国际重大疫情下涉外民商事合同中不可抗力的司法认定研究*

姜智夫

一、国际重大疫情下涉外案件中不可抗力的司法认定问题

（一）司法对涉外民商事案件中不可抗力认定的态度

在国际商事合同中，传统的学理将不可抗力事件分为两大类。其一为自然灾害，通常包括地震、海啸、雪崩、泥石流等；其二为社会异常事件。长期以来，将疫病明确列入不可抗力事件范围内的情况并不普遍，有学者认为这可能是因为现代医疗技术的发展，使传染病对合同履行所造成的障碍并不明显。[1]然而，本次新冠疫情在传播速度和影响范围上的独特性，重新使疫病所致能否构成不可抗力成为司法裁判争议的热点问题。在2020年新冠疫情暴发的初期，全国人大法工委便明确表示因疫情防控导致合同不能履行可构成不可抗力。[2]最高人民法院随后也公布了三份指导意见（分别为《最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》《最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》《最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（三）》，后文分别简作《指导意见（一）》《指导意见（二）》《指导意见（三）》）。从《指导意见（一）》和《指导意见（三）》中可看出，司法机关在坚持在公平原则的基础之上具体问题具体分析，在个案审判中严格把握不可抗力的适用条件，并尽最大可能性发挥司法公权力对原交易秩序的“修复”性作用，以追求原合同目的的实现。最高人民法院尤为强调调解、和解等案外纠纷解决机制的重要性，并强调对当事人善恶意的甄别，从而避免不可抗力成为当事人恶意推脱责任的工具。而对于涉外案件的准据法适用问题，法院应当在充分理解该域外准据法内容的前提下，以其他国家法律的理论来裁判案件，而不能当然地以中国法律理论去理解运用该准据法。当中国大陆法律作为准据法应用时，只有在疫情或疫情防控措施直接导致合同无法履行的情况下，法院才应根据受影响的程度来裁判违约方部分或全部免责。如因疫情或疫情防控的措施仅仅导致合同履行困难，法院可支持合同的变更，而不应支持责任的免除；合同变更后，当事人则无法主张依靠不可抗力免除责任。总而言之，在对涉外民商事合同中之不可抗力的认定过程中，如果以中国法作为准据法裁判，则法院对不可抗力的应用极为谨慎和保守；只有当合同完全无法履行时，不可抗力规则才有应用的可能。然而案件的当事人想要证明因为疫情或疫情的防控措施而导致合同完全无法履行是极难做到的，加之法院还会对合同义务的履行与障碍的来源之间的因果关系进行审查，这便使得法定不可抗力规则在司法实务中的应用困难重重。

（二）不可抗力规则在司法实践中的效益缺失

尽管全国人大法工委和最高人民法院指出了新冠疫情所致可成立不可抗力的可能性，但在合同当事人缺乏对“疫病属于不可抗力”条款的明确约定下，司法对新冠疫情成立不可抗力的认定并不乐观。笔者对中国裁判文书网所公开的新冠疫情期间涉外民商事合同之不可抗力认定案件进行了整理搜集，截至2021年5月12日共找到相关案例31例。在这31件案例中，仅有2例法院认定其不可抗力成立。①这样的结果不禁让人产生一种担忧：在国内外经济被新冠疫情肆虐破坏的当下，极低的不可抗力主张成功认定率，是否严重限制着不可抗力规则在涉外民商事交易之中的作用，进而映射出不可抗力规则的效益在司法实务中存在缺失。基于此，下文拟对疫情期间涉外民商事案件中司法认定不可抗力的现状进行分析。

二、新冠疫情可构成不可抗力之证成

“不可抗力”的法律概念源自于罗马法，最初是为保护善意当事人而设立的法律概念；[3]后来历经数千年的发展与完善，成为了各国在商事交易中普遍应用的制度。对于不可抗力的认定标准，目前学理上主要分为“主观说”“客观说”“折衷说”三种。[4]“主观说”认为不可抗力事件是交易中当事人尽最大努力履行注意义务然而仍无法避免的意外事件，强调对当事人最大的主观善意的考察。“客观说”将不可抗力归纳为基于自身性质而不可预见、无法避免地为合同义务的履行带来损害的事件，即强调对客观事件自身固有属性的审查。大陆法系国家如法国、德国等在不可抗力法律规则上均可体现出“客观说”的浓厚色彩。而“折衷说”则是“主观说”与“客观说”的中和。该学说既强调不可抗力事件的认定在客观上应满足“无法预见损害后果且不属于行业内一般风险”，又要求当事人已尽到了合理的注意措施，竭力避免损失的出现。无论是“主观说”“客观说”还是“折衷说”，均强调是由外部因素造成了不可抗力事件，而非由于当事人的故意或过失。从理念上而言，这三种学说又均是诚实信用与公平交易理念的体现，对无过错当事人所受到的损失予以法律上的保护。

目前，世界各国关于不可抗力的立法模式主要可以归纳为两种：一元规范模式与二元模式。一元规范模式将不可抗力与情势变更规则合为一体，把导致合同订立基础丧失的事件纳入不可抗力的特殊情形之一，而不详细区分“情势变更”的概念。二元模式则将不可抗力与情势变更在立法上分离。[5]事实上，包括德国、意大利、英国、美国在内的世界上多数国家均采取了一元规范模式的立法架构。尽管我国明确采纳了二元模式的立法，但司法实务对于不可抗力与情势变更的区分仍显混乱，不可抗力与情势变更的界限并不明显。而从功能上而言，目前世界各国关于不可抗力法律效果，在立法上体现出三种路径：一是以责任承担问题为导向，将不可抗力设置为部分或全部免责的事由。德国民法典对不可抗力的规定便偏向于责任免除。另一种则以合同是否继续履行为导向，赋予不可抗力变更或解除合同的法律效果。这在英美法系关于不可抗力规定中得到了充分的体现。而我国的模式偏向于折中，既赋予不可抗力免除责任的功效，又赋予其与“情势变更”类似的合同解除功能。由于疫病并不属于传统上被频繁采用的不可抗力自然灾害范畴，且各国法律对于不可抗力的功能认定均有差异，所以从国际视角对新冠疫情本身可否构成不可抗力进行分析颇有必要。本部分将分别从国内法、国际条约、主要外国准据法的角度出发，为新冠疫情可构成不可抗力寻找现行法与法理上的依据。

（一）中国法对新冠疫情可构成不可抗力之论证

“公平原则”与“诚实信用原则”始终是我国民商事交易活动中必须遵守的行为标尺。在我国现行二元模式的立法架构下，不可抗力规则与情势变更一同为商事交易中积极履约的善意当事人提供法律上的保护与支持，亦是公平交易与诚实守信理念之贯彻。2021年1月1日起生效的《中华人民共和国民法典》，其第一百八十条对“不可抗力”的概念进行了明确的界定②，该界定与《民法典》生效前的《民法总则》第一百八十条中的规定相比，无任何变化。对于民商事合同，《民法典》第五百六十三条也将“因不可抗力致使不能实现合同目的”纳入合同解除的法定事由之中，体现出我国现行法对不可抗力功能在责任承担与合同履行上调整规制的双重侧重。需要特殊注意的是，《民法典》第五百九十条规定若不可抗力事件发生在当事人迟延履行后，则当事人仍要承担违约责任。可见，不可抗力事件发生的时间节点尤为重要。该条文对不可抗力事件发生时间点的侧重，是为滤除其他可归责于当事人自身而导致合同迟延履行或无法履行的因素，从而避免不可抗力规则与诚实信用原则、公平原则之间产生抵触。单纯从现行所法规定的角度来看，新冠疫情这种国际重大疫情并不能当然地被认定为不可抗力。法院需要依靠《民法典》所规定的“不能预见”“不能避免”“不能克服”这三个构成要件进行依次审查，在个案之中判断新冠疫情是否赋予违约方不可抗力这一保护伞。这三项构成要件体现出我国现行法对不可抗力采纳“折衷说”理念，即既审查该事件的自然属性，又审查各方当事人主观上的过错程度。以现有的科技水平来看，新冠疫情在世界范围内的大暴发足以满足这三个标准。现有科技无法为人类提前预测病毒的出现、暴发，更不能在短时间内消除疫情的影响。作为全人类的一场灾难，新冠疫情席卷到了全球每一个角落。其对正常交易秩序的破坏与对各行各业的波及是无法避免的，更是个人无法克服的。全国人大法工委、最高人民法院均提出新冠疫情可构成不可抗力。因此，新冠疫情可被认定为不可抗力不但有法可依，也符合客观实际的要求。

然而，《指导意见（一）》着重强调司法机关对疫情防控与不可抗力因果关系之间的强烈程度进行审查，要求严格把握不可抗力规则的适用条件。同时，法院需要区分合同不能履行与合同履行困难之间的区别，只有对不能履行的合同才可援引不可抗力对违约方予以相应的免责保护。这可以看出司法对于不可抗力的应用十分谨慎，以尽量避免公权力对原合同效力的影响。在2020年4月20日最高法负责人的回答记者的提问中，也可以看出法院坚持以鼓励交易为中心，通过对不可抗力规则的应用实现恢复交易秩序、促进经济社会发展的目标。[6]这便要求实务中法院灵活适用不可抗力规则，将不可抗力规则的适用是否有利于恢复交易秩序、促进经济发展、提升营商环境等因素考量在内。而如何通过各种规则的区分适用，实现司法效益与社会效益的统一，成为法院需要在个案中考量的问题。

（二）CISG和PICC规则中的相关规定

由于在涉外民商事案件中国际条约的应用优先于各国准据法的适用，对新冠疫情可否构成国际条约中不可抗力的分析也是十分重要。而对于中国的司法实务而言，《联合国国际货物销售合同公约》（以下简作CISG）发挥着极为重要的作用。作为由联合国国际贸易法委会主持制定、截至2020年6月16日已包含93个缔约国的公约，CISG对不可抗力的认定标准具有着非常典型的代表性。[7]CISG采取了一元规范模式的立法构架，其第七十九条对不可抗力进行了详细的规定。③该规定原文的措辞使用了“impediment beyond his control”及“could not reasonably be expected”“avoid or overcome it”这类的表达，总而言之，其包括有当事人“不能控制”“不能在订立合同时合理预见”“不能避免或克服”这三个要件；尤为值得注意的是，英文用语的表达在“合理预见”与“不能避免或克服”之间的连接词均为“or”，这说明在满足除了双方当事人无法控制这个要件之外，只要满足“在订立合同时无法合理预见”“对阻碍及阻碍的后果无法克服”“对阻碍及阻碍的后果不能避免”这三者之一，即可构成CISG所规定的不可抗力免责情形。这与中国大陆《民法典》所规定的不可抗力认定标准有所不同。另一个值得注意的地方，是条约对于阻碍的用语为“impediment”——这个单词的用语与“困难”“障碍”十分接近，而不是无法逾越的天堑鸿沟；从这一点来看，CISG条约的规定对于不可抗力认定的门槛相对较低。在这个认定标准下，因为新冠疫情的暴发与持续必然是合同当事人无法控制的，所以第一个构成要件“impediment beyond his control”可以被满足；在疫情暴发的初期，全世界都未能预料到这场灾难的降临，因此“无法合理预见”与“不能避免或克服”这两个构成要件也可以得到满足。但是，随着时间的不断推移、人们对新冠疫情逐渐了解，疫情对未来民商事合同纠纷的影响能否依然满足这些构成要件，则需要具体分析。当下许多国家和地区已建立起日益完善的疫情防控机制，合同的当事人在将来很可能会因无法证明“不能预见”或“不能避免合同履行不能的结果”而无法援引不可抗力的适用。

另一个在国际贸易中发挥着重要作用的国际规则是《国际商事合同通则》（以下简作PICC）。尽管中国并未采纳此规则，但不排除司法审判中法院依据冲突规范指向此规则适用的可能。与CISG相反，PICC采取了二元模式的立法构架，规定了不可抗力（force majeure）与“艰难情形”（hardship）两项合同履行受阻处理规则。其中，第六条第二款第二项所规定的“艰难情形”与我国《民法典》第五百三十三条情势变更规则十分相似，以发生在合同订立后不能被合理预见、不能被不利地位当事人所控制、不应被其承担且“根本上改变了合同双方的均衡地位”为要件，赋予处于不利地位的当事人停止履行、变更或解除合同的权利。④而PICC第7.1.7条对不可抗力的规定则在很大程度上是对CISG第七十九条的复制。⑤需要注意的是，无论是CISG还是PICC，二者均未赋予不可抗力解除合同的法律效果，这一点与我国《民法典》的规定有所不同；此外，PICC第7.1.7条的注释5指出在长期合同中，艰难情势与不可抗力的适用均应以鼓励当事人维持合同关系存续为原则，合同的终止应当被作为最后手段来采用⑥。由此可见，新冠疫情期间不可抗力的免责效用与艰难情形的合同变更效用，应当在新冠疫情肆虐期间为合同关系的存续充分发挥作用。

（三）大陆法系以及英美法系国家的相关法律规定

在审查诸如新冠疫情这类国际重大疫情能否成立不可抗力这一问题时，其他主要国家的法律规定也具有相当的借鉴意义。《指导意见（三）》中明确指出当域外法为争议解决的准据法时，法院应当在充分理解该准据法对不可抗力的规定及立法精神的基础上作出裁判，而不能依据我国的法理当然地理解适用域外准据法。在世界上已有的法系中，大陆法系和英美法系极具代表性。由于在涉外案件中司法不可避免地会涉及到适用外国法律作为准据法的情形，此处将对大陆法系和英美法系的几个主要代表国家的不可抗力规定进行分析。

首先，当大陆法系主要国家的法律作为准据法适用时，即使合同双方当事人缺乏对不可抗力事件的协议约定，也可依靠法定的不可抗力规则免除责任。大陆法系国家在法律中明确了法定不可抗力规则的适用情形。比如，法国《民法典》的第一千二百一十八条，将不可抗力的法定构成要件描绘为“超过当事人的控制”“无法在订立合同时合理预期”“无法通过合适措施有效避免”且“阻碍当事人履行合同义务”这四个要件。⑦当双方当事人援引法国法律作为准据法时，据阻碍当事人履行合同事由所持续的时间长短，不可抗力所导致的法律效果可能会分别是合同的变更、当事人暂时免责、合同完全解除这三种情形。德国《民法典》第二百七十五条、第三百一十三条分别有对合同完全无法履行时的法定解除、合同履行困难时的适当变更进行了规定；同时德国法律根据当事人对履行困难情形所产生的过错程度，而决定责任全部或部分的免除⑧。日本《民法》则在第四百一十五条之中对“不可抗力”进行了界定⑨，其所折射的内涵，是指无过错的债务人不对超过合同与其他债务产生原因外的、且不属于通常社会交易观念的损失承担责任。

而对于英美法系国家而言，不可抗力的免责情形要依赖于合同双方当事人的事先约定。相较大陆法系国家，英美法系国家现行法对不可抗力免责规则的供给薄弱，其司法主要依靠“doctrine of frustration”和“doctrine of impracticability”来终止合同的效力。⑩由于其对合同效力的影响如此巨大，这些原则的适用标准也都较为严苛。以“doctrine of frustration”为例，这个由英国著名案例“加冕案”而产生的规则，强调在合同订立后当事人主要目的受到重大挫败时，如果双方当事人均无过错且合同目的的落空属于合同制定时的基本假定情形之一，则合同双方当事人的义务均被免除。⑪而新冠疫情的暴发能否被解释为合同订立时可能导致合同目的落空的情形之一，则要看合同的当事人在合同订立时双方是否预先约定，并且能否就这一条款举证成功。由此可见，在英美法系国家的法律之中，将新冠疫情的暴发认定为不可抗力，在缺乏合同双方当事人的协议约定时，是十分困难的。

从各国对不可抗力规则的立法上可以看出，大陆法系的代表国家法国、德国、日本对不可抗力“客观说”更为侧重，而以英美法系为代表的英国、美国在立法上则更倾向于“主观说”。然而无论是以“客观说”为主还是以“主观说”为主，各国的立法或多或少都能折射出相对学说的影子，即一定程度的“折衷”。故“主观说”向“客观说”方向的侧重，抑或是“客观说”向“主观说”立法方向的倾斜，是目前世界主要国家关于不可抗力规则的现行法立法倾向。然而无论是采取何种学说，新冠疫情客观上其“灾害”与“依赖于政府强制手段予以防控”的自然属性，与主观上其“非依当事人一人之力或尽最大努力而能克服”的主观价值判断，均在理论上可满足不可抗力的认定。

（四）我国现行法中不可抗力与情势变更的关系

在我国“二元模式”的现行法框架下，对不可抗力与情势变更之间予以厘清颇有必要。情势变更规则规定于我国《民法典》第五百三十三条，与《民法典》生效前的情势变更规则有较大的差异。⑫在民法典生效前，情势变更规则并未在我国《民法总则》或《合同法》之中有规定，而是通过司法解释的形式存在的。根据最高人民法院2009年所发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简作《合同法司法解释（二）》），当时的情势变更规则的适用会排除不可抗力的认定。⑬然而在现行《民法典》颁布后，情势变更事件便不再与不可抗力的应用相矛盾了，而在理论上可以同时应用。不可抗力主要应用于合同面临无法避免或克服的阻碍且合同难以继续实现目的的情形，而情势变更则不要求困难的程度达到“无法克服”，足以造成当事人双方地位“不公平”即可触发。在法律效果上，不可抗力更侧重于对遭受意外事件打击后，合同双方当事人责任分担问题的解决，而情势变更则更侧重于对现有合同关系的保护。值得注意的是，在《合同法司法解释（二）》颁布之后，我国对于不可抗力的立法模式实现了由“一元规范模式”到“二元模式”的转变，这为当下司法解决合同履行中新冠疫情所带来的问题提供了一个替换方案。

即使理论上将新冠疫情认定为不可抗力，在国内法、国际条约、外国准据法上均有法可依，但是我国司法实务对涉外案件不可抗力的认定情况却并不可观。

三、新冠疫情期间不可抗力在司法适用中的困境

为分析新冠疫情期间我国司法实务对涉外民商事合同中不可抗力案件的认定现状，本文对从中国裁判文书网中收集到的31例案件进行研究分析，认为当前我国司法在审理涉外民商事中不可抗力的认定案件里主要存在三个方面的问题有待解决。

（一）现行法律对不可抗力的司法认定供给不足

尽管最高人民法院与各地高级人民法院均发布了关于新冠疫情民商事纠纷案件的司法意见，其中也不乏对不可抗力司法认定的规则指导，但是在各地高级人民法院的指导意见中对应用不可抗力的规定还是有所差异。本文对这31例案件审判法院的地域分布情况进行了统计，结果如图1所示。从统计结果可以看出，目前绝大多数涉外不可抗力案件主要由广东省法院审理，而其他涉及不可抗力涉外案件的省份或直辖市只有贵州省、福建省、上海市、重庆市四地。为更好分析这五地法院在审判中采用的不可抗力认定标准，笔者将这五地高级人民法院所公布的涉新冠疫情民商事案件司法意见汇总（详见图2），以更加直观地展示各地法院审理不可抗力案件时所采纳的认定标准。

图2 上海、广东、重庆、福建、贵州五地高级人民法院对不可抗力认定的指导意见汇总

通过图2，可以发现上海、广东、贵州法院的指导意见对不可抗力适用情形的区分较为细致；重庆、福建的法院所提供的指导意见则较为模糊，这种模糊为法官在个案审理中留下了更多自由裁量的空间，但也增加了案件结果的不确定性。由于实务中合同当事人缺少成功范例的指引，各地法院所公布的指导意见便很大程度上成为了当事人主张不可抗力的参考依据。然而各地法院指导意见的效力只及于本省或本直辖市内，当事人不能当然地依据较为详细的指导意见预测不可抗力案件在其他地区的认定结果。即使是较为详细的广东省、上海市的指导意见，也缺少对违约方所应承担的“预见义务”程度的描述。对于证明标准的要求，只有广东省法院的指导意见指出，当事人出示对合同履行产生实质影响的政府有关部门疫情防控文件，即可视为完成了通知与证明义务，而其他地区的法院并未对完成证明义务的标准进行指导。这类未明确解决的问题增加了当事人通过不可抗力获得免责保护的难度，也降低了不可抗力案件成功认定的可能。截至2021年5月12日，仅有两例涉外民商事案件违约方得到了法院认定不可抗力的支持。其中一例成功认定的原因是双方当事人在诉讼中对新冠疫情构成不可抗力并解除合同达成合意，故法院在本案中未对不可抗力认定标准作出可供参考的分析。⑭唯一一例值得参考的成功案例，是由福建省法院审理的商业用房租赁合同纠纷案件。在该案中，法院支持被告某有限公司所承包经营的酒店因疫情而遭受明显经济冲击成立不可抗力，并结合公平原则部分免除被告的违约责任。⑮然而，在一起类似的案件中，重庆市法院却认为即使合同的未履行发生在疫情最严重的期间内，疫情也仅仅导致被告某酒店经营困难，而非造成“无法克服”的障碍；法院并未通过不可抗力部分免责来调整被告的违约金，而是选择援引情势变更与公平原则来减轻被告的违约责任。⑯可见，自由裁量空间的扩大与不同地区法院指导意见的差异，增加了不可抗力认定案件结果的不确定性。这份不确定性，也必然会为不可抗力发挥其法律上免责或解除合同的功能造成阻碍。

（二）不可抗力处于“备而不用”的尴尬局面

尽管全国人大法工委与最高人民法院均公布新冠肺炎疫情可构成不可抗力，世界卫生组织也在2020年1月31日宣布将新冠肺炎疫情列入国际公共卫生紧急事件的范围内，但是从已有的司法裁判结果上来看，当事人若想成功主张新冠肺炎疫情成立不可抗力却极为困难。本文对该31份涉外民商事不可抗力认定案件的案由与举证失败原因进行了整理分析（详见图3、图4）。

图3 涉外不可抗力案件案由统计

图4 涉外民商事案件不可抗力认定失败原因统计

根据整理的数据可以看出，目前引发涉外民商事合同不可抗力认定纠纷的案由，主要集中在房屋买卖合同纠纷、房屋租赁合同纠纷和其他货物买卖合同纠纷上，而最可能援引不可抗力免责事由的海商事纠纷案件、大宗商品买卖案件却鲜有涉及到。此类案件在司法裁判上的缺席，可能印证出当事人并未选择诉至我国法院作为争议解决的途径，也有可能是因为此类案件案情繁琐故仍在审理过程中。然而，疫情期间不多的涉外不可抗力认定案件总数与司法中不可抗力因素认定困难有着很大关系。依据图4，可以看出除了“违约先于不可抗力”“迟延履行主要义务”此种没有争议的原因外，“不能预见”“不能克服”“未能证明不可抗力事件存在”是不可抗力认定失败的主要原因。而在某房屋租赁合同纠纷案件中，法院并未解释说明不可抗力不适用的原因，只是在判决书中简单地以一句“至于被告主张受新冠疫情影响免租期后延两个月，于法无据，本院不予支持”否认了不可抗力的适用。⑰结合前文图2所提到的各地法院指导意见就不可抗力认定情形的区分，可以看出司法实务对不可抗力的认定态度十分保守，对于各项构成要件审核所要求的标准也极为严格。其实，法院不仅仅在适用我国准据法时倾向否认不可抗力的成立，当适用CISG作为准据法时也同样不愿支持不可抗力的成立。在涉及CISG第七十九条不可抗力条款的8件中国案例中，中国法院均未支持不可抗力成立。然而在涉及不可抗力认定的3件美国案例中，有2件得到了美国法院成立不可抗力的支持；在2件不可抗力瑞士案件中，瑞士法院全部支持了不可抗力的认定。[8]相比之下，我国法院对于不可抗力的认定态度显得较为保守。这么做固然有利于保护原合同关系，防止不可抗力免责事由被违约方当事人恶意使用，然而在另一方面也可能产生矫正过度的危险。不可抗力的严格适用可能使这一规则在类似新冠疫情这种突发的国际重大疫情时无法充分发挥保护合同当事人、管控突发未知交易风险的作用。不可抗力自身的免责功能与情势变更、公平原则对合同履行内容的调整并没有冲突，也并非“非此即彼”的关系。疫情期间司法实务对于不可抗力规则在涉外案件中的谨慎适用，使其免责功能处于“备而不用”的尴尬境地。

四、司法裁判中不可抗力认定困难的原因分析

尽管疫情期间不可抗力在我国的司法认定中处于困境，但是这种困境是当前司法现状难以避免的。实务中错综复杂的司法案件与各地参差不齐的发展状态使各地法院难以达成统一的认定标准，而法官在很大程度上需要依靠自由裁量权作出个案的裁判。基于保护合同稳定性与恢复正常交易秩序的需要，法官在衡量不可抗力的法律运用与合同双方当事人的权益时，往往难以认定不可抗力的成立。造成这一现象的原因是多样的，主要包括司法案件本身具有的多样性与复杂性、司法对守约方利益保护的侧重以及节约司法成本的考虑等。

（一）司法实务的多样性与复杂性

在司法实务中，法院裁判不仅要符合法律的正确运用，也要考虑判决所导致的实际社会效果与对当事人双方利益的平衡。统一而明确的构成要件认定标准虽然在很大程度上方便了诉讼当事人依靠不可抗力规避风险，但也会钳制司法在个案审判中的灵活性。尤其当新冠肺炎疫情作为一个动态化的不可抗力事件时，其在不同时间段、不同地点对合同的履行造成的阻碍程度是不断动态变化的，加之各地区不同的法治裁判环境使目前司法很难界定出一个统一而清晰的不可抗力构成要件认定标准。对于新冠疫情与疫情防控措施对合同履行产生的阻碍达到何种程度时可以导致由“难以履行”到“无法履行”的转变，目前主要依赖于法官的自由裁量。此外，涉外民商事案件与国内民商事案件一个重要的不同点在于合同所涵盖范围的不同。由于涉外民商事案件的合同履行内容或合同主体具有涉外因素，法院在对不可抗力的认定时，不仅需要考虑国内的疫情形势与防控政策，也需要考虑其他国家疫情形势的变化、防疫政策的影响等。这些诸多变量的集合，使得实务中各地法院很难达成一个统一的认定标准。在不可抗力认定案件中，其他导致合同无法履行的非不可抗力因素的介入也会大大拉低不可抗力认定的成功率。而在国内疫情期间涉外不可抗力案件数量本身不多的情况下，通过裁判案件来了解法院对不可抗力的认定标准就显得尤为不足。比如就“不能克服”认定标准的解释，只有1例案件法院对该标准进行了说明。在该案件中，广东省法院对“不能克服”的解释是“当事人对该事件引发的后果无法加以克服，如房屋租赁合同中房屋因地震遭到毁损。”⑱然而在我国，判例法不具有法律上的约束力，而且不同地区法院的审判倾向也有所不同，现有的案例对将来关于不可抗力认定的诉讼所能提供的参考也相对有限。这便要求当前司法实务不断细化不可抗力的认定标准，为不可抗力制度发挥其作用而减少阻碍。最高人民法院可在各辖区巡回法庭进行充分调研，对不可抗力司法认定所需考量的因素与证明标准进行统一细化，从而不断明对不可抗力各项构成要件的审核要求，完善不可抗力的制度构建。

（二）司法对守约方利益保护的侧重

作为一场影响全世界的国际重大疫情，新冠疫情对涉外民商事合同的违约方与守约方均造成了一定的困扰与打击。而当违约方提出不可抗力作为免责事由适用时，其实在一定程度上将自己承担的损失转移给了守约方，进而可能造成裁判结果不公平的情形。为了保障原有的交易秩序与守约方的权益，法院在司法实务中并不倾向不可抗力的认定。这使得不可抗力在司法实务之中发挥的作用较为有限。相比于不可抗力这种主要对违约方提供责任保护的规则，情势变更与公平原则对守约方与违约方的利益关系均可进行进一步调整。因此，法院在实务之中会更倾向于情势变更与公平原则的适用而限制不可抗力的认定。江苏法院认为在安哥拉突然暴发的埃博拉病毒疫情属于情势变更，而允许原告与被告之间的劳动合同解除。⑲法院在本案之中并未支持被告关于不可抗力的主张，这很大程度上是因为不可抗力只能对作为违约方的被告提供责任保护，而不能弥补原告因合同未履行所承受的损失。因此尽管不可抗力具有免除责任的独特功能，但是受制于对守约方利益的保护与维护交易公平的需要，不可抗力制度在司法实务之中常常被限制适用。更何况情势变更与公平原则的适用，在一定程度上足以实现不可抗力调整合同各方当事人所承担责任的功能。对于新冠疫情这种国际重大疫情，随着其发生时间的推移与人类抗击疫情成果的扩大，其对合同履行的阻力也会越来越小。此时再去保护违约方的利益便会显得十分不公平，故司法会越来越倾向限制不可抗力的适用。此外，后案的法官由于受类案司法判例中对不可抗力限制适用的影响，也会在审判中对不可抗力的应用持保守态度。这些原因共同导使得不可抗力在实务中难以被认定。

五、涉外民商事合同中不可抗力司法认定之完善的建议

（一）因应国际重大疫情以完善不可抗力认定标准

新冠疫情作为一场规模空前的国际重大疫情，在一定程度上挑战了传统司法中对不可抗力事件的认定范围和认定模式。与诸如火灾、地震、大雪、海啸、山崩等传统的不可抗力事件不同，新冠疫情持续时间长，影响范围则覆盖了整个世界。因此，疫情期间可能出现不仅违约方承受不可抗力事件的打击，就连守约方在一定程度上也因为不可抗力事件遭受损失的情形。此时传统的不可抗力只对遭受意外打击的违约方所提供的免责保护便无法完全契合新冠疫情这个全新的时代背景。这在一定程度上限制了不可抗力的原有作用。此外，由于疫情对合同履行的阻碍程度在很长一段时间内处于不断变化的状态，司法对于“不能预见”“不能克服”“不能避免”的传统认定标准也应进行灵活的调整，以便在不断变化的客观情况中精确把握不可抗力的认定。

我国的立法与司法在完善不可抗力规定时，应该同时具有前瞻性和灵活性。在科学立法与科学司法的前提下，对不可抗力规则的发展方向应当受本次新冠疫情的启迪，与将来可能发生的国际重大疫情具有相当的适应性。对于当前不可抗力认定标准的可能完善方向，本文认为司法可以从逐步细化不可抗力各构成要件的审查程度、明确达到这些审查标准所需的举证要求这两个方面入手。对于不可抗力各构成要件认定标准的细化，司法可以从明确违约方所负有的“预见义务”程度上入手。比如，新冠疫情在什么时间段内可被认定为超过了违约方的“预见义务”从而满足了“不可预见”？这个标准是要求一般理性人的标准还是在商事交易中更为“机敏”的标准？对于“不能克服”，司法要如何区分从合同履行极为困难到合同的障碍无法逾越的转变界限？当履行困难导致成本明显过高时，是否足以认定“不能克服”？“明显”的界定标准又是如何把握呢？司法需要在实务中不断明确此类问题的审查标准，从而对不可抗力规则在理论层次进行优化，以应对将来可能发生的此类国际重大疫情。

而对于达到这些标准所需的举证要求，司法实务也存在继续细化的空间。早在2002年“非典”暴发之际，我国司法关于涉外不可抗力成功认定的一个典型案例中，湖北法院便指出证明“非典”属于不可抗力的证据需和证明“非典”疫情与合同履行间有因果关系的证据联合使用。这是我国在国际民商事合同案件中对重大疫情适用不可抗力的良好开端。当然法院对这些证据证明力的审查需要同时考虑到疫情流行时期的科学技术水平。⑳由于科技的发展水平存在着地域间不均衡的现象，那么司法在涉及到不同国家的涉外合同中对科技水平发展状态是否也要进行地域性区分？这是一个司法中有待解决的问题。而对于司法在举证要求方面的改进空间，可以从明确这方面问题的认定标准切入。优化不可抗力的认定标准不但可以为涉外民商事合同履行提供帮助以保障不可抗力规则的实际作用，也有利于提高我国风险规避体系以应对诸如新冠疫情这种国际重大疫情的能力，进而促进国际贸易的发展。

（二）司法裁判充分发挥“二元模式”之优势

我国不可抗力的二元立法模式是与其他国家不可抗力一元规范模式立法区分的一个重要标志。相较于一元规范模式，二元模式的不可抗力制度在对合同遭受意外打击时所能提供的法律保护更为全面和灵活。以我国不可抗力规则为例，当发生诸如新冠疫情这种不可归责于任何一方当事人的意外事件时，司法对合同关系的法律调整既可以通过不可抗力免除违约方的违约责任，也可以通过情势变更对合同的内容进行改变。这两个规则在我国法律中均有合同解除的效力。通过不可抗力与情势变更在我国《民法典》中所处的位置，可以看出二者在功能定位上具有明显的不同。其中不可抗力规则分别出现在民事责任、合同权利义务的终止、合同违约责任三个部分，而情势变更则位于合同履行部分。从《民法典》第五百三十三条对情势变更情形的规定中可以看出，情势变更是与公平原则同步适用的，且不再排除“不可抗力”事件。这表明不可抗力、情势变更、公平原则三者的适用并不相互矛盾。与作为一元规范模式代表的英国和美国的不可抗力规则不同，我国不可抗力规则的“二元模式”立法在合同当事人缺乏免责事由约定的情形下，允许司法更加灵活地对合同关系进行调整，而无须像英美法院一样只能依靠的“doctrine of frustration”和“doctrine of impracticality”来认定合同的无效。尽管国际贸易中的“合同必须遵守原则”需要得到充分的尊重，但是不可抗力作为合同违约责任的例外情形，本身就是为诸如国际重大疫情这种例外的特殊事件所设计的。当原合同无法履行或对因未履行而带来的违约惩罚导致合同结果不公平时，不可抗力制度应当发挥其保障交易公平、管控意外风险的功能。故此，我国司法应当充分发挥二元模式不可抗力规则的优势，通过司法对意外风险的管控保障国际贸易公平、有序地进行。在国际重大疫情这种特殊形势下，司法可以尝试放松不可抗力与情势变更认定的严格程度，而为经济秩序的恢复提供助力。

同时，司法应当加强对不可抗力与情势变更功能性的区分，将裁判所要实现的社会效益考虑在内。毕竟相较于情势变更，不可抗力免除违约方责任的功能是追求公平判决中情势变更所无法替代的。如果因不可抗力规则的应用导致守约方承受的损失无法弥补，甚至让守约方失去了在其他合同中履行合同义务的能力从而沦为“违约方”的境地，则情势变更的应用更为合适。但是，如果善意违约方由于不可抗力事件的打击已经遭受了严重损失，继续承担的违约责任可能成为“压垮骆驼的最后一根稻草”时，法院应充分利用不可抗力与公平原则对善意违约方进行特殊保护，从而稳定原有合同关系并促进市场交易秩序的恢复。

（三）强化本土与域外司法协作机制

诸如新冠疫情这种国际重大疫情是全人类面临的一场灾难，任何国家都无法置身事外。建立良好的域外司法协作沟通机制，不但能加强国际司法协助、提高司法裁判效率，也有助于国际交易秩序的早日恢复。在新冠疫情期间，我国企业可以申请商会或中国国际贸易促进委员会出具不可抗力证明书作为不可抗力成立的证据。然而在目前司法实务中，如果当事人的合同缺乏对商会出具不可抗力证明书认可的约定，这份证明书并不必然会被法院所采纳。[9]截至2020年5月，中国贸促会已为企业累计出具不可抗力证明文书7185件。[10]其他国家如俄罗斯、意大利等也有类似的制度。[11]然而，即使是贸促会颁发的证书，在域外的司法审判中也不必然会被法院所采纳。同理，其他国家相关机构所颁发的不可抗力证明文书也不会当然地被我国司法机关所接受。这难免会为合同当事人的举证带来阻碍。而本土与域外司法协作沟通机制的建设完善，不但有利于减轻涉外案件当事人所面临的举证压力，更为提升我国司法裁判的国际影响力提供了新的机遇。

我国司法不仅应当保护国内参与涉外民商事案件诉讼当事人的权益，同时也应保障我国企业在国际司法裁判或仲裁上的正当利益。早在2020年2月疫情大规模暴发之际，全世界72个国家均采取了干扰国际交通的旅行限制措施。类似的措施包括拒绝国际旅行者与集装箱的出入境、延长出入境审核时间等。[12]这对在国际贸易之中大多扮演承运人或卖方角色的我国众多企业来说，是造成合同履行困难的重要原因。对于一些保质期短的货物运输，我国企业在很大程度上需要依赖不可抗力规则来减轻自身面临的风险。然而，由于司法的地域性限制，这些企业在域外法院审理的案件中可能得不到充分的保护。加之新冠疫情的暴发恰巧处于中美经贸摩擦的大背景下，疫情的冲击与企业的延迟复工必然会为我国经济的发展带来新一波压力。结合之前来自国际贸易冲突上的压力，这次疫情会对我国跨国企业的发展造成沉重打击。在这种背景之下，我国司法机关更应当积极为我国跨国企业提供风险责任保护，加强同域外司法机关的国际司法协作沟通，在司法互惠上进一步达成共识，从而更好地为我国跨国企业在国际贸易中提供有利支撑。

注释

①伊梦（天津）文化传播有限公与深圳趣旅国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案，广东省深圳前海合作区人民法院（2020）粤0391民初5657号民事判决书；福州景城大酒店有限公司、福州泰自然健康管理集团有限公司合同纠纷案，福建省福州市中级人民法院（2021）闽01民终1273号民事判决书。

②《中华人民共和国民法典》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

③《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条：（1）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。

④《国际商事合同通则》第6.2.2条：所谓艰难情形，是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且（a）该事件的发生或处子不利地位的当事人知道事件的发生是在合同订立之后；（b）处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；（c）事件不能为处于不利地位的当事人所控制；而且（d）事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。

⑤《国际商事合同通则》第7.1.7条：（1）若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时该方当事人无法合理地预见，或不能合理地避免、克服该障碍及其影响，则不履行的一方当事人应予免责。（2）若障碍只是暂时的，则在考虑到这种障碍对合同履行影响的情况下，免责只在一个合理的期间内具有效力。（3）未能履行义务的一方当事人必须将障碍及对其履约能力的影响通知另一方当事人。若另一方当事人在未履行义务方当事人知道或理应知道该障碍后的一段合理时间内没有收到通知，则未履行义务方当事人应对另一方当事人因未收到通知而导致的损害负赔偿责任。（4）本条并不妨碍一方当事人行使终止合同、拒绝履行或对到期应付款项要求支付利息的权利。

⑥《国际商事合同通则》第7.1.7条Comment 5（Long-term contracts）:Force majeure，like hardship，is typically relevant in long-term contracts（see Comment 5 on Article 6.2.2），and the same facts may present both hardship and force majeure（see Comment 6 on Article 6.2.2）.In the case of hardship，the Principles encourage negotiation between the parties to the end of continuing the relationship rather than dissolving it（see Article 6.2.3）.

⑦French Civil Code 2016 Article 1218:In contractual matters，there is force majeure where an event beyond the control of the debtor，which could not reasonably have been foreseen at the time of the conclusion of the contract and whose effects could not be avoided by appropriate measures，prevents performance of his obligation by the debtor.If the prevention is temporary，performance of the obligation is suspended unless the delay which results justifies termination of the contract.If the prevention is permanent，the contract is terminated by operation of law and the parties are discharged from their obligations under the conditions provided by articles 1351 and 1351-1.

⑧German Civil Code BGB Section 275（2）:The obligor may refuse performance to the extent that performance requires expense and effort which，taking into account the subject matter of the obligation and the requirements of good faith，is grossly disproportionate to the interest in performance of the obligee.When it is determined what efforts may reasonably be required of the obligor，it must also be taken into account whether he is responsible for the obstacle to performance.Section 313（3）:If adaptation of the contract is not possible or one party cannot reasonably be expected to accept it，the disadvantaged party may revoke the contract.In the case of continuing obligations，the right to terminate takes the place of the right to revoke.

⑨Japanese Civil Code Article 415:If an obligor fails to perform consistent with the purpose of its obligation，the obligee shall be entitled to demand damages arising from such failure.The same shall apply in cases it has become impossible to perform due to reasons attributable to the obligor.

⑩Doctrine of frustration:A contract may be discharged on the ground of frustration when something occurs after the formation of the contract which renders it physically or commercially impossible to fulfil the contract or transforms the obligation to perform into a radically different obligation from that undertaken at the moment of the entry into the contract.Krell v.Henry[1903]2 K.B.740（Eng.）Doctrine of impracticability:Except so far as a seller may have assumed a greater obligation and subject to the preceding section on substituted performance:（a）Delay in delivery or non-delivery in whole or in part by a seller who complies with paragraphs（b）and（c）is not a breach of his duty under a contract for sale if performance as agreed has been made impracticable by the occurrence of a contingency the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made or by compliance in good faith with any applicable foreign or domestic governmental regulation or order whether or not it later proves to be invalid.（b） Where the causes mentioned in paragraph（a）affect only a part of the seller's capacity to perform，he must allocate production and deliveries among his customers but may at his option include regular customers not then under contractas well as his own requirements for further manufacture.He may so allocate in any manner which is fair and reasonable.（c）The seller must notify the buyer seasonably that there will be delay or non-delivery and，when allocation is required under paragraph（b），of the estimated quota thus made available for the buyer.UCC§2-615

⑪Krell v.Henry[1903]2 K.B.740（Eng.）.

⑫《中华人民共和国民法典》第五百三十三条：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

⑬《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

⑭伊梦（天津）文化传播有限公与深圳趣旅国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案，广东省深圳前海合作区人民法院（2020）粤0391民初5657号民事判决书。

⑮福州景城大酒店有限公司、福州泰自然健康管理集团有限公司合同纠纷案，福建省福州市中级人民法院（2021）闽01民终1273号民事判决书。

⑯刘巧巧与美途国际集团有限公司重庆美途酒店管理有限公司合同纠纷案，重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初4298号民事判决书。

⑰凌峰与广州市景东物业管理有限公司房屋租赁合同纠纷案，广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初41459～41464号民事判决书。

⑱高晓霖与珠海市香洲区苏珊娜婚礼策划工作室合同纠纷案，广东省珠海横琴新区人民法院（2020）粤0491民初699号民事判决书。

⑲原告储翔与被告倪珂珂劳务合同纠纷案，南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第1960号民事判决书。

⑳美国东江旅游集团公司（J）与长江轮船海外旅游总公司船舶租赁合同纠纷案，湖北省高级人民法院（2007）鄂民四终字第47号民事判决书。