违规披露、不披露重要信息罪行为主体研究

徐岱 王沛然

摘要：在证券发行注册制的背景下，加大对信息披露违法、违规行为的惩治力度已成为立法趋势。尽管《刑法修正案（十一）》新增控股股东、实际控制人作为违规披露、不披露信息罪的行为主体，但对行为主体的界定范围尚不明确，应将对公司有实质控制权的非控股股东认定为实际控制人。为解决认定各行为主体构成共同犯罪时存在的司法疑难问题，应准确区分控股股东、实际控制人的实行行为与组织、指使行为，根据案件情况分别判定行为性质。只有明确信息披露犯罪的追责范围，实现对少数犯罪幕后主体的精准打击，才能从根源上治理信息披露犯罪，以维护我国证券市场的平稳运行。

关键词：信息披露犯罪;控股股东;实际控制人;实行犯;共同正犯

基金项目：吉林大学廉政智库创新团队建设项目“腐败的法律控制机制研究”（项目编号：2017LZZKY009）;吉林大学廉政建设专项研究课题“国有企业高管利益输送行为法律规制研究”（项目编号：2015LZY040）

中图分类号：D924.3    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2022）04-0137-08

近年来，证券市场相关犯罪案件的数量出现较大幅度的增长，呈现出涉案人员较多、涉案金额巨大的特点，对我国证券市场的平稳运行形成了较大的冲击。但是我国资本市场存在着违法违规成本过低的问题。在我国现行法律体系下，违法主体与行为外延过窄、法律后果较轻、行刑衔接不一是我国证券领域犯罪尤其是违规披露、不披露重要信息罪在司法实践中存在的主要问题。① 本文从《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法修正案（十一）》”）对违规披露、不披露重要信息罪行为主体的修订动因出发，立足于信息披露犯罪行为主体的范围界定及共同犯罪的认定问题展开讨论，以期实现对信息披露犯罪的有效规制。

一、《刑法修正案（十一）》对违规披露、不披露重要信息罪行为主体的修订动因

违规披露、不披露重要信息罪属于典型的法定犯，具有专业性强、行为模式复杂的基本特点，对其犯罪构成的判断应依据《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）及其他前置性规定。2019年12月28日，全国人大常委会审议通过了新修订的《证券法》，进一步强化了对信息披露合法的要求，加大了对信息披露违法行为的处罚力度，具体表现为：其一，在立法体系方面，将“信息披露”设立为独立章节，系统地完善了我国信息披露制度的相关规定;其二，在内容认定方面，扩大了应披露信息中“重大事件”的范围，确立了发行人及控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的公开承诺义务;其三，在责任认定方面，新增“应披露信息未披露”应承担赔偿责任的独立条款，对控股股东、实际控制人的追责方式由过错责任修订为过错推定责任;其四，在行政处罚方面，将信息披露义务人、直接负责的主管人员、其他直接责任人员、控股股东、实际控制人的处罚金额上限均大幅上调，最高可处以一千万元罚款。上述调整体现出了我国严惩违规信息披露，严厉打击控股股东、实际控制人等幕后行为主体，以维护证券市场稳定的立法态度。

在《刑法修正案（十一）》生效以前，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对违规披露、不披露重要信息罪行为主体的认定与《证券法》存在较大不同，主要体现在对涉案公司控股股东、实际控制人的追责方式上。《证券法》单独设置了针对控股股东、实际控制人的责任条款，处罚金额远高于公司主管人員及其他责任人员，同时对公司判处罚金。《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪不处罚公司，只处罚公司“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”，对涉案公司控股股东、实际控制人一般直接作为公司“直接负责的主管人员”进行处罚。但是，在这样的立法模式下，司法实践中存在以下几个问题：第一，从法条表述来看，单位“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”的表述已经将案件的责任主体限定为自然人，对以法人形式存在的控股股东、实际控制人缺乏有效的刑法规制;第二，公司控股股东、实际控制人一般是信息披露案件的幕后操纵者及实际受益者，却通常因其不直接参与公司经营而无法认定为公司“直接负责的主管人员”进行追责;第三，对公司控股股东、实际控制人在信息披露案件中的组织、指使行为缺乏独立的处罚依据，只能认定为信息披露犯罪的共犯，有时只能作为从犯处理。因此，2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《刑法修正案（十一）》，对《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪关于犯罪行为主体的条款根据《证券法》进行了同步调整，明确了控股股东、实际控制人的实行行为及组织、指使、隐瞒行为的刑事责任。从上述法律规范的变化可以看出，无论《刑法》还是《证券法》，都呈现出两方面立法趋势;一是扩大对信息披露违法犯罪行为主体的界定范围，二是加大对控股股东、实际控制人等幕后主体的惩治力度。

但是，在现行法律体系下，在违规披露、不披露重要信息罪行为主体的犯罪认定上仍存在两方面问题没有得到有效解决：

其一，犯罪行为主体的界定范围不清。《刑法修正案（十一）》生效以后，认定公司人员构成违规披露、不披露重要信息罪主要有两方面依据，一是依据单位犯罪的单罚制原则，处罚直接负责的主管人员及其他直接责任人员，二是直接处罚控股股东、实际控制人在信息披露案件中的实行行为、组织、指使行为或隐瞒行为。对于“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”的界定，学理上存在依据身份、职权认定，以及依据行为、作用认定之争，实务中司法机关通常结合多方面因素进行综合判断，因此争议较小;对于公司控股股东的界定，《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）采取了“出资、持股比例”加“重大影响”的双重认定标准，但需要结合个案具体分析;对于公司的实际控制人的界定，目前争议较大，《公司法》与其他行政管理规定仍存在交叉、矛盾之处，主要争议在于股东是否应纳入实际控制人的界定范围之内。其二，犯罪各行为主体共同犯罪的认定逻辑存在司法疑难。违规披露、不披露重要信息罪的行为主体一般包括公司的主管负责人员、具体行为人员及其他辅助人员，涉及人员的身份有控股股东、实际控制人、董事、监事、财务负责人、董事会秘书及其他高管。当控股股东、实际控制人以法人形式存在，或以自然人形式存在但不在涉案公司任职时，其组织、指使行为与实行行为难以准确区分，其与公司其他人员构成共同犯罪的认定逻辑仍未明晰。

二、违规披露、不披露重要信息罪行为主体的范围界定

自《中华人民共和国刑法修正案（六）》设立违规披露、不披露重要信息罪直至本次修订，《刑法》对信息披露犯罪始终采取单罚制，一方面是因为单位犯罪实际上是由实质控制公司的人员批准、组织或者具体实施的②，信息披露案件的实际受益者往往为公司实际控制人而非公司;另一方面是为了防止巨额的罚金对公司中小股东及投资者造成二次伤害。信息披露犯罪的涉案公司多为上市公司，人员组成结构普遍比较复杂、涉及层级较多，尤其是公司管理层，多存在身份重合的情况。因此，准确界定案件行为主体的范围具有重要意义，司法机关应精准区分责任主体，实现靶向差异化追责，将处罚的重点放在上市公司背后的真正违法者身上。③ 司法实践中，人民法院最常见的裁判思路是将案件中公司的核心负责人员认定为“直接负责的主管人员”进行处罚，如董事长、法定代表人、经理、财务负责人、董事会秘书等，将辅助人员认定为“其他直接责任人员”，如副经理、各部门直接负责人等。而对于在公司无具体任职的股东，在具有控股股东或实际控制人的特殊身份時，可直接依据新增条款追究刑事责任。鉴于对信息披露案件的行为主体进行追责时大多需要以其具备的主体身份为前提，本文从以下两个层面对信息披露案件涉及的主要行为主体在司法实务中的范围界定进行讨论。

（一）“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”的范围界定

2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”）将“直接负责的主管人员”描述为犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，将“其他直接责任人员”描述为在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，包括聘任、雇佣的人员。但是，在具体法律适用时，《纪要》中的判定标准仍存在局限性，仍需结合个案进行综合判断。

关于单位“直接负责的主管人员”的界定，司法实务中存在部分争议，主要有以下几种认定标准：一是依据行为人在公司的身份进行认定，一般为单位的主要负责人，包括法定代表人、董事、监事、经理等。在单位犯罪案件中，身份是认定行为人在案件中所起作用最直接的标准，但并非最适当的标准，仅通过身份判断行为人的责任承担范围易出现司法认定偏差。首先，受控股股东、实际控制人指派实施犯罪行为的董事及其他高管，或不参与公司经营管理的名义法定代表人，均不宜直接依据其高管身份认定为单位“犯罪直接负责的主管人员”，这也是《纪要》中已经明确的裁判思路;其次，“直接”的论述将责任主体限定为犯罪行为的直接行为人，在公司无具体任职、不直接参与公司经营但实际支配公司行为的控股股东、实际控制人，常常因为不具备公司内部人员的身份而免受刑事处罚。二是依据行为人在案件中的具体作用进行判定，这也是司法实务中最为常见的判定标准。但是，这样的判定标准仍然存在不足之处，对于案件中在公司无具体任职的幕后操纵者仍然缺乏有效的刑事处罚依据，这也是单位犯罪案件中普遍存在的问题。我们认为，判定单位直接负责的主管人员，应结合其身份、职权、实际作用等多方面因素具体判断，至于在公司无具体任职的行为人，应依据其他条款进行处罚。

关于单位“其他直接责任人员”的界定，目前司法实务中争议较小，一般将案件中接受领导指派，具体实施犯罪行为的有关人员认定为直接责任人员。由于信息披露犯罪普遍涉案人员较多，司法实践中易出现打击面过大的情形。结合实践，对直接责任人员的认定范围不宜过宽。第一，直接责任人员需具有与主管人员共同的犯罪故意，对其所实施的行为构成犯罪需系明知;第二，直接责任人员的实行行为应为职务行为。顾名思义，“直接”意味着行为人对犯罪行为的实施应起到直接的助推作用，应将具体参与犯罪行为并起到了直接作用的非领导人员认定为其他直接责任人员，至于案件中的仅起到微小辅助作用的边缘人员，不宜认定为直接责任人员。

（二）控股股东、实际控制人的范围界定

《刑法修正案（十一）》在欺诈发行股票、债券罪及违规披露、不披露重要信息罪中增加了控股股东、实际控制人实行行为与组织、指使行为的独立责任条款。当控股股东、实际控制人在公司无具体任职或者以法人形式存在时，无法依据单位犯罪的有关规定将行为人认定为“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”，只能依据控股股东、实际控制人的特殊主体身份进行追责。因此，对有关概念进行精准定义具有重要价值。对于信息披露违法、犯罪行为，无论《证券法》中规定的行政处罚规则、民事赔偿规则，还是《刑法》中规定的刑事处罚规则，控股股东、实际控制人均是判断信息披露违法犯罪成立与否的主要身份依据，在控股股东、实际控制人的界定范围上，规范层级的协调与法律用语的统一具有重大意义，部门规章等规范文件中对实际控制人的认定标准也有必要进行必要的统一。④ 在现行法律体系下，《公司法》及其他行政管理规定对控股股东、实际控制人的界定均存在开放性，理论界关于控股股东、实际控制人的界定范围同样未达成统一定论。

我国《公司法》第216条对控股股东、实际控制人的认定标准进行了基础性阐释：出资额达50%以上、持股比例达50%以上或出资、持股比例虽不足50%，但是对股东会、股东大会能产生重大影响的为公司控股股东⑤，非公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人为实际控制人。⑥ 《公司法》认定行为人对公司享有实质的控制权主要有两方面路径：其一是公司股东通过表决权控制公司。具体而言，出资或持股比例超过50%，可以直接通过简单多数决的表决原则享有对股东大会决议绝对的控制权，为绝对控股股东，出资或持股比例不足50%但通过联合控制实现对股东大会决议的实质控制，为相对控股股东。其二是非公司股东通过投资、协议等实际支配公司行为时，可认定为实际控制人，对公司享有绝对的控制权。至于实际支配公司行为的具体表现形式，则应结合《上市公司收购管理办法》《深圳证券交易所股票上市规则》（以下简称“《深交所规则》”）中对拥有“控制权”的具体描述进行综合判断。

依据《公司法》及其他行政管理规定，在判定控股股东与实际控制人的问题上，关于控股股东，主要争议之处在于在股权相对分散的公司，如何将持股比例低于或远低于50%却实际控制公司的股东认定为控股股东;关于实际控制人，主要争议之处在于实际控制人的具体判定标准，以及是否应该把公司股东纳入实际控制人的认定范畴之内。

1. 控股股东的范围界定

在信息披露案件中，我国《刑法》及《证券法》针对控股股东设置了独立的刑事处罚及行政处罚条款，而未将追责范围扩大至公司全体股东，主要原因在于我国《公司法》明文规定了公司的董事、监事、高管对公司负有忠实义务及勤勉义务，但未规定股东对公司应负有何种义务，难以据此追究公司股东的行政责任或是刑事责任。《刑法》第169条同样规定，公司的董事、监事、高管如果违背对公司的忠实义务，利用职务便利从事违法行为，给公司造成损失可构成背信损害上市公司利益罪，同时，控股股东、实际控制人组织、指使上述行为，同样可构成背信损害上市公司利益罪。可以看出，在追究公司核心人员的刑事责任时，一般将董事、监事、高管直接納入追责范围，至于对公司股东的追责，往往只追究公司的实质控制者，即控股股东实行行为或组织、指使行为的刑事责任。鉴于不同法律均将公司的控股股东与一般股东区别对待，因此在公司股东之中准确判定控股股东具有重要的法律意义。我国公司，尤其是上市公司多存在股东众多、股权分散的基本特点，往往不存在《公司法》中规定的绝对控股股东。在这样的情况下，若欲在众多股东中准确认定对公司享有实质上控制权的控股股东，仅依据出资额达50%或持股比例达50%的判定标准显然存在局限性，而对股东会、股东大会产生重要影响的判定标准具有一定开放性，应结合案件事实具体判定。

在控股股东的范围界定上，司法实务中主要呈现出两方面问题：一是如何将出资额或持股比例不足50%的股东纳入控股股东的界定范围，二是公司第一大股东之外的股东是否可以认定为公司的控股股东。关于第一个问题，认定控股股东，核心在于认定该股东是否对公司形成实质意义上的控制，出资或持股比例可以作为重要的参考依据，但并非唯一标准。《上市公司收购管理办法》第84条明确，实际支配上市公司股份表决权达30%，即为对上市公司拥有控制权，可以认定为公司的控股股东。我国证监会于2020年发布的《首发业务若干问题解答》中同样提出，在发行人股权较为分散的情况下，单一股东实际控制表决权比例达30%时，若无相反的证据，原则上应将其认定为控股股东。此外，当单一股东出资或持股比例亦不足30%时，可通过与其他股东签订《一致行动协议》，实现对公司的共同控制关系，在此情况下，出资或持股比例不足30%的股东同样可认定为控股股东。关于第二个问题，首先，我国法律未针对将公司第一大股东以外的股东认定为控股股东的情形作明确的禁止性规定，依据《上市公司收购管理办法》，持股比例达30%即可认定为对公司形成实质控制;其次，在司法实务中，公司第一大股东未被认定为公司控股股东的情况广泛存在。例如，某公司通过表决权委托的方式，公司第一大股东将全部表决权委托给公司的实际控制人行使，此时公司实际控制人实际持股比例不足30%，为公司第二大股东，却实质享有60%以上的股权表决权，为公司实质意义上的控股股东。公司名义上的第一大股东实际持股超过30%，但不参与公司经营管理，亦不在公司任职，如果认定为控股股东显然存在不合理之处。

综上所述，认定控股股东应结合其出资、持股比例，根据案件事实进行综合判断。出资、持股比例较低，但通过表决权委托或签订《一致行动协议》等方式，使其表决权对股东会、股东大会产生实质影响的股东，均可以认定为公司的控股股东，公司第一大股东之外的股东若符合上述标准，同样可认定为公司的控股股东。

2. 实际控制人的范围界定

司法实务中，控股股东与实际控制人存在重合的情形，但是在表现形式上，二者同样存在明显的界限。在现行法律体系下，实际控制人并无同一、明确的认定标准，直接导致理论界关于实际控制人界定范围存有争议，其核心问题在于是否应将公司股东纳入实际控制人的认定范围之内。

依据《公司法》，控股股东与实际控制人属于互斥概念，即实际控制人与所控制公司应无任何股权关系。判定公司股东以外的其他人员是否实质控制公司，应适用实际控制人的认定标准，判定公司股东是否实质控制公司，应适用控股股东的认定标准。这样的公司控制权认定逻辑在形式上相对清晰，与《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称“《上交所规则》”）第17.1条中对控股股东、实际控制人的概念表述一致。⑦ 但是，如果将公司股东排除在实际控制人的界定范围之外，易出现行为人虽实质控制公司，却无法依据控股股东、实际控制人的主体身份对其进行有效追责的情况。例如，持股比例较低的股东通过投资、协议等实际支配公司行为时，其出资额或持股比例未达50%，亦未能实现通过联合控制对股东大会产生重要影响，如果该股东利用对公司的实质控制从事违法、犯罪活动，依据上述逻辑既无法将行为人认定为公司的控股股东，又无法将行为人认定为公司的实际控制人，导致司法机关难以对实际控制公司的幕后行为主体实现有效追责。司法实践中，上市公司多存在股权相对分散的现象，上述情况并不少见。因此，《深交所规则》第17.1条在《公司法》及《上交所规则》的基础上拓宽了实际控制人的界定范围，将公司股东纳入实际控制人的认定范畴，并确定持股上市公司50%以上的控股股东构成对上市公司的“控制。⑧ 关于行为人实际支配公司的表现形式，《上市公司收购管理办法》（以下简称“《办法》”）第84条同样列举了行为人拥有上市公司控制权的五种基本情形，与《深交所规则》对“控制”的表述基本一致。⑨ 此外，《首次公开发行股票并上市管理办法第十二条实际控制人没有发生变化的理解与适用——证券期货法律适用意见第1号》（以下简称“《意见1号》”）第2条对公司控制权的定义为对股东大会产生重大影响或实际支配公司的权力，《意见1号》同样指出，这种权力来源于对公司直接或间接的股权投资关系。⑩ 因此，对公司实际控制人界定标准应结合股权关系及其他因素，而不应拘泥于《公司法》中“非公司股东”的表述。

司法实践中，股权关系仅是判定行为人是否系公司实际控制人的参考因素，而非决定性因素。例如，在某公司行政处罚案件中，二审法院对行为人成为公司实际控制人的标志性事件进行了说明。法院认为，支配公司的行为，具体表现为控制公司董事会及管理层，至于股权投资关系，并非认定实际控制人的法定要件，即使行为人尚未取得一定比例的表决权，如果可以通过协议等其他方式对公司决策产生实质影响，同样可以认定为公司实际控制人。{11} 此外，在王福亮诉中国证券监督管理委员会行政处罚一案中，法院采取了股权关系及实质操纵的双重认定标准判定公司的实际控制人，行为人虽非涉案公司股东，但涉案公司为行为人持股80%公司的全资子公司，最终二审法院依据行为人决定投资权限变化、以总裁的身份参加会议、制定并最终决定公司产品计划等方面，最终判定行为人系涉案公司实际控制人。{12} 从司法机关的裁判思路中可以看出，股权关系与实际控制人的身份认定并无直接关联。司法机关普遍主张，股权关系并非认定实际控制人的必备要件，无股权关系的人同样可以通过实际支配公司成为公司实际控制人，至于对实际支配公司状态的判断，则应从多个维度出发，结合案件事实综合判断。在这样的责任认定逻辑下，如果将与公司有直接股权关系的股东直接排除在实际控制人的认定范畴之外，显然有违立法初衷，亦不符合司法实践中普遍采取的裁判思路。

综上所述，判断行为人是否具备公司实际控制人的身份，应从三个维度出发进行判定：第一，出资额或持股比例在50%以上的绝对控股股东，依据表决权实际控制公司，同时可认定为公司实际控制人;第二，出资额或持股比例不足50%，但可以通过联合控制等方式利用表决权直接影响股东大会决议的相对控股股东，同时可认定为公司实际控制人;第三，表决权虽不足以影响股东大会，但通过投资、协议或其他安排实际支配公司行为的即是公司实际控制人，具体表现形式包括对董事会等高层人员的任免以及公司经营管理方案的决策等。

三、控股股东、实际控制人成立违规披露、不披露重要信息罪共同犯罪的问题

针对证券市场的违法犯罪行为，行政处罚与刑罚均是国家公共权力对不法行为的制裁，区别仅在于违法程度的轻重，即量的不同。{13} 例如，顾雏军违规披露、不披露重要信息案中，一審法院及二审法院均认定顾雏军等构成违规披露、不披露重要信息罪，最高人民法院在再审中认定，只有造成了“严重损害股东利益或其他人利益”的损害结果，才能追究刑事责任，顾雏军等人的行为虽然符合信息披露犯罪的犯罪构成要素，但损害结果未达到刑事入罪标准，最终裁判结果为无罪。{14} 在信息披露犯罪行为定性上，证监会所发布的违规信息披露行政处罚案例中对涉案行为主体的责任认定思路，可以作为刑事案件中认定犯罪是否成立的重要依据，至于是否对行为人追究刑事责任，应综合考虑案件造成的损害结果是否达到入罪标准。

负有信息披露义务的公司、企业违规披露或不披露重要信息时，公司相关责任人员构成共同犯罪。但是公司控股股东、实际控制人以法人形式存在或在公司无具体任职的情况普遍存在，导致司法机关在认定不同主体构成共同犯罪时存在司法疑难。例如，控股股东、实际控制人在公司的任职情况直接影响对其行为性质的判断，对于控股股东、实际控制人组织、指使行为的定性，司法机关同样存在不同的裁判思路。以下我们根据上文所提出对控股股东、实际控制人、直接负责的主管人员及其他直接责任人员等概念的界定标准，根据上述主体的具体身份及任职情况进行分类，分别讨论信息披露案件中存在实行行为或组织、指使行为的控股股东、实际控制人与其他责任人员构成共同犯罪的认定问题。

（一）控股股东、实际控制人与公司直接责任人员是否可以构成共同犯罪

区别于欺诈发行股票、债券罪对案件行为主体的规定，《刑法》第161条违规披露、不披露信息罪第一款将本罪的行为主体的范围限定为负有信息披露的公司、企业的主管人员及直接责任人员。《上市公司信息披露指引办法》中同样规定，公司信息披露工作的直接行为人一般为董事长、经理、董事会秘书、财务负责人等，需具备公司主要负责人或直接责任人的主体身份。当控股股东、实际控制人为法人或在公司无具体任职时，无法成立信息披露犯罪的实行犯，仅可能成立信息披露犯罪的教唆犯或间接正犯。在讨论公司控股股东、实际控制人在信息披露案件中的实行行为定性时，仅讨论上述主体为自然人且在公司有具体任职的情形。

控股股东、实际控制人在公司任职，一般兼任董事长、法定代表人等职务，直接负责公司的经营管理，具备实施违规信息披露行为的主体身份，可以与公司其他责任人员成立共同犯罪。无论从行为人的身份或是职权出发，将有任职的控股股东、实际控制人认定为公司“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”都具有合理性。因此，对控股股东、实际控制人在信息披露案件中的实行行为可依据《刑法》第161条第一款，认定为违规披露、不披露重要信息罪的实行犯，与公司其他责任人员成立共同犯罪，至于应作为主犯还是从犯处理，应综合考虑其在案件中起到的具体作用。例如，在余蒂妮等违规披露、不披露重要信息案中，人民法院正是依据这样的责任认定逻辑，将公司原法定代表人、董事长、实际控制人认定为“直接负责的主管人员”，为主犯;将公司董事、监事、财务总监等人认定为“其他直接责任人员”，为从犯。{15} 在《刑法修正案（十一）》生效以后，《刑法》第161条第二款虽然将公司的控股股东、实际控制人新增为独立主体进行规制。但是，区别于《证券法》对违规信息披露案件中的控股股东、实际控制人设定较重的行政处罚，《刑法》第161条前两款对信息披露犯罪不同行为主体的法定刑设定完全相同，因此对有任职的控股股东、实际控制人的实行行为适用第一款或是第二款规定，并无本质上的区别。但是，仅将行为人的身份或职权作为其量刑轻重的标准具有局限性，应结合其在案件中起到的具体作用，综合判断控股股东、实际控制人在案件中的实际责任范围。公司信息披露的相关事项大多由董事会秘书、财务负责人等高级管理人员具体实施，决定权在于董事会。当控股股东、实际控制人存在《纪要》中所述对公司的信息披露行为起到决定、批准、授意、纵容、指挥等作用时，在共同犯罪中应作为主犯处理。当控股股东、实际控制人仅名义上在公司挂职，而不参与公司的具体经营管理时，应将公司直接负责信息披露工作的主管人员作为主犯处理，未实质参与的控股股东、实际控制人可作为从犯处理，其他人员对违规信息披露的行为不知情，仅是接受指派从事具体工作的非管理人员，不宜认定构成共同犯罪。

（二）控股股东、实际控制人与公司直接责任人员是否可以构成共同正犯

1. 控股股东、实际控制人在公司无任职的情形

当控股股东、实际控制人在公司无具体任职时，一般不直接参与公司的信息披露工作，而是通过控制董事会成员等途径间接控制公司行为，信息披露工作的直接行为人一般为公司董事、经理、财务负责人、董事会秘书等，需要具备特定的主体身份，当无具体任职的实际控制人在幕后利用对公司的实质控制违规信息披露时，其组织、指使行为的定性目前存在争议。

有观点提出，组织、指使的行为虽然不是法条中明文规定的实行行为，但是可以根据《刑法》关于共同犯罪的规定，认定为共同正犯，将控股股东、实际控制人认定为主犯，按其组织、指使的全部行为进行处罚，因此《刑法修正案（十一）》关于控股股东、实际控制人的新增条款缺乏必要性。{16} 认定无具体任职的控股股东、实际控制人成立共同正犯具有合理性，组织、指使行为具有教唆行为的性质，是犯意的发起者，没有控股股东、实际控制人的组织与指使，信息披露犯罪的实行犯就不会有犯罪的故意，也就不会有该种犯罪行为发生，因此《刑法》一般认定教唆犯在共同犯罪中起主要作用。{17} 但是，在《刑法修正案（十一）》生效以前，不宜将控股股东、实际控制人的组织、指使行为认定为共同正犯。违规披露、不披露重要信息罪应属身份犯，无身份者是不可能实施身份犯的实行行为的。控股股东、实际控制人无具体任职时，不具有负有信息披露义务公司、企业信息披露工作的负责人身份，即使在形式上实施了身份犯的构成要件所描述的行为，也只可能是教唆行为。{18}

在《刑法修正案（十一）》生效以后，控股股东、实际控制人已经被明确纳入信息披露犯罪行为主体的范围，其组织、指使行为可直接成立单独正犯或与公司其他责任人员成立共同正犯。有观点指出，控股股东、实际控制人组织、指使行为的入罪条款应理解为共犯的正犯化，只要存在组织、指使行为，即使未造成股东及其他投资人的利益损失或未对证券市场的管理秩序造成实质影响，同样构成犯罪，因为共犯并不是借用正犯的可罚性，而是因为与犯罪结果的因果性才具有独立犯罪性，這也是日本刑法理论中共犯固有犯罪说的主要主张。{19} 在这样的逻辑之下，即使公司主管人员及其他责任人员未实施构成要件行为，控股股东、实际控制人的组织、指使行为同样可以依据新增条款成立正犯，也可以作为教唆者成立共犯，即没有正犯的共犯，因为共犯的处罚依据往往不需要以正犯行为的违法性为前提。

2013年上市公司零七股份信息披露案的行政处罚结果即体现出了司法机关追究幕后操纵者及真实获益者主要责任的基本裁判思路，案件中公司时任董事长按照前任董事长的要求未通知公司及时披露信息，被认定为直接负责的主管人员，而前任董事长虽无具体任职，但仍然实际支配现任高管行为，被认定为其他直接责任人员，接受行政处罚。{20} 但是，在责任分配上，案件的裁判结果亦存在不合理之处。案件中被支配者认定为直接负责的主管人员，被处以了较大金额的罚款，而将幕后实际控制人仅认定为其他直接责任人员，处罚相对较轻。司法实践中控股股东、实际控制人虽无具体任职，却对公司、企业拥有实际控制权，进而对公司的信息披露行为进行不法干预的情形普遍存在{21}，其组织、指使行为在案件中具有形成支配地位，对犯罪结果的实际作用远超过教唆行为，行为已经具备了构成正犯的基本条件。违规信息披露行为的产生根源在于公司控股股东、实际控制人利用对公司实质上的控制权，在日常经营管理中实现个人利益，控股股东、实际控制人是案件中的幕后操纵者及实质获益者，公司董事等高管或为共谋者，或为受支配者，或为受害者，作为受支配者或受害者的高管一般难以阻止公司犯罪行为的发生。因此，当控股股东、实际控制人与公司其他责任人员存在犯罪的共同故意时，所有行为人均具备构成犯罪的身份条件，可认定构成违规披露、不披露重要信息罪的共同正犯。当公司其他直接责任人员不存在共同的犯罪故意，在案件中处于受支配地位时，控股股东、实际控制人可以成立正犯，作为主犯处理，至于其他责任人员则成立共犯，作为从犯处理。

2. 控股股东、实际控制人在公司有任职的情形

控股股东、实际控制人在公司有任职时，同样可以成立信息披露犯罪的共同正犯，区别在于，应对其实行行为与组织、指使行为分别进行判断。控股股东、实际控制人可以决定董事会成员及其他高管的任免，同样对公司的日常经营管理具有实质上的控制权。因此，当控股股东、实际控制人在公司兼任董事长、法定代表人等具体职务时，行为人在案件中往往同时存在组织、指使行为与实行行为，两者的界限一般难以界分。在这样的情况下，认定控股股东、实际控制人与其他责任人员成立共同正犯，应准确区分其实行行为与组织、指使行为，分别判定实行行为与组织、指使行为产生的损害结果是否符合入罪标准，即造成股东或其他人利益损失五十万元以上或虚增或虚减利润、资产总额百分之三十以上等。{22} 证监会发布的关于违规信息披露的行政处罚案件中，已呈现出区分同一行为人的实行行为与组织、指使行为的处理思路。在欣泰电气违规信息披露案件的一审行政诉讼程序中，人民法院支持对实际控制人进行双重行政处罚的理由在于，原告基于实际控制人和董事长实施了双重行为，欺诈发行与违规信息披露明显超出董事长职权范围，在董事会议签字又明显超出实际控制人的职权范畴，因此双重评价具有法律依据{23}。但是，有学者指出，应审慎界定“指使”的概念，如果因其具有双重身份而进行双重处罚，一定程度上违反了“一事不再罚”的基本原则{24}。对控股股东、实际控制人的实行行为与组织、指使行为分别进行评价，应综合考虑行为人的不同身份及面向的不同行为对象。

第一，根据不同的行为对象区分实行行为与组织、指使行为的依据在于，不同行为对象导致的损害结果不同。作为违规披露、不披露重要信息罪的行为对象，重要信息应为对投资者的投资决议产生直接影响的信息，包括公司的招股说明书、年度财务报告、投资、担保行为、关联交易以及公司核心人员的股权变化等。当有任职的控股股东、实际控制人的实行行为与组织、指使行为分别对应不同的行为对象时，应依据行为人的不同行为导致的损害结果分别判定是否可以成立信息披露犯罪的正犯或共犯。

第二，根据不同身份分别评价控股股东、实际控制人的实行行为与组织、指使行为的依据在于，行为人在不同身份下违规信息披露的入罪标准是不同的。在刑法学意义上，区分行为人不同身份下的不同行为意义在于，应准确判定行为人基于不同身份是否分别实施了构成要件所描述的行为，进而判断行为人基于不同身份是否分别构成信息披露犯罪的正犯或共犯。例如，行为人在实际控制人身份下，只要存在组织、指使公司其他人员披露虚假信息，或未披露应披露信息的行为，依照《刑法》第161条第二款即可成立正犯，而不需损害结果达到严重损害股东或其他人利益的程度。如果行为人在董事长身份下直接实施违规信息披露的行为，损害结果需达到严重损害股东或其他人利益的程度，才可成立信息披露犯罪的正犯或共犯。

综上所述，在违规披露、不披露重要信息罪共同犯罪的认定中，当控股股东、实际控制人在公司有任职时，应认定为公司“直接负责的主管人员”，与公司其他责任人员成立共同犯罪。当控股股东、实际控制人在公司无任职时，应认定与公司“直接负责的主管人员”成立共同正犯。

注释：

①{21} 参见田宏杰：《行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪：立法变迁与司法适用》，《中国刑事法杂志》2021年第2期。

② 刘宪权：《违法运用资金罪的刑法分析》，《法学杂志》2010年第9期。

③④ 李有星、潘枝峰：《上市公司控股股东、实际控制人信息披露法律责任制度完善》，《投资者》2020年第3期。

⑤ 《公司法》第216条第2款。

⑥ 《公司法》第216条第3款。

⑦ 《上海证券交易所股票上市规则》第17.1条规定，实际控制人指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

⑧ 《深圳证券交易所股票上市规则》第17.1条规定，实际控制人指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

⑨ 《上市公司收购管理办法》第84条规定有下列情况之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;（二）投资者可以实际支配上市公司表决权超过30%;（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;（五）中国证监会认定的其他情形。

⑩ 《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉“第十二条实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》第2条。

{11} 北京市高级人法院（2018）京行终3156号，张凌兴二审行政判决书。

{12} 北京市高级人民法院2018（京）01行初1698号，王福亮与中国证券监督管理委员会其他一审行政判决书。

{13} 黄明儒：《论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响》，《政法论丛》2008年第1期。

{14} 最高人民法院（2018）最高法刑再4号，顾雏军等虚报注册资本等再审刑事判决书。

{15} 广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04刑初131号，余蒂妮等违规披露、不披露重要信息、背信损害上市公司利益一审刑事判决书。

{16} 参见张明楷：《增设新罪的原则——对刑法修正案十一草案的修改意见》，《政法论丛》2020年第6期。

{17} 参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2019年版，第174页。

{18} 参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第694页。

{19} 参见[日]西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第143页。

{20} 魏欣瑶：《论虚假陈述行政处罚中责任人身份重合问题——从欣泰电气案出发》，《金融法苑》2018年第96辑。

{22} 《最高人民检察院 公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定二》第六条第（一）（二）（三）（四）项。

{23} 北京市第一中级人民法院（2017）京01行初4号，温德乙与中国证券监督管理委员会一审行政判决书。

{24} 张园园、罗培新：《上市公司控股股东、实际控制人违法行为的监管与制度完善》，《证券法苑》2017年第22期。

作者简介：徐岱，吉林大学法学院教授、博士生导师，吉林长春，130013;王沛然，吉林大学法学院博士研究生，吉林长春，130013。

（责任編辑  汉  江）