法源问题的终结：从修辞学到方法论

王华胜

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

引言

法律渊源，简称为法源，是法学理论中一个含义较为混乱的概念，有学者认为它有5种完全不同的理解，[1](P869-898)也有学者总结为6种。[2](P52)为了避免定义上的纷争，有些学者直接采用分类或区分的方式来明确法源的内涵。比如美国法学家庞德认为应该区分法源与法律形式，并且武断性地认为某些现象应该归属于法源，而另一些现象应该归属于法律形式；[3](P247-314)另一位法学家博登海默则直接将法源分为正式渊源和非正式渊源。[4](P413)两者的做法虽然消除了下定义所带来的风险，但却没有说明这种区分或分类的标准。下定义目的在于揭示概念的内涵，而内涵也就是概念所反映的对象的特有属性。[5](P20)只有把握了概念对象的特有属性，我们才能获得区分概念的标准。所以放弃概念的定义而进行分类，从逻辑上说是无法实现的。正是因为法源概念如此的混乱不清，所以奥地利法学家凯尔逊认为：法源概念没有什么用处，并主张用一个更明晰的概念来取代它。[6](P149)考虑到法源仍然是我国法教义学中的一个重要概念，为避免陷入无谓的概念纷争，我们还是有必要去揭开法源问题的面纱。为此，本文接下来将从四个方面来分析法源概念的前世今生，并据此得出法源问题已经终结的结论。

一、法源问题最初是一个修辞学问题

法源(fons juris)这一用法最早源自于古罗马，据说西塞罗是第一个使用这一比喻的人。[7](P45)他曾认为：要讨论法与法律的源泉(fons legum et iuris)，就需要从根源上(fonte)来谈法的产生(iuris ortum)。而这个根源不能在裁决官的敕令中去找，也不应该在十二表法中去找，而应该从哲学的最深处汲取法的原理(iuris disciplinam)；[8](P188-190)既然法律秩序的渊源是自然(quoniam iuris natura fons sit)，那么任何一个从其邻居的无知中而获利的人都是违背自然的。[9](P342-343)虽然在这些论述中西塞罗多次提到“源泉”(fons)这个词，但它只是一种形象的比喻，以便让人理解法律的哲学根源。除西塞罗外，古罗马的历史学家李维(Livius)也曾将“源泉”一词与法律相联系。在其《罗马史》的第三编中，李维认为(十二表法的)“前十表法”是所有公法和私法的源泉(fons omnis publici privatique est iuris)。[10](P78)这里的“源泉”仍然是一种修辞手法，用来比喻“前十表法”与后世公、私法之间的历史传承关系。并且，无论是西塞罗还是李维，他们提到的“fons”和“juris”(法)两者还没有形成固定的搭配，“fons juris”在罗马时期并不是一个专业性的词组。

古罗马的法学者更多的是法学实践者，对于只有现代学者们才会关注的、这些抽象性的专业问题(ex professo)，实际上罗马人并不讨论。[11](P410-411)罗马学者并不注重构建抽象的概念和原则，因此人们不难发现：“fons iuris”这样表述在查士丁尼编篡的《学说汇纂》和《法学阶梯》中并没有出现。[12](P4-5)与我们习惯上列举法源的做法不同，罗马法学家更愿意关心法被划分为哪些不同的分支或部分。当然，罗马法学者偶尔也会使用类如“源自”或“来自”这样的动词。比如帕比尼安(Papinianus)曾说：市民法来源于(venit)法律、平民院决议、元老院决定、皇帝的敕令，以及法学家的权威论述。[12](P4-5)对现代法学者来说，帕比尼安所进行的列举就是罗马市民法的渊源，但对罗马人来说这里的“来源”仍然是隐喻性的，强调的是罗马市民法的历史来源。在查士丁尼的《法学阶梯》中，帕比尼安原文中的“来源”(venit)一词被替换为动词“是”(est)。[13](P9)这一做法表明，关于市民法历史来源的列举已经被认为是罗马市民法的内容。这似乎给后世学者带来了某种暗示：法律类型的分类与法律的来源相关联。于是帕比尼安的说法，也就为后世学者将法源视为法律的具体形式提供了历史依据。

现代学者普遍认为，“fons iuris”作为一固定的词组是中世纪拉丁语的创造物。[7](P49)中世纪罗马法学家从罗马法文献中发现了法律渊源这一个隐喻，并进而将其演变成为一种法学上的专业词汇。与中世纪法律多元化的现实相一致，中世纪法学家开始用“fons iuris”一词来指当时具有效力的各种现行法，而这种做法遭到了16世纪法学家弗朗西斯·康南(Francois connan)的批判。康南认为，这种对法源的列举是杂乱无章的。在他看来，法律的基础在于人类的理性思想，并最终源于上帝，上帝才是公平和法律的源泉(fons totis iuris et aequitatis)。[7](P49)

从修辞的角度来看，法源只是一种隐喻，所比喻的对象并不是特定的事物。我们只需要知道作者使用这个概念的喻意是什么，而没有必要去讨论这个概念应该指什么，正如我们既可以说“月光如流水”，也可以说“时光像流水”，不会有人去争议“流水”事实上是什么，或者“流水”应当是什么，同样的道理，当我们从修辞的角度来使用“源泉”一词时，这个“源泉”只是用来比喻那些与法律相关联的各种现象。它既可以指古老的历史文献，也可以指人类的理性良知，还可以指现行法的各种形式，如此等等。正如我们不能说“流水”只能用来比喻“月光”、而不能用来比喻“时光”一样，在修辞领域，我们也不能说法的“源泉”只能指古老的历史文献，而不能指人类的理性良知。康南的批判实际上是将法源由隐喻变成一种实体，并用西塞罗式的隐喻来否定帕比尼安式的隐喻，这种批判本身就缺乏足够的说服力。

二、法源问题是与法的本体论相关的问题

当将法源概念固化为法的来源时，对于法源是什么的回答不仅取决于对“来源”一词的理解，而且还取决于对法是什么的回答。法的本体论上的差异，自然决定了对法源理解上的差异。

自然法学者主张一种永恒不变的自然法，为了证明这种自然法的存在，他们自然会将法律归结于某种具有普遍性的因素。所以在法源问题上，他们通常会遵循西塞罗式的路径。比如17世纪的格劳修斯就曾批判以前学者的法源观，认为这些学者因为缺乏历史学知识而混淆了不同的法源。[14](P44)在他看来，获取法律的真正方法乃是西塞罗提到的方法，即必须在哲学的最深处去寻找。[15](P7)他认为法可以分为源于自然的法和源于意志的法，源于意志的法又可分为源于神意的法和源于人意的法，并认为这才是对法源的正确分析。[16](P9)

与自然法学相反，法律实证主义认为法也就是国家的实证法，所以法源也就是实证法的来源或实证法的创制者。比如约翰·斯丁就认为，法源(juris fontibus)就是法律直接或即时的作者。因为一切法律的作者乃是主权者或最高立法者，所以所有的法律都是出自于同一个渊源。[17](P525-528)而奥地利法学家凯尔逊则认为法律的渊源就是法律自身；[6](P149)从一个更为广义的角度来说，如果一个规范的创立活动由另一种规范来规定的话，那么后一种规范就是前一种规范的渊源。所以，法源就是一种关于法律创设的元法律(meta-law)。[18](P303)尽管凯尔逊与奥斯丁对法源的具体形式有不同的见解，但对法源本质含义的认为却是一致：所谓的法源也即法律规范的效力来源，或法律规范的创制者。只不过奥斯丁将这一效力来源归属于主权者，而凯尔逊则将其归属于一种基础性规范或元规范。

19世纪末兴起社会法派在肯定制定法效力的同时，也认识到制定法所存在的缺陷。为了弥补制定法的局限，他们强调某些社会规则应当具有法律的作用。为此，他们从法律适用的角度来解释法源概念，把法源视为法官判决的依据。在他们看来，实证法只是法官判决时所引用的法源之一，除此之外，其他一些社会规范也可以成为法源。这种法源理论的典型代表，是19世纪末法国的法学家惹尼(Geny)。在1899年出版的《实证私法的渊源与解释方法》一书中，惹尼对注释法学派的法学方法提出了批评。他认为传统方法使法官局限于成文法规则，武断性地束缚了法律推理，从而限制了法官对本可以应用于新情况的那些规则的选择。他进一步指出制定法并不能作为唯一的法源，因为社会总会存在着制定法所没有规定的新情况。当制定法保持沉默时，习惯毫无疑问应该成为一种有约束力的规则渊源。[19](P577-588)受欧洲自由法学运动的影响，美国现实主义法学者格雷(Gray)更极端地认为：既然法是法院为确定权利和义务而制定的规则, 那么制定法、司法先例、专家意见、习惯、道德与公平原则都是法律的渊源。[20](P145-146)因为在美国现实主义法学派眼里，法只是对法官判决的一种预测。既然只有法官的判决才是法，那么那些作为法官判决依据的因素只能称为判决的来源，所以将这些因素被称为法的渊源也并非没有道理。

由于不同的学派对法是什么的问题很难有一致性的认识，所以，对法源问题也就不可能有共识性的答案。从历史主义的角度来说，法律的渊源就是法律的历史来源，也即法律现象之间的一种历史联系；从法律创制的角度来说，法律的渊源就是立法者或立法者的意志；从法律载体的角度来说，法律的渊源也就是律的具体表现形式；从自然法哲学的角度来说，法律的渊源也是法律的正当性基础；从司法适用的角度来说，法源就是法官判决的依据。上述无论哪种法源理论都或多或少与法的本体论相关，在其自身的理论体系中都具有一定的合理性。我们既没有一个客观的标准来评价何种理解是正确的，也没有办法去证明法源应该是何种现象。所以，企图以一种法源概念来否定另一种法源概念注定是徒劳无益的。

三、法源问题是一个实证法问题

从19世纪末开始，越来越多的国家采纳了一种方法论意义的法源理论，并通过制定法的形式将法源的范围、也即法官可以适用规则的范围予以确定。一旦法源由制定法来规定，确定法源是什么就需要结合具体的法律体系、具体的制定法和具体的法律部门来分析。

(一)法源问题是个制定法问题

在大陆法系，最早从法律适用的角度来规定法源的是1889年《西班牙民法典》。该法典前言部分的标题是“法律规范及其应用与效力”，其中的第6条规定：“在法律没有规定时，法官可以适用习惯；在习惯法没有规定时，法官可以适用一般性法律原则。”[21](P10)《西班牙民法典》这一做法为后世众多民法典所效仿，比如1907年的《瑞士民法典》以及1930年的《中华民国民法典》都有类似的规定。只不过这些规定在当时的民法典中被称为法律的应用方式，并没有明确提到法源这个概念。

到20世纪中期以后，越来越多的民法典开始将法律适用方法的内容规定为 “法源”。比如1940年的《希腊民法典》(1946年实施)的第一章第一条的标题为“法源”，其内容是“法律规则包含在制定法和习惯之中”，这意味希腊民法的渊源应该是制定法和习惯。再比如1942年重新修订的《意大利民法典》，其第一章的标题是“法源”(Delle fonti del diritto)。该章的第一条规定：法源包括(Sono fonti del diritto)法律(le leggi)、条例(i regolamenti)、行业规则(le norme corporative)和惯例(gli usi)。1951年美国加利福尼亚州在修订民法典时，在原法典的第22条前增加了“法律的渊源与定义”(Definitions and Sources of Law)这一标题，但并规定：加利福尼亚的法律渊源是宪法和制定法，英国普通法在不与美国宪法、州宪法和法律相冲突的情况下是州各级法院的判决规则。1987年，路易斯安娜州在修订民法典时也增加了关于法源的规定。该法典的第一条明确指出：(路易斯安娜州民法的)渊源是立法(legislation)和习惯。西班牙在1974年修订民法典时增加了以“法源”(Fuentes del derecho)为标题的章节，其内容是原法典关于法律适用方法的规定；同时新法典还明确规定法律教义并不具有法源性质。2017年我国颁布的《民法总则》也引入了这一立法方式，规定处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯。尽管该条文没有提及“法源”这个词，但从该条内容的历史渊源来看，它显然是关于我国民法渊源的规定。

除上述民法典外，有些国家还通过专门立法或宪法来规定本国的法律渊源。比如以色列1980年的《法律基础法》(Foundations of Law Act)规定：当法院面临要求裁决的法律问题时，如在制定法或判例法中、或通过类推方式均无法获得答案时，法院将依据以色列的自由、正义、公平以及和平传统原则来判决。再比如1992年的加纳共和国宪法第4章规定：加纳的法律包括宪法、议会的制定法、宪法授权的人或机构所发布的命令、规则和条例、现行法、普通法(common law)。在这些通过制定法来确定法源的国家，回答法源是什么就需要看制定法的具体规定，法源问题也由此成为一种制定法所规定的事实问题。

(二)法源问题是个部门法问题

法源问题是一个与具体的部门法相关的问题，并不是所有部门法所共有的现象。惹尼曾宣称，他所倡导的法源理论不仅适用于私法，而且也可以适用于其它法律领域，[20](P145-146)这种观点或许有点言过其实了。法源问题更多的是存在于私法领域，而在公法领域――至少在刑法领域，根本就没有讨论法源问题的必要。比如我国《立法法》第8条规定：有关犯罪和刑罚的事项只能制定为法律，这就意味着我国刑法的渊源有、且只有刑事立法。基于刑法奉行的罪刑法定原则，如果没有刑法依据来确定一个行为是否构成犯罪，也就不允许去寻找其他的依据来定罪。此外，在宪法领域，由于我国的司法机关并没有宪法审查权，从法律适用的角度来讨论宪法的渊源也就失去了价值。所以，从法律应用的角度来说，脱离具体的部门法来抽象地讨论法源问题同样是没有意义的。

四、法源问题是一个法学方法论问题

在普通法文化中，法官可以引用哪些规则作为判决的依据，这样的问题很少有法律予以明确的规定。即使有类似的规定，也很难限制法官对法源的选择。比如英国曾经对引用学术教义有严格的限制，规定可引用的作者必须曾经是或已经成为一名法官，并且活着的人不能引用。但实际上，今天的英国法官频繁地引用还健在的学者的观点，尽管这些人并不是法官。[3]凯尔逊曾经批评格雷对法源的理解，认为格雷没有注意到制定法、先例和习惯是有法律约束力的，而专家意见和道德规则是没有约束力。[6](P172)然而，凯尔逊似乎忽视了大陆法系与普通法系之间的司法文化差异。在普通法体系中，习惯本身就是普通法的直接来源，并且适用法学教义、道德规则的现象在普通法系中并不少见。比如在著名的里格斯诉帕尔默案(Riggs v. Palmer)中，法官就引用“任何人不能因自己的错误而获利”这句法律格言作为判决依据。美国法学家德沃金据此认为：这句法律格言不只是一种道德规则，而且还是一种法律原则。[22](P48)既然是一种法律原则，法官自然就可以将其作为判决的依据。在普通法系中，因为法官对法源的选择享有较大的自由，所以法源与非法源之间的界限是非常模糊的。哈特就曾批评萨尔蒙德(Salmond)将法源分为正式渊源(或法定渊源)与历史渊源(或实质渊源)做法，认为这样的分类并没有任何实际意义。因为当法官认为没有制定法或其他正式法源来决定面前的案件时，他仍然可以将其判决建立在《学说汇纂》某一段文本或者某位法国法学家的作品之上。[23](P294)所以，在普通法系国家，法源的范围完全是法官自由的裁量的结果，如果要研究法官应该如何来自由裁量，则属于一种法学方法论问题。

当法源的范围由制定法予以确定时，有关法源的研究也成为了对法定内容的描述与解释。在此种情况下，除描述之外，还是否有必要对法源问题进行规范性研究，是否有必要去探讨在法定的渊源之外的其它渊源呢？答案应该是否定的。因为法律虽然划定了法源的范围，但不能妨碍法官采用旧瓶装新酒的方式，将其它因素运用到法律解释之中，从而对法源进行间接地扩张。民法典对民法渊源的规定，只不过是为了让法官在超越民法典之时要通过民法典，以便使司法判决在形式上满足法律确定性和可预测性的要求。法官在解释法律时应该考虑哪些因素？以及应该如何考虑这些因素？这类问题已经超出了法源问题的范围而成为一种法学方法论问题。由于法源的规范性研究已经被法学方法论研究所涵盖，所以，随着法学方法论研究的兴起，法源问题自然会走向终结。

结 语

法源问题是法理学中的一个传统话题，但近年来这一话题在分析法学中已经很少有人关注了。在当代主要的法学文献索引中，甚至连法源这个词的词条都鲜有出现。[24](P1)这种现象足以表明，法源问题已经不再引起人们的兴趣。对于造成这种现象的原因，本文概括为四个方面：首先，渊源本身只是一个比喻，它并不是固定地指称某个特定的现象。至于这个比喻应该如何使用，完全是一个修辞学问题而不是个法学问题；其次，法源问题是与法本体论相关的问题，既然对于“法是什么”都无法获得一致的认识，对于法源问题也就不可能有共识性的理解，所以完全没有争议的必要；再次，在制定法文化中，法源的范围是由制定法确定的，讨论法源问题需要结合具体的部门法，抽象地讨论法源问题缺乏现实意义；最后，从司法判决的角度来说，法源问题也就是法律的适用方法问题。无论是在大陆法系还是在普通法系，如果要研究除实证法之外法源还“应该”是什么？或者法官在判决时应该要考虑法外哪些因素？或者法官应该如何来自由裁量？这类的问题实际上已经转变成一种法学方法论问题。既然对法源的描述性研究已经失去了意义，而对法源的规范性研究又被法学方法论所替代，法源问题自然就走向了终结。