立后,无需审查行使要件的非讼程序介入,因为该程序的审查功能已被确认之诉吸收,相应的程序结果即执行力也可将确认判决直接作为执行依据实现。这样就无需借助法理创设责任之诉,也无需引入担保物权实现程序,可寻求与现行规范体系的最大程度契合。这一构造符合实体规范的程序需求,既通过确认之诉赋予优先权成立的限制效力既判力,又赋予变价建设工程受偿执行力。对发包人而言该执行力是受既判力拘束的当然结果,对案外人而言该执行力非既判力的必然结果,仅因执行中实际支配交换价值而对利害关系人产生非拘束性影响。案外人可提出异议消除影响,执行申请人可主张变价效力或优先效力否认异议以维持执行力,因此案外人对这两个效力的异议与原判决既判力无关,仅与执行力有关。

四、优先权执行中的案外人救济框架

工程价款优先受偿权救济功能的实现依靠对特定不动产的支配,相较于以一般责任财产承担责任,以建设工程变价清偿明确了执行标的物,且优先效力进一步保障了债权人债权实现不受债务人经济能力变化影响。但与此同时,经济生活中任何人往往不可能仅与一人产生交易关系,该特定财产可能以一般责任财产形态或担保物形态担保其他债权人利益,这时就会产生其他利害关系人利益的救济问题,何时予以保障,如何救济。

(一)与实体规范效力呼应的案外人权益

案外人的何种利益会受到优先受偿权的影响并不是一个可以笼统考虑的问题,这决定了案外人应当通过诉讼还是执行中的某一救济程序来维护自己的权益。从上文分析可以得出,优先受偿权的效力可分为三个层面,审判阶段确认的限制效力,执行阶段可能需要判断的变价效力和优先效力。优先受偿权的限制效力并不涉及责任实现,仅在特定不动产上增加了权利负担,对案外人以该财产作为一般责任财产的债权和以该财产作为担保物的担保物权并不会产生影响。增加权利负担对所有权不利,所以这一效力仅会当案外人享有所有权时对案外人产生影响。

实践中的案外人通常为房屋买受人、抵押权人和普通债权人,这三类人都不是所有权人,对于建设工程的利益在于可通过执行建设工程以实现权利,执行力会对他们产生影响,进而产生变价效力和优先效力争议。变价效力在于拍卖特定标的物,优先效力在于对价款优先于第三人受偿,优先效力体现在变价的优先上,无变价自然也不涉及优先效力,两个效力发挥作用有层次性。因此这三类人还可以依据利益在于直接交付建设工程亦或执行建设工程的变价款进一步划分为两个层次。房屋买受人利益主张为交付建设工程,直接排斥变价效力,无需考虑后续优先效力问题。而抵押权人和普通债权人利益主张为交付变价款,只有清偿顺位受优先效力影响。

所以就案外人与申请执行人利益冲突来看,不考虑案外人异议能否成立,异议主张可分为三个层次。首先是以所有权人身份对优先受偿权限制效力的异议,其次是以房屋买受人身份主张排除执行不动产的对变价效力的异议,最后是以抵押权人和普通债权人身份质疑变价款清偿顺位合理性的对优先效力的异议。

(二)不同案外人权益的救济路径

案外人可在执行程序对执行提出异议以期不同程度阻止执行的救济制度主要有四种:执行行为异议、适用再审程序、执行异议之诉和分配方案异议之诉。在优先受偿权案件执行程序中,适用再审程序的情形存在于案外人以所有权人身份对判决确认的优先受偿权成立提出异议,这属于对判决既判力的否认,而另外三种救济制度不涉及对原判既判力的否认。

执行行为异议和执行标的异议的区别在于,执行行为异议并不排除对标的物的执行,而执行标的异议基于实体权利排除对执行中确定的执行标的物的执行。权利之间无法并存,是谁吃掉谁的问题,则为执行异议之诉解决范围。基于可并存之主基调,是较为温和的权利实现序位上的调整,或是执行实施方式上的调整,对应的可能是执行分配方案异议之诉,也可能是执行行为异议[16]。笔者认为,依据案外人基于实体权利的异议内容不同,可以分为以下三个层次:一是案外人主张实体权利排除执行,即可以完全将标的物排除出拍卖范围,此为执行异议之诉救济范围;二是案外人主张实体权利不能将标的物排除出执行范围,只能产生变价后清偿优先顺位,且变价价款可以满足所有顺位权利,此时因为所有债权都能实现,所以不会涉及案外人和执行申请人之间的实体争议,此为执行行为异议救济范围;三是案外人主张实体权利不能将标的物排除出执行范围,只能产生变价后清偿优先顺位,但变价价款不能满足所有顺位权利,此时标的物仍可以拍卖执行,但价款需按分配方案执行,此为分配方案异议之诉救济范围。

在154 号指导案例的执行程序中,法院查封了被执行人和丰所有的商铺,案外人王四光以商铺属于自己所有为依据提出执行异议,请求法院终止对商铺的查封。笔者认为,虽然案外人形式上以所有权人身份主张异议,但从异议主张利益来看,实质是对变价效力的排斥,所以案外人此时实际身份是房屋买受人,相应救济途径也应当选择执行异议之诉。

(三)154 号指导案例论理之商榷

在本案中,二审法院没有对原判决主文涉及的诉的类型及判决效力进行区分,导致对既判力和执行力的识别错误,将执行阶段的变价效力与优先受偿权成立混淆,进而错误适用了救济程序。再审法院认识到了原判决既判力仅针对优先受偿权成立的限制效力,执行阶段对变价效力的异议并不否认原判决既判力,但从表述上看,论理还不够明确充分。

如上文分析,影响执行的具体情形需要区分,变价效力和优先效力是不同层次的利益,排除执行和顺位优先也对应不同救济方式,所以应当明确当事人主张的是排除对方权利执行的实体权利,与执行顺位无关。

笔者认为,法院试图借用执行顺位来说明执行异议之诉明文规定的排除强制执行效果,并似乎在回避使用“排除”,向“优于”“影响”用词逃逸,原因在于使用“排除权利执行”会和法院如何判断是否关乎原判决效力的表述冲突。法院在判断是否和原判决效力冲突时,依据是案外人没有否认对方权利的存在。如前文分析,当通过诉讼实施确认优先受偿权并请求法院拍卖时,优先受偿权确认存在及行使是分阶段的,原判决中虽确认优先受偿权存在,但仅确认实体法的限制效力,变价效力和优先效力都于执行阶段判断。本案中案外人没有否认限制效力,否认的是执行阶段的变价效力,没有涉及优先效力。但法院笼统表述为“没有否认对方权利存在”可能导致限制效力、变价效力和优先效力都没有否认的理解,这自然与执行异议之诉中案外人排除变价效力矛盾。原审法院就将这三个效力没有区分,所以认为案外人的否认实质就是对原判决的法律效果否认,应当依照审判监督程序办理。

笔者认为两级法院都意识到了优先权效力的层次性和阶段性,但程序回应上并未明晰。原审法院回避了判决效力区分,适用“实质上”一词将执行阶段和审判效力归一,错误地将对执行力异议认为是对原判既判力的异议。最高院实际上认识到了其中的区分,在论述案外人异议与原判决的关系时,执行异议用的“不否认”一词,认为原判决错误使用的是“根本上否定”,用词上的徘徊,表明法院认识到了优先权效力以及权利实现程序效力的层次性和阶段性,但不知为何却没有深入分析,也正是因为没有进一步区分效力,用了“不否定”的模糊说法,导致后续不好再用“排除”这一带有否定涵义的词。综上,笔者认为法院应当先对优先权的实体效力进行划分,探讨诉讼和执行对实体效力的程序回应,识别既判力和执行力内涵,再分析案外人异议针对哪一实体效力,否认回应该实体效力的哪一程序效力,本案中案外人排除变价效力,否认变价效力维持的执行力,所以属于执行异议之诉。

五、结论

工程价款优先受偿权的诉讼实施不仅是一个程序法问题,更是一个实体法问题。优先受偿实体规范为法定救济权基础,涉及承包人和发包人间的限制效力,承包人和利害关系人间的变价效力和优先效力三个层次。基于意思自治和处分原则,承包人主张优先受偿时,尽管实践中形式上表现为确认之诉,但基于救济权的强保障性,可认为该确认之诉同时具有形成执行依据的功能。在执行程序中,案外人利益需要依据否认原判决既判力、排除执行或不服执行顺位构建相应的执行救济路径。指导案例154 号基本遵循了这一判断逻辑,但在说理部分用词模糊,应当明确实体规范和程序规范互动中的体系性,提升判决的实体和程序正当性。徒法不足以自行,诉讼实施是静态实体规范应用于争讼法律关系的动态过程,聚焦利益主体视角下实体规范效力的层次性有助于诉讼各阶段对不同主体的程序保障制度构建。司法实践中必须正确理解实体规范内涵,寻求程序制度与实体规范体系的有机衔接,方能实现规范背后的权益保护目的。

注释:

① 参见中天建设集团有限公司诉白山和丰置业有限公司建设工程施工合同纠纷案,吉林省高级人民法院(2016)吉民初19 号民事判决书。中天建设集团有限公司诉白山和丰置业有限公司建设工程施工合同纠纷案,吉林省白山市中级人民法院(2017)吉06 执异87号执行裁定书。王四光诉中天建设集团有限公司、白山和丰置业有限公司案外人执行异议之诉案,吉林省白山市中级人民法院(2018)吉06 民初12 号一审民事判决书。王四光诉中天建设集团有限公司、白山和丰置业有限公司案外人执行异议之诉案,吉林省高级人民法院(2018)吉民终420 号二审民事裁定书。王四光诉中天建设集团有限公司、白山和丰置业有限公司案外人执行异议之诉案,最高人民法院指导案例154 号(2021)。为聚焦问题与方便讨论,本文做了适当编辑整理。

② 建工价款优先受偿规范内涵类似担保物权规范内涵,两者核心效力相同。担保物权效力包括限制效力、变价效力、优先效力、受偿效力(详见:姚明斌.《民法典》担保物权优先顺位规则之新观察[J].中国政法大学学报,2022(03):158-170)。笔者认为优先权效力同样可分为限制效力、变价效力和优先效力,但受偿效力不妨作为优先权具备其他效力时,已有效力对原债权的影响,不与其他效力置于同一层面讨论。

③ 参见中天建设集团有限公司诉白山和丰置业有限公司建设工程施工合同纠纷案,吉林省高级人民法院(2016)吉民初19 号民事判决书。为聚焦问题与方便讨论,本文做了适当编辑整理。

④§650e BGB Sicherungshypothek des Bauunternehmers1Der Unternehmer kann für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen.2Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann er die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. [2022-08-10]. https:/ /beck-online. beck. de/Bcid/Y-100-G-BGB-P-650E.

⑤ 《中华人民共和国民事诉讼法》第203 条为“申请实现担保物权”,仅担保物权可适用担保物权实现程序。