未列举基本权利的证成

2022-04-03徐钰寒丁渠

河北经贸大学学报·综合版 2022年1期

徐钰寒丁渠

摘要：未列举权利的证成是一个司法实践的过程，也是一场制度正当性的博弈。格里斯沃尔德诉康涅狄格州案中法官通过援引第九修正案和第十四修正案，发展伴影理论和实质性正当程序理论，运用类推解释的法律解释方法，并诉诸历史和传统、自然权利学说和人权保障基础原理，确证了婚姻领域的隐私权——一项宪法未列举的权利。宪法未列举基本权利之中纠结着解释主义与非解释主义的分野，蕴含着解读宪法乃至司法的不同理念。究其根本，未列举宪法权利证成过程中包含的两难选择是司法审查与民主原则紧张关系的呈现。

关键词：未列举基本权利;隐私权;第九修正案;宪法解释;司法审查

中图分类号：D91105 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2022）01-0024-10

近年来，随着社会转型和改革向纵深推进，民众的权利诉求日益强烈。社会生活的变迁推动着权利的发展，制定法回应的速度不及社会生活变迁的速度。由于调整社会关系的法律需要严格的制定程序，立法机制的滞后性便使未列举权利的司法证成成为一个不可回避的话题。基于成文法的局限性和基本权利内容的发展性，宪法条文所明确列举的权利并非囊括了所有的基本权利，宪法对人权的保障不应仅限于宪法所列举的权利和自由。比如隐私权作为一项未列举的基本权利，不同时代聚焦的具体权利内容有所不同，当下以隐私权为权利基点的数据人权是否能够作为新的人权选项、是否能够成为网络时代的未列举宪法权利成为学界讨论的热点。

未列举权利的证成在美国宪法上展现得淋漓尽致，讨论这一问题需要回顾美国宪法的历史和判例。具体的判例比抽象的原理更能描画美国未列举权利证成的现实图景。美国最高法院曾经在20世纪20年代的Meyer v.Nebraska案①中推翻了一项禁止向儿童教授德语和其他外语的州法律，在Pierce v.Sorority案②中废除了一项强迫所有儿童上公立学校的州法律，共同确立了教育者和父母在教育领域的自主决定权。作为未列举权利的证成，20世纪20年代的自我决定权学说在60年代的沃伦法院中重新获得了新生：1965年，最高法院以7比2的多数裁定废除了一项关于禁止持有、出售和向已婚夫妇分发避孕药具的州法律（Griswold v.Connecticut③），确立了婚姻和生育领域的隐私权和自我决定权。继婚姻隐私权之后，得到最高法院确认的未列举权利还有堕胎的权利（Roe v.Wade④）、在家中拥有观看色情制品的权利（Stanley v.Georgia⑤）、拥有在家中持有和使用少量大麻的权利（Ravin v.State⑥）、作出决定以终止延长生命的医疗服务的权利（Cruzan v.Missouri案⑦）、同性恋者的权利（Lawrence v.Texas⑧）等。

这些判例中的权利都涉及一个人一生中可能做出的最私密的选择，是基于个人尊严和人格自由的选择，是第十四修正案所保护的自由的核心。由于法律的稳定性，司法实践中往往会出现超出实证法明确规定的权利诉求，一些重要的但是宪法并未列举的基本权利是否应当给予尊重和保障？法官要保护一项现实中的权利，是否这一权利必须在宪法和法律上有明确的规定，即基本权利当中是否隐含着未列举的权利？如果答案是肯定的，那么基于何种方法和理由才能证成这项在法律上没有明确规定但同样是法律需要保障的权利？对于这一问题一直存在着宪法解释论的分野，但是从美国长期司法实践当中可以看到，最高法院的一系列判决首先是确认了未列举的基本权利的存在，权利不一定在宪法当中得到明确的列举，承认存在没有被宪法明确列举的权利;其次是确立那些没有被宪法明确列举但依然需要宪法保障的权利必须通过严格的论证方法并满足充分的论证理由，法官在司法实践中如何证成一项未列举的基本权利，对于这一问题学术界还没有达成共识。

在1965年的Griswold v.Connecticut案当中，康涅狄格州法律禁止任何人使用药物、医学用品或器具作为避孕之用，否则将受到处罚。本案中的上诉人——康涅狄格州计划生育协会的执行主任格里斯沃尔德和执照医生巴克斯顿由于向已婚人士提供关于人为避孕的信息、指导和医学建议而获罪。当事人向最高法院提出上诉，认为禁止避孕的法律是违反宪法规定的，而法官在这个案子中证成了婚姻隐私权。这种有自决权意涵的隐私权虽在其他的案件当中也有所涉及，但是在这一案件中，法官的论证方法和论证理论在这一案子中呈现得最为典型。作为未列举权利证成的渊源和典型，此案肇始于司法审查与人民主权的冲突，也恰因如此，成为了正当程序条款和第九修正案演变的缩影，彰显了自然权利与人权保障中的自由精神。本文将以此案为例，通篇借助法官在判决书中的观点和论证，列举不同法官的意见和宪法解释方法。

一、宪法依据：未列举宪法权利证成的前提

（一）两大修正案的窘境

概括性人权保障条款是未列举宪法权利最为典型和重要的规范依据，概括性人权保障条款与未列举宪法权利的内容可以说是一般法与特别法的关系。美国宪法的概括性人权保障条款是第五修正案和第十四修正案中的“正當程序”条款，即两个修正案共有的“任何人不得未经法定程序而剥夺其生命、自由或财产”的规定。⑨第十四修正案经历了从程序性正当程序到实体性正当程序条款的演变过程，正当程序对权利的保障并不限于程序，而应兼具实体保障的观念。法律不仅仅是法律所付诸实施的程序，而且关系到法律的目的——公正、合理与正义，比如强调自由国家的理念，公民的、政府的行为必须符合理性不得恣意，自然法观念等。美国宪法的“正当程序”条款一直是推定新权利的主要规范依据，使用最多的是第十四修正案的“自由”概念、“秩序自由”和“根植于历史与传统中的基本自由”的解释方法，以权利是否具备基本性或为秩序自由所涵盖来解释第十四修正案，即“凡欲寻觅非列举权利之宪法保障者，须证明并说服法院，在传统或历史经验中，该权利具备基本性或被秩序自由概念所涵盖”[1]101-115。

相比之下，第九修正案规定了“对宪法中某些权利的列举，不应解释为否认或贬低人民保留的其他权利”。它作为“被遗忘的条款”⑩，只是在格里斯沃尔德案中昙花一现。虽然持支持意见的哈兰大法官和怀特大法官以正当程序条款和对自由概念的阐释论证宪法上的隐私权，但是主笔法官道格拉斯并没有使用正当程序条款，是因为20世纪60年代的实质性正当程序理论和洛克纳案已经背负恶名了。他甚至有意回避使用处于衰落时期的正当程序条款，在判决的开头便声明：“法院不是一个超级立法机构，不去决定那些经济问题、商业事务或者社会问题的立法是否明智、必要且合适”。③相反，道格拉斯大法官对宪法上婚姻隐私权的证成是通过伴影理论来实现的，在援引先例以及对应的第一、第三、第四、第五修正案涉及的“隐私权区域”之后，又依据第九修正案的开放性规定推定权利法案的逻辑结构中固有的隱私权。这一理论和解释方法将在下面的论述中详细展开。

（二）两大修正案的推演适用

在这一案件中，道格拉斯大法官并没有通过简单援引第九修正案来确证婚姻中的隐私权，而是借助一些判例论证出“外围权利（peripheral right）”，并在此判决中发展出独特的“权利伴影理论（the penumbra theory）”作为推定未列举权利的基础，使缺乏具体解释标准的第九修正案之运用更具说服力。

道格拉斯大法官指出，过去就已经查明了宪法中的某些隐含权利，例如父母有权选择子女是否进入私立学校学习等案例中的隐含权利，并列出了《权利法案》的每项修正案所保护的隐含权利，如第一修正案中的结社权，第三修正案中禁止士兵未经本人同意进屋，第四修正案中人民不受政府无理搜查和拘押，第五修正案中民众免于被迫自证其罪。没有这些外围权利（peripheral right），那么宪法规定的权利也就不会得到保障。因此，法院指出，隐含权利可以由这些权利的“发散”（emanations）而构成“伴影”（penumbras），这种“伴影”（penumbras）可以协助其获得“生命和本质”，法院通过这种方式给出结论，认为第一、第三、第四和第五修正案创建了“隐私区”（zones of privacy）。此外，第九修正案规定“对宪法中某些权利的列举，不应解释为否认或贬低人民保留的其他权利”，尽管没有具体列举，但它们代表了政府可能不会侵犯的不同的“隐私区”（zones of privacy）。在这种情况下，婚姻关系属于《权利法案》中宪法保障隐含地建立的“隐私区”。试图禁止在婚姻关系中使用避孕药具的州法律侵犯了受保护的婚姻关系。婚姻中的隐私权概念早于《权利法案》就已经存在，有必要保证这项权利神圣不受国家侵害，所以康涅狄格州的州法律违反宪法。

从对第九修正案的适用来看，布莱克大法官在反对意见中指出对第九修正案的理解扩大了法院的权力，之后也有关于将第九修正案作为未列举宪法权利证立的独立渊源的批判。但是从判决内容来看，道格拉斯大法官并未将第九修正案作为未列举宪法权利证立的独立渊源，第九修正案作为论证依据之一只是一种支撑，一种解释规则，是论证的一环，主要运用的仍然是权利伴影理论。第九修正案不产生权利，不是权利渊源本身，它的目的在于保留而非创设一种新的权利。法官用第九修正案提醒我们，未列举的权利本就存在于宪法结构当中，存在于伴影理论涵盖的特定条款中。而戈德堡大法官在其赞同意见中对第九修正案的详细论证首先是在论证“自由”的真正意涵，他毫不掩饰地指出第九修正案的指示性地位：“第九修正案只是正当程序条款的引导性规则”③，为第十四修正案提供了支撑，在未列举权利论证的过程中发挥着法律的中介和指引功能。运用自由和正义的基本原则实质上仍是运用实质性正当程序条款论证一种宪法未明确列举的权利，第九修正案并未提供一种新的实质内涵。其次，戈德堡法官对第九修正案的解释是为了说明制宪者的确信和意图——为了打消詹姆斯·威尔逊和汉密尔顿等人关于“没有被列举的权利会落入政府的范围，人们的权利也变得不完整”的顾虑，詹姆斯·麦迪逊在提交权利法案时也很担心对一些权利的列举会被解读为未列举的权利不受法律保护，因而提出第九修正案，他明确指出还存在其他免受政府侵害的基本权利。对制宪者意图的解释似乎可以理解为法官在进行实质论证时不忘关涉解释主义的进路，在进行未列举的隐私权证立过程中，即使避免使用衰败的实质性正当程序理论和第十四修正案，也寻找到了宪法上的规范依据。

后人指出道格拉斯大法官当时的论证是剑走偏锋，但即使这种质疑具备合理性，伴影理论与实质性正当程序理论也未必风马不接，二者存在着暗合：都与法官希望证立的某种“自由”相关，从法律解释的角度看，正如持反对意见的布莱克大法官和斯图尔特大法官指出的，将第三、第四、第五修正案的内容解释为隐私权的区域是片面的，这种解释也超出了这几个修正案的字义范围。道格拉斯大法官的结论并非单纯运用文义解释方法就能达成，将其他修正案条款赋予保护隐私权的含义，同样需要结合（客观）目的论解释方法，如果仅从这些条文的（立法者主观）规范目的着手，恐怕很难得出这个结论。所以伴影理论同样与法官内心希望证成的某种“自由权利”相关。二者实质上都以传统道德和民族精神、限制政府权力、自由权利等来论证未列举的权利。所以，有必要讨论证成未列举权利的实质论据，挖掘其背后更深层的正当性基础。

二、实质论据：未列举权利的正当性基础

（一）自然法和自然权利学说

宪法和《权利法案》诞生时自然法学盛行于美国，自然法的观念贯穿于整部宪法当中。《独立宣言》中明确强调建立政府的目的就是保护人们的自然权利，建国者制定联邦宪法时旨在制定一种保护先定的自然权利的实定法，制宪者将自然权利法典化的过程中，也未曾觉得自己是在“创设”权利。尽管美国宪法不像《独立宣言》那样明确地宣誓自然权利，但古老的美国宪法序言、“契约”条款、“特权和豁免权条款”等无不彰显着浓厚的古典自然法色彩，麦迪逊起草的《权利法案》更是一个自然权利的综合体。制宪者们想在宪法中以历来公认的自然法准则和原则来约束政府，以正当程序原则为许多自然权利和正义的原则提供保障，法院便顺理成章地把自然权利学说作为宪法的正统理论。而限制立法权的自然权利观念最重要的内容之一是各项授权不受侵害，给予法官不认可政府废除制定法和曾经赋予公民的权利的理由。根据自然法的传统，法官在个人主张的利益与政府管制所保护的利益之间进行衡量以决定是否承认某项未列举权利时，适用“严格审查标准”审查政府管制是否具有正当理由。

信奉自然法准则的美国法学家不需要用不溯及既往的条款来解释基本权利问题，自然权利和正义即可以给出充分的理由。人权保障基础原理和正当程序条款所蕴含的自然法或自然正义观念，以传统道德或民族精神以及权利是否属于历史的、传统的保护范围为基准确立未列举权利。自然权利学说对这种确定宪法未列举但法院根据广义概念认为应当保护的权利和利益有很大的影响[2]119，对“自由权”包含的权利和自由，最高法院通过自然权利学说的解释方法来推定某项未列举的基本权利。戈德堡大法官在本案中指出自然权利包含的权利和自由的意涵还要从“具体的宪法保障条款中获得内涵”和“自由社会要求的经验中获得内涵”，法官不可忽视自由和正义的基本原则。未列举宪法权利判决的实质正当性的论证站在权利本位的立场，甚至能够以平等观念和个人自由保护那些“对于传统道德观念而言根本无法想象的”以及“被多数人的文化共识所歧视的”个人的道德权利。③

（二）人权保障基础原理

特定宪法中未列举宪法权利的整体规范领域，个案中具体权利的实质正当性的渊源在本源上取决于对人权保障基础原理的诠释，西方各国宪法体系中的人权保障基础原理均以个人主义、自由主义作为基本的哲学立场。美国宪法上的“个人自由”基础原理以个人自治、平等对待与个人尊重为核心内容，立足于“古典自由主义”独立、自足的“个人形象”，并且吸收了新自然法学派以道德哲学为基础的权利论。个人自由首先指个人的自治能力，即自我选择和自我决定的能力;其次指个人在行使其自治能力时被给予的平等对待和对于个人价值、个人能力、个人选择和判断之尊重。[1]39-43结合本案来看，基于“人的尊严”和“人的发展”等宪法基本价值的诠释，隐私权是基于人性尊严与个人主体性的维护及人格发展的完善，并保障个人生活秘密空间免于他人侵扰及个人资料的自主控制的不可或缺的基本权利。

在美国，隐私权实际上扮演了一般人格权的功能，宪法上的隐私权有个人在某些事项中的自我决定的意涵，格里斯沃尔德诉康涅狄格州案是法院首次较为系统地阐述美国人权领域中的个人自治理论。道格拉斯大法官在此案中推导出“自我决定权”（a right of privacy），指个人不愿意让他人知晓或干扰的私事与私人领域，此案中“已婚夫妇使用避孕药具的权利”的本质在于个人在避孕事项上的自我决定或选择的自由。婚姻隐私权的本质仍是一种排除政府干预、设定个人生活重大事项的权利，此案是法院在婚姻的领域确认了自我决定和自我选择的自由。哈兰大法官则以个人自由为起点论证个人自治，认为个人自治是个人自由的应有之义，自治是自由的一部分内容。他借用第十四修正案中的“自由”概念来阐释个人自治的领域，认为个人自治是“自由的底线”“隐含于秩序自由中的基本价值”③。在个人自由之下，每个人都可以自我决定影响本人生活的重大事项，这种自治是对个人自由的尊重，排除了政府干预的消极面相。

（三）历史传统和良知观念

普通法系国家的司法审判以遵循先例为基本原则，美国最高法院也经常受到历史教训的极大影响，法官从历史和传统中寻找判决依据，不仅延续已久的宪法解释惯例可以作为一种历史有很大的影响力，良知和价值观念也可以作为传统为一项宪法未列举的权利提供正当性来源。历史对宪法解释的影响，一方面表现在宪法产生前颁布宪法和修正时的历史，用于确定制宪者的意图;另一方面，从能说明在宪法判决中值得考虑的社会利益的历史和能对这些利益的冲突做出公众所能接受的调解的历史中汲取力量。[2]95道格拉斯大法官就将普通法的传统应用到基本权利领域，从历史传统中寻找婚姻中的隐私权。他提出婚姻中的隐私权是美国人民一直以来所信奉的一项基本权利，因为它牢固地植根于人们的“传统和集体良知”（traditions and conscience of our people）当中。另外，这里涉及的权利“早于权利法案”，而且这里提到的婚姻的结合“与其他在先前判决中得到认可的权利一样有其重要目的”。而禁止使用避孕药具这种试图禁止婚外不正当关系的方式侵犯了夫妻亲密关系，康州法律试图通过“完全没有必要”的途径达成其目的，但是正义的法律不应当允许警察“为得到使用避孕用具的证据就搜查已婚夫妇卧室这一圣洁之地”。③

然而在成文宪法时代，需要承认，直接援引自然权利学说、人权保障基本原理乃至传统和良心等来确证未列举权利的做法会受到不小的挑战。马歇尔大法官曾经在Fletcher v.Peck案中以自然法和宪法第一条第十款的契约条款为推理依据，但是在九年后单独以契约条款为依据挫败了某州修改公司章程的企图，而放弃了自然法的理论依据。我们可以从马歇尔大法官的退守中看出自然权利传统受到的挑战。在成文宪法时代，盛行的法学不是哲理的和历史的，自然法抽象的价值判断对具体个案的适用性越来越受到质疑。如本案中持反对意见的布莱克大法官反对洛克纳（Lochner）案中的“自然法式的正当法律程序哲学（natural law due process philosophy）”的复活，认为法律是不可靠的政策，求诸历史和传统的论证方法过分扩大了司法的权力。宪法没有为大多数人所定义的隐私权提供任何依据，法院不得以第九修正案为依据来推翻他们认为违反“集体良知和传统”或违反“自由与正义的基本原则”的州法律。法官根据自然正义等评判法律是否英明和必要从而决定是否违宪，这种权力无疑是属于立法机关的。

三、解释方法的运用：未列举权利的证成过程

美国宪法就像一艘1787年启航的巨轮，在航行的过程中它可能修补了桅杆、更换了甲板，即使脱胎换骨但仍然是美国宪法，二百多年来仍旧稳定地航行、与时俱进地发展。而宪法变迁的基本途径之一就是以宪法解释的方式使宪法发生变迁和发展。[3]未列举权利的证成和发展作为宪法变迁的重要表现形式主要存在于司法过程中，依赖着解读宪法的不同理念，宪法解释方法之争在一项未列举权利证立的争论中表现得淋漓尽致：文本主义（textualism）、原旨主義（originalism）还是体系、结构和整体的解释方法。原旨主义的解释论（interpretivism）与非原旨主义的解释论（non-interpretivimsm）的立场之争在很大程度上决定了这项权利能否作为一项基本权利得到宪法保护。持不同解释论立场的法官运用不同的宪法解释方法论证了是否应当确认此项未列举权利。

（一）法律解释方法与宪法解释方法

与一般法律规范不同，宪法基本权规范在很大程度上以法律原则的形态存在，具有很强的模糊性和概括性，宪法解释尤其是基本权解释与一般法律解释相比含有更多的价值判断，论证模式以衡量为主，所以仅仅通过文字的形式、语言的含义以及宪法体系的逻辑结构与意义脉络难以确定证成权利的“充分的联系点”，文意解释、体系解释等法律解释方法有时力所未逮，所以需要目的论解释、类推适用方法。另外，原则衡量、利益衡量等具有结果取向的思考方式也占据支配地位。

根据杨仁寿的《法学方法论》，目的论解释是指当法律规定的文义失之狭隘或者过于模糊，无法将案件事实予以明确的涵摄时，基于法律目的的要求，对法律规定的文义做扩张解释，将处于文义“射程”之“边缘地带”“模糊地带”的相关案件事实纳入调整范围，从而起到扩张法律文义的作用。[4]关于目的论解释一直有主观说与客观说之争，其显著例子便是美国宪法上的解释主义与非解释主义的分野。美国联邦法院的判例中，未列举权利的推定大多是在文义解释和结构性解释的基础上，结合第十四修正案的正当程序条款进行目的论解释。在对正当程序条款的理解中，原旨主义主张严格遵照宪法条文中的“秩序自由概念所蕴含的权利”来认定，而非原旨主义解释论者将其扩大为“基本性权利”。

在晚近的司法审查中，最高法院采取传统主义的方法：原旨主义和“活宪法”观念的结合，解释者的视域在传统与现代之间往返流转，在绝对的司法节制主义与绝对的司法能动主义之间选择适当的尺度，认为宪法词语的理解必须与我们宪法历史上的人民——包括从宪法指定的人民到当下的人民——的理解相一致。通过支持正当的权利诉求克服立法的迟滞性与制定法的不完满性，同时要避免权利诉求的泛滥影响实证法体系的安定性。未列举宪法权利保障并非不注重宪法的安定性与明确性，而是要在人权保障体系的开放性与适应性权衡的基础上予以适当的实现，一个未列举宪法权利的确立实际上是在“宪法的安定性、明确性”与“人权保障体系的开放性、适应性”两大因素之间衡量或权衡的结果。

（二）宪法解释方法的运用

从文义解释的角度看，第九修正案的内容“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利”确实可以理解为包含着对隐私权等未列举权利的规定意向。但按照原旨主义解释论的标准，第九修正案仅仅是一项权力限制条款，最多也只是一项不能作为权利论证独立渊源的解释规则，宪法上并不存在关于隐私权保护的原初意图。由于道格拉斯大法官宣称婚姻隐私权是“比权利法案、比我们的政党更为古老的权利”，并没有从立法者的主观意图中去探寻是否存在对婚姻领域隐私权的保护意向，所以排除运用立法解释的方法确证这项未列举基本权利。道格拉斯大法官的论证是一个典型的类推解释的过程，从各项权利“伴影（penumbras）”中的“隐私区（zones of privacy）”推定出隐私权，从法学方法论的角度则可以理解为多个包含有不同构成要件的规则重合领域，他们被赋予相同法律效果，从中可以得出一般性的法律原则——隐私权或一种自我决定权，这个一般性的法律原则可以用于规制本案的待决事实——已婚夫妇是否具有避孕的自主决定权等婚姻隐私事项。

而本案中持反对意见的布莱克法官和斯图尔特法官，站在文本主义和原旨主义的解释立场上反对隐私权的推定，强调宪法文本和制宪者意图，反对类推和限缩解释，认为“传统和人民集体的良知”是不可靠的，法院和法官依靠大而空的正义原则和自由理念推定出新的基本权利，是对权力分立原则的破坏，甚至认为他们并没有权力去监督和评判立法机关制定的法律，否则也会违背人民主权原則。美国学者约翰·伊利教授将这种方法论称为“解释主义”（interpretivism），他们的宪法学理论信条是必须在司法审查这一权利中以最低限度的裁量保持对宪法原文的忠诚，只有某项法律或者国家行为明显与宪法条文明确规定相违背时，才可以被认定为无效。即除非宪法明文规定，否则推定的宪法原则是非法的。

四、制度正当性：未列举权利证成与司法审查的空间与限度

在法律实践中，推定未列举的基本权利以司法能动主义的方式发挥其生命力，通过司法的过程确证未列举权利会涉及的司法权问题，而法官可以确证未列举权利吗？持不同意见的大法官对人民主权原则、权力分立原则等宪政体制的基本价值理念存在不同的看法，在以上宪法解释学不同立场中，蕴含着制度正当性的争论。

（一）从宪法的意涵到司法的性质：宪法解释权的边界

在上述“解释主义”与“非解释主义”的宪法解释学争论中，纠结着法院进行司法审查的正当性问题乃至对司法权的理解和定位。司法审查的制度理性与未列举权利的正当性基于同样的初衷和权衡判断。未列举宪法权利与违宪审查的司法权实际上是一体两面的：基本权利是公民用以对抗立法权、行政权、狭义司法裁判的司法权等国家行为的宪法武器;而司法审查的内容恰恰也是围绕这些行为展开的，侵犯公民基本权利的行为是司法机关司法审查的职能范围。所以，涉及基本权利保护和未列举基本权利证成的案件，往往同样涉及法院履行保障宪法实施的违宪审查职能。未列举宪法权利的证立与司法审查都是司法权与立法权的博弈，法院能够确立何种程度的未列举基本权利的问题，决定着法官能够在多大范围、运用何种程度的法律方法审查判断一项立法的合宪性与合理性。未列举的宪法权利本是一个立法上的命题，法官证立的宪法上未列举的婚姻隐私权恰恰被康州法律这项立法所剥夺，所以又涉及法院对法案的司法审查，司法的过程可以在怎样的空间进行法的漏洞填补和法的续造，司法机关是否能替代立法机关进行判断，司法权和立法权的权力边界是什么。权力分立作为一种规范主义的制度设想，这些问题需要司法以现实主义的进路在实践中确立它的空间与限度。

原旨主义、文本主义与非解释主义、结构性解释论者的分野之中包含着法院角色的定位和普通法院进行司法审查的正当性问题，他们对于权力分立原则和人民主权原则这些宪政体制的理念和价值存在不同的看法。在司法审查史上，非解释主义认为对于那些没有以宪法形式呈现出来的内容，法院有阐述个人尊严、自由平等等基本国家理念的职能作用。在这种宽泛的解释方式下，法院的角色和制度的正当性面临着更多的质疑。相比之下，解释主义则采用保守的司法审查理念，认为宪法最终是源于人民的，法官只有从宪法文本中汲取原则才符合人民的要求，以这种解释方法进行司法审查更为民主。这种传统原旨主义解释论者认为，法院运用正当程序条款创设新权利并以之否定多数决原则下的立法从根本上违背了人民主权原则，确立未列举的隐私权是以司法权代替立法机关做出了政策判断，违背了司法的谦抑性，也违反了权力分立原则。

为了适应社会和科技的发展变化，能动性的宪法解释在司法审判中是必不可少的，宪法的概括性条文也为权利保护的新的实质内容创造了空间。正如德沃金以权利为基础构建的权利理论，人们享有平等关怀与尊重的权利，社会的普遍利益、多数人的权利、预想的重大利益都不能成为剥夺反对政府的个人权利的正当理由。[5]推定未列举的宪法权利更加重视司法过程在人权保障中的作用，由于宪法的制定和修改需要繁琐的程序，出于人权保障的紧迫性，法官对法的续造、司法能动主义的观点或许更有利于彰显人的价值。当立法回应社会变迁的功能难以发挥，就需要以法院的判决来回应社会议题乃至政治事项。正如马歇尔大法官在McCulloch v. Maryland案中所说：“永远不要忘记我们是在解释宪法……目的在于持续的适用于人类的各种重要事项。”过分强调制宪者的意图会使宪法窒息，像“紧身衣”一样约束着美国法院，所以麦克纳大法官强调“宪法字义不得局限于以前发生的不幸事件”，新的环境和目标要求有生命力的原则，有适用于超越其初生之源的能力。所以对制宪者的尊敬不需要把他们的文字奉为神圣，而是要注意其崇高的目的，解读体现制度的内在实质。

（二）未列举权利的民主原则解读

在德国，宪法对违宪审查与释宪权有明确规定，其正当性与合法性没有疑问;但是在美国，司法审查和未列举宪法权利的保障面临着“反多数难题”的困扰，当法官承认未列举的权利、否决联邦或者州法时，不仅同样面临这一司法审查正当性的难题，而且更为严峻。因为承认未列举权利，一方面要受到司法审查反对者的指责;另一方面，由于维护司法审查的阵营往往同时是司法消极主义者，而承认未列举权利是一种积极回应社会议题的能动司法立场，所以承认未列举权利又面临着司法审查支持者的反对。

按照布鲁斯·阿克曼的分类，对于未列举权利的非民主性责难大多可以归入一元民主论[6]，他们从形式意义上理解民主与人民主权原则，将代议制民主和多数人的统治视为国家正当性的根本或者终极价值。但是现代宪法关于民主、人民主权的学说是基于权利本位论的民主论，强调人权保障等其他价值对国家合法性的意义，其对民主与人民主权有更全面和精巧的理解。第一，人民主权原则与司法审查是具有同等原初地位的原则，以民主原理来质疑违宪审查的正当性是不可取的。同样，人权与民主作为现代国家的核心价值是并驾齐驱的，不应以是否符合狭义的多数决民主过程而阻碍人民基本权利保障的途径。事实上，“具有正当性的多数民主和人权的完美结合才是民主的本意”[7]。第二，形式意义上的人民主权原则把民主简单地等同于多数决原则，这是一种片面的理解，人民主权的概念应当是包含了每个公民得到平等尊重的要求。近现代立宪主义是以人权保障为其根本目的，进而派生出权力分立与制约、人民主权、司法独立等要求。况且，人民主权中的人民和制宪者意图本身是一个饱含争议的内容。对于未列举宪法权利保障违反制宪者“原初意图”之诘问，权利本位民主论认为，宪法是超验的主权者意志的体现，制宪者的原初意图并不能代表主权者的意志。[8]并且制宪者的原初意图本身也是难以探测的，代议制民主下抽象意义上的主权者的真实意涵难以界定（比如是现存的人民还是制宪历史上的人民还是抽象的人民），甚至有“宪法之下无主权者”国民主权的自我虚化理论。

退一步讲，这种基于多数决原则的人民主权机制也并非毫无缺陷。伊利教授创立的参与导向，强化代议制理论（participation-oriented， representation-reinforcing）旨在为司法审查制度辩护，但是这种理论同时也为基本权利的证立提供了有力的正当性支持。伊利提出民主和多数决下会出现政治市场失灵：政治过程扭曲和多数人的暴政。罗伯特·阿列克西教授的商谈对话理论也论及宪政民主国家路径，对话和商议的民主制度因建立在多数决的基础上而可能不顾对话理论限制，为了保障少数人的利益和基本权利的实现，宪法基本权利和违宪审查制度为防止这种结果的出现提供了可能的解决路径。这不仅是在为司法审查制度提供辩护，也为未列举权利的证成提供了正当性依据——法院对一项基本权利的确认不仅没有违背民主制度，反而强化了代议制民主，为人权保障注入了新的实质内涵。

基本权利与民主的关联性，表现在基本权利是否是反民主的，以是否促进民主来认定未列举权利的讨论。赋予一个非民主的司法机构去判断一个经过民主程序产生的立法结果的权力，甚至是补充民主程序下的基本权利的内容，的确是司法审查和未列举权利证成最大的缺陷。尽管宪法之下的所有权利不能全部被视为主权者的意志，但是形成某种权力机制来代表主权者解释宪法是不可避免的现实问题，用何种机制来解释宪法也成为一个敏感话题。出于宪法实施的需要，由作为最不危险部门（the least dangerous branch）的法院来行使解释权是一种理性的选择。具有法律解释职权的法院自然也有宪法解释的权力，而具有宪法层次上造法性质的未列举权利保障也属于宪法解释权的范围。作为裁判员的法院通过监督代议程序维护纠纷解决程序的公正性，并确保人民广泛地参与到政治的统治和资源分配中。司法审查“不仅成为体现宪法文本中民主制的重要实施机制，它更是救治民主制‘多数人的暴政’的不二良方。”[9]基于人权保障、人民主权高于一切的理念，作为宪法解释者与宪法秩序维护者的司法权自然可以否定议会制定的法律。即司法审查并非基于司法权高于立法权，而是以民权高于一切为依据。未列举宪法权利的确认也是其中的应有之义，在未列举权利的证成过程中，法院作为宪法程序的代言人，为维护人民基本权利而在司法过程中确认未列举权利也是为了更好地促进和实现民主。

（三）未列举权利证成与权力分立原则

自Marbury v. Madison案以来，违宪审查制度就得以确立，但是这个过程涉及法院解释和法律方法的运用，也关涉到司法审查的空间与限度。正如布莱克法官在其反对意见书中提出的，“通过查看《权利法案》和宪法的其他部分列举的特定标准来超越法规的合宪性是一回事;由于适用宪法未定义的自然法而使法规无效是另一回事。”③在第一种情况下，法院可以在明确标记的宪法范围内寻求写入宪法的行政政策;而在第二种情形下，他们在自己对合理性信念的无限范围内随意游荡，并且在事实上选择了政策，而这是憲法赋予人民立法代表的责任。

案件中双方分歧的根本在于对司法权的性质认识不同，对司法部门权力的空间和限度认知不同。布莱克大法官认为“修正案不是扩展本院的权力或政府其他部门的权力，而是使人民确信宪法的所有条款是为了把联邦政府的权力限于明确授予的必要的隐含权力之内。”可见，布莱克大法官将司法权看做是与立法权性质类似的国家权力，将二者共同划分到人民自由权利的对立面。支持布莱克法官的博杰教授也认为，如果将第九修正案视为一个兜底性的条款而承认未列举权利的可救济性，那么司法便因可以创设权利而无法受到限制，[10]从而使人民保有的权利落入政府手中，然而汉密尔顿的本意是“联邦司法机关的司法权同样也经宪法明文列举，所列各项即为联邦司法的确切范围，此外则非联邦法院权力所及”。[11]

这种观点受到了以麦金托什教授为代表的质疑，司法机关的行为与立法机关不同，司法机关的行为不可以被视为“国家行为”（State Action）。[12]既然承认未列举权利的司法保护，就应当承认未列举权利的可救济性，对未列举权利的执行（enforcement）不构成对未列举权利的侵犯（encroachment）。在宪法解释方法中持“活宪法”立场的学者也大多采取了一种适度司法审查的观点。比如伊利教授提出了一种程序主义司法审查的理论，认为司法审查是以一种强化民主的方式来保障少数人的利益，[13]因此他也赞同法院证成宪法上的隐私权作为一项基本人权。[14]随着现代国家职能的转变，司法权与立法权的功能越来越表现出重叠的一面。权力有限原则是在立法权、行政权与司法权的功能分配基础上而言的，不可拘泥于权力分配而抑制这些权力在各自的功能范围内可能发挥的创造性作用。权力分立的制度架构需要考虑“功能最适原则”，在考量国家任务在不同国家权力之间合理分配的基础上，追求国家任务有效率、最佳化的完成。法官在个案中所从事的未列举宪法权利保障是国家有效履行基本权保护任务的一种方式。

五、结语

宪法未列举权利的证成，是司法机关代替立法機关对社会议题的及时回应，是一种价值判断和政策判断。美国最高法院通常运用自然权利、人权保障、求诸历史和传统等论证方法，在目的论解释、类推解释的法律方法中进行利益衡量和价值衡量，在解释主义与非解释主义的宪法解释学立场的论战中艰难地确证一项未列举的权利。通过司法审查的方式来确认一项宪法未列举的权利，必然涉及到对司法权的理解，也受到权力分立原则和人民主权原则的质疑。司法审查的正当性理论有力应对了对法院未列举权利证立的责难，但是在证立一项未被确立的基本权利与审查一部既存的法律是否符合宪法之间，未列举权利的证成比司法审查需要更充分的正当性基础和理由。

与美国宪法的司法一样，我国也有通过司法实践到立法跟进的进路来确认一项新型权利的实践经验，比如通过司法过程证成政府信息公开的申请权、艺术自由等新兴权利。但对作为未列举基本权利的新兴基本权利的证立还缺乏理论研究和司法实践。中国虽然没有美国强大的违宪审查机制作为司法机关确证未列举基本权利的保障，但是在立法确证之外，中国未列举基本权利同样具有其司法路径，未列举权利概念的规范依据、法律方法、法理思维和实证化现象在中国语境下仍然存在。从权利保障的角度出发，我们需要应对未列举权利尤其是新兴基本权利带来的挑战。新兴基本权利的出现与人权发展紧密相关，近年来兴起的数据人权、环境权、生育权、健康权等在学界热烈讨论但未达成一致意见，研究未列举基本权利的证成方法也为新兴基本权利提供认定方法与保护路径。

宪法文本的模糊性与现实世界的纷繁多变之间的冲突，加之人类认知能力的有限性，都是宪法权利实证化的正当性论据。无论是美国宪法修正案第九条还是第十四条，概括性人权保障条款作为宪法成长性的规范，在成文法与不成文法、自然法与实证法之间架构起桥梁，使宪法在变迁的过程中既保持稳定性，同时又满足时代性需求。通过法律方法的运用，未列举权利的证成彰显了宪法的动态发展过程和卓越的生命力。这不是一个遥远国度里阳春白雪的故事，中美宪法解释和司法审查的具体制度和现实状况差异很大，但法院如何为自己审查权力的正当性辩护是相同的话题，美国最高法院大法官的实践立场和经典的话语技巧，也可以为我国的合宪性审查理论和实践所借鉴。在未列举宪法权利的发展方面，我们有着相似的法律方法和共同的权利诉求，对我国未列举基本权利的现实也许会有所启示。

注释：

①Meyer v. State of Nebraska， 262 U.S. 390（1923）。

②Pierce v. Society of Sisters， 268 U.S. 510 （1925）。

③Griswold v. Connecticut，381 U.S. 479 （1965）。

④Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）。

⑤Stanley v. Georgia， 394 U.S. 557（1969）。

⑥Ravin v. State， 537 P.2d 494 （Alaska 1975）。

⑦Cruzan v. Director， DMH 497 U.S. 261 （1990）。

⑧Lawrence v. Texas， 539 U.S. 558 （2003）。

⑨美国宪法第五修正案：“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”美国宪法第十四修正案：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律;不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”

⑩Bennett B. Patterson将第九修正案的境遇概括为“被遗忘”的条款。参见The Forgotten Ninth Amendment，Indianapolis：Bobbs-Merrill，1955。

实体性正当程序原则确立于19世纪50年代，盛行于20世纪初期，其核心是对第十四修正案中的“自由”做扩大解释，将最高法院认为值得予以保护的权利纳入其中。法官在很多案件中将这一原则作为对公民权利保护的正当性来源，但是这种不具有可测量性的实体性判断和法官扩大的自由裁量权不断受到批评。反对的声音在20世纪30年代占据上风，1937年最高法院在Coast Hotel Co. v. Parrish案中否定了这一原则，自此实体性正当程序原则走向衰落。

关于第九修正案的功能和性质定位也存在不同的观点。余军将其分为：权力限制条款;未列举权利的独立渊源（概括性人权保障条款）;只是作为一条解释规则。夏泽祥将其划分为：不能充当直接来源;未列举权利的文本依据;未列举权利的间接来源。参见余军：《未列举宪法权利：论据、规范与方法——以新权利的证成为视角》，中国政法大学出版社2017年版，第112-113页;夏泽祥：《美国宪法“保留权利条款”的实施方式对我国的启示》，上海三联书店出版社2016年版，第114-120页。

宾夕法尼亚州著名律师，最重要的联邦权利法案反对者之一。

汉密尔顿基于以上观点认为，“人权法案列入拟议中的宪法，不仅无此必要，甚至可能造成危害”“由于鼓吹人权法案者的盲目热情必将使持建设性权力论者得到很多把柄”。参见亚历山大·汉密尔顿、约翰·杰伊、詹姆斯·麦迪逊：《联邦党人文集》，张晓庆译，中国社会科学出版社2009年版。

斯图尔特大法官在罗伊诉韦德案中所指出的，“康涅狄格州禁止使用避孕药具的立法并没有违反任何具体的宪法条款，那么在我看来清楚不过的是，格里斯沃德的判决可以被合理地理解成其理由是康州的立法实质性地侵犯了正当法律程序保护条款中的‘自由’，这样一来，格里斯沃德案就可以被看成是基于实质正当程序进行判决的系列案件之一。”参见Roe v. Wade，410 U. S. 113 （1973），Stewart J. Concurring Opinion。

Fletcher v. Peck， 10 U.S. （6 Cranch） 87 （1810）。

Lochner v. New York， 198 U.S. 45 （1905）。

伊利将争辩双方称为“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（non-interpretivimsm）。前者主张法官在裁决宪法争议时，应该把自己所扮演的角色严格限定在适用和执行成文宪法所明文规定或明确隐含的规范上;后者认为法院不应拘泥于宪法文本，而应该适用和执行那些单从宪法文本中不可能被发现的规范。参见伊利著：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版，第1页。

在证立未列举宪法权利时使用的法律方法应是有位次的：（1）必须使用文意解释、逻辑—体系解释的方法，从宪法明确规定权利条款或其他条款中推导出未列举的宪法权利，即衍生的基本权利规范;（2）当这种原旨主义的解释方法无法适用——即新权利的产生逾越了宪法文本的字义范围但是尚未突破制宪者原本的计划、目的的范围而出现“法律内的漏洞”时，法官以类推适用、目的性扩张、目的性限缩等填补漏洞的方式推导出新的权利;（3）当宪法条款出现缺漏、不但传统的解释方法用处有限、即使专门针对宪法解释的各项原则也难以解决时，未列举宪法权利的确认与推定将会面临更多的漏洞填补，甚至是“超越法律之外的法的续造”。参见余军《未列举宪法权利：论据、规范与方法：以新权利的证成为视角》，中国政法大学出版社2017年11月版，第25页。

McCulloch v. Maryland， 17 U.S.316（1819）。

McCray v. United States， 195 U.S. 27 （1904）。

基于多數决原则的人民主权机制并非毫无缺陷，也可能发生政治失灵，伊利提出多数决原则下的政治失灵的两种情况：（1）政治程序不值得信赖，在任者堵塞了政治变革的渠道;（2）出于敌意或者因为偏见而拒绝利益的共通性，多数人损害少数人的利益，从而提出代议制民主可能发展成为多数人的暴政。参见伊利著：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版。

Griswold v. Connecticut，381 U.S. 479 （1965），转引自屠振宇《宪法隐私权研究》，法律出版社2008年版，第139页。

参考文献：

[1]余军.未列举宪法权利：论据、规范与方法——以新权利的证成为视角[M]. 北京：中国政法大学出版社，2017.

[2]詹姆斯·安修. 美国宪法判例与解释[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[3]秦前红.宪法变迁论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：149.

[4]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2012：203.

[5]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].上海：上海三联书店出版社，2008：243-270.

[6]布鲁斯·阿克曼.我们人民：奠基[M].北京：中国政法大学出版社，2012：6-10.

[7]刘志刚.宪法诉讼的民主价值[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004：221.

[8]克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？[M].北京：中国政法大学出版社，2004：4.

[9]汪庆华.对谁的不信任？[J].中外法学，2004（5）： 630-636.

[10]BERGER R.Ninth Amendment[J].Cornell L.Rev.，1980，66（1）：1-26.