互联网市场不应采取超前反垄断政策

摘 要：互联网的飞速发展带来了传统反垄断理论难以解决的问题，各界纷纷表示应当制定“前瞻性”反垄断政策以提前规制。但是，互联网双边性、传导性等不同于传统市场的特点可能会导致“前瞻性”反垄断政策产生无法预估的影响，甚至破坏性后果;互联网市场尚未达到必须采取“前瞻性”反垄断政策的程度。因此，当前不应在互联网市场采取超前的反垄断政策，而应以稳健为本位、以保守为态度，采取“保护性预防规制”措施，在尊重市场自身发展规律的前提下，尽可能使互联网市场呈现健康发展趋势。

关键词：互联网;反垄断政策;规模经济;动态竞争;前瞻性

本文索引：黄馨如.<变量 2>[J].中国商论，2022（06）：-043.

中图分类号：F49 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2022）03（b）--03

1 互联网市场的特点

互联网领域的反垄断政策之所以会成为理论焦点和实践难题，是因为互联网领域具有与传统市场非常不同的特殊之处，造成目前互联网反垄断规制的难题。因此，想要提出相应的保护性预防规制措施，必须从分析这些相辅相成、互为因果的特点入手。

1.1 平台竞争的双边性

双边市场指的是存在两个独立但是客户群互相关联的市场，具体来说，“这种市场不是由一类企业作为供给方和一类用户作为需求方所构成的单边市场，而是通过运营商提供平台和应用服务，两类或者多类用户通过平台实现交换的双边市场或者多边市场”[1]，如QQ作为交互平台，能够连接不同的用户、广告商、游戏商等市场主体。但正是这种双边性，使得互联网反垄断执法的第一步——界定相关市场难以开展。

传统来说，界定相關市场的基本标准是需求替代性标准，即“在消费者看来，哪些商品之间在满足自己既定的需求方面具有替代性”，通过假定垄断者测试使价格涨幅反映出需求替代程度。但是，需求替代性的原理在互联网双边市场下并不完全适用。双边市场连接着不同的市场主体，以一种市场主体或者一项服务作为假定垄断者测试的对象，很难证明消费者转向与否和与这项服务之间的联系。

1.2 不同行业的易转产性

在互联网市场，今天开发通信软件的企业，明天就可以研究视频软件，今天运营电商平台的企业，明天就可以研发外卖APP，互联网企业转产看似与企业原本生产线无关的互联网产品时，需投入的成本和转产时间比传统市场大大减少和缩短。有学者指出了其原因：“网络经营者提供的产品或者服务大多以软件为基础并通过互联网提供，转入其他领域的成本较低。”[2]

除了难易程度，这种易转产性更突出的地方在于跨界程度大。互联网产品的替代性供应商难以确定，每一个互联网企业都可能进行与当前产品差别很大的转产活动，进而传导他们的市场力量，正如上述所说的通信软件和视频软件、电商平台和外卖APP。棘手的问题在于很难预知他们的行动，更难将他们的生产能力折算入市场份额。

1.3 跨界竞争的传导性

互联网领域的传导性主要表现在产品的杠杆作用和用户黏性。产品的杠杆作用通常指“企业利用其在一个市场上的垄断力量来获得另一个市场上的垄断力量，被用来证明搭售、捆绑等行为的反垄断违法性，强调搭售能够使垄断者获得比一个产品的垄断利润更多的利润”[3]。比如，安装QQ时会自动下载“捆绑在一起”的QQ影音、QQ音乐等“全家桶”软件，消费者往往因为“先入为主”的心理和消费转向的高成本，让“全家桶”软件供应商更可能成为本软件行业的佼佼者。

用户黏性是指基于对互联网产品的使用产生用户依赖，对于同类产品产生非质量问题、非使用感导致的排斥心理，或者对于同企业的其他产品产生消费者偏好。比如，喜欢使用网易云音乐的用户，可能会更加青睐网易公司推出的网易新闻、网易阅读。因此，产品方面和用户方面的传导性，共同助力促成“一家独大”“赢者通吃”的跨界竞争局面。源自互联网的双边性和传导性，这种跨界竞争的传导性对采取反垄断政策的影响，同样体现在界定相关市场的难度上。

1.4 注意力竞争的驱动性

注意力竞争是指互联网企业通过独特的手段、经营或者服务来积聚、获取用户的注意力，然后再把这些注意力通过增值服务或者转卖转化为经济利益[4]。以微信社交软件为例，其通过开发通信功能积聚了海量用户，又通过“购物”“游戏”直接提供增值服务或者在“朋友圈”“小程序”“视频号”等功能中兜售广告转卖注意力;而转卖注意力的形式还可能是向其他互联网平台转卖用户画像，使得这些平台能更有针对性地提供个性化服务，如淘宝天猫的推荐购买、百度引擎的推荐搜索。

基于注意力竞争，互联网市场最突出的特点便是创新性。对于互联网企业而言，相对的竞争优势难以长久保持，不积极创新的结果就是被竞争对手取代。一直以来，提高创新性要求一定的规模经济，但规模经济达到某个程度便极易产生垄断行为，而互联网市场的创新性比其在传统规模经济中的表现更为显著——寡头企业创新更易成功、中小企业创新更为主动。然而，传统反垄断理论本就对创新性的态度有所争议，在创新性更加显著的互联网市场，诉诸于之则更是缘木求鱼。

2 不应采取超前的反垄断政策

互联网市场的现状一方面增加了反垄断执法难度、垫起市场准入壁垒，另一方面又促进创新竞争，呈现利弊并存的两面性。下文将结合上述互联网特点，进一步分析互联网市场的运转机制，说明不应采取超前反垄断政策的原因。

2.1 全球范围内互联网市场反垄断政策理论尚未确定

出于历史教训而充分尊重市场规律，世界各国对市场采取包括反垄断政策在内的国家干预手段都是退而求其次的选择，因为互联网平台的特性、法律的不确定性，当前全球范围内互联网领域反垄断政策理论尚未有定论。

一方面，互联网相关市场的界定问题。对于互联网平台垄断行为的违法性，目前仍然以考察市场价格或者市场份额等SSNIP传统范式中的考量因素作为主要量化指标，未对用户数据等非价格因素给予足够重视。可以认为，传统的反垄断法分析范式无法解决实践中的问题，界定相关市场不能仅依靠计算市场份额，或者说很难计算市场份额，在此情况下难免会出现偏差。以“3Q大战”为例，法院采用假定垄断者测试将相关市场界定为“即时通信服务市场”，认定腾讯在此市场上并无支配地位，其“二选一行为”也没有产生排斥竞争效果[5]。实际上，法院应当综合考量本案总共涉及的三个关联空间，以免在后续认定市场支配地位等问题上出现谬误。

另一方面，派生于相关市场界定问题，互联网市场支配地位的界定具有特殊性。市场份额在相关市场界定中的相对“失灵”，使得市场支配地位缺乏明显的可视化标准，但是互联网反垄断的开展无法回避这个问题，如用户竞争的非支配性衍生的、普遍存在于商家与电商平台间“二选一”的问题，是否予以反垄断规制，必会牵扯到涉案平台的市场势力认定。对此，有学者建议把日本、德国等国家的反垄断法中关于相对优势地位的规定引入我国反垄断法。参照日本公平交易委员会适用相对优势地位的规定处理7-Eleven连锁店一案[6]，虽然有其合理性，但同样存在诸多隐患[7]。比如7-Eleven的做法可能沒有损害市场竞争，且对消费者是有益的，可见相对优势地位的认定方法仍需进一步完善。

2.2 调整反垄断执法和司法可以起到一定的规制作用

目前为止，互联网反垄断执法已有创造性进展，亦有法院对竞争关系、竞争行为的正当性等问题进行创新性回应，这些都是在谨慎面对互联网反垄断下可采取的“缓冲”办法。

在行政执法中，我国互联网平台反垄断已经正式拉开序幕。2020年12月14日，国家市场监管总局对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权三起未依法申报违法实施经营集中者案进行调查，并做出行政处罚决定。虽然处罚数额仅仅是50万元，但足以体现出执法机构对涉嫌垄断行为的遏制态度。2021年2月17日，国家市场监督管理总局官网正式印发《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，被学者认为“将为我国反垄断书写浓重的一笔”[8]。可以预见，国家执法机构未来将开展更为激进的反垄断行动，但根据《指南》相关规定和上述对阿里巴巴涉嫌垄断的立案调查来看，仍会以审慎为本位，注重事前预防，只有在互联网巨头确有疑似垄断行为之时才及时出手。

在司法实践中，有法院对处于互联网市场的双方当事人之间是否存在竞争关系进行了扩张解释，如只要经营者在市场经济活动中的竞争行为给其他经营者造成了影响，即可认定该经营者与受到影响的经营者之间存在竞争关系。此举降低了认定竞争关系的难度，却不同于没有依据的主观臆测，不失为一种判断竞争关系的巧妙办法。

3 制定“保护性预防规制”措施

相较于“前瞻性”反垄断政策，制定合理政策以保护消费者利益、支持新兴公司创业或许是更加安全且有效的思路。

3.1 开发新兴技术，实时分析数据

数字经济时代，互联网行为的影响绝非传统的竞争经济学和反垄断理论所能分析预估的，面对目前互联网市场出现的乱象不宜静观其变。在司法实践中，有法院曾经采取的SSNDQ假定垄断者测试法对于模型和算法具有较大的依赖性，一旦数学模型或者在计算过程中出现漏洞，将直接对判定结果产生不良影响，而且由于数学模型和算法具有很强的专业性，非专业人员很难察觉其中存在的问题[9]。因此，制约互联网巨头还可以通过开发新兴技术进而实时、精确地分析数据，比如搭建实时监管的数据共享系统，对超级平台的行为进行预防性规制。

人工智能、大数据及云计算等领域，不应仅仅作为互联网企业的产品进而不断研发创新，还应反哺于互联网市场的健康发展。有学者提出，建议搭建由政府主导规制、社会多元主体合作规制及超级平台自我规制相融合的多层级、全覆盖、数据全周期运行的数字系统，建立平台交易等各项数据的比对系统，使公众、政府监管部门及其他社会主体可以合理、合规地使用平台数据。

3.2 改进相关市场的界定思路

由于互联网市场的双边性和传导性，相关市场界定的传统方法，即侧重定性的供给替代分析方法（SSNIP）和侧重定量的临界损失分析方法（CLA）会出现失灵。2020年的《反垄断法》修订草案尚未对界定相关市场的思路进行明确修改，但我们可以从司法实践中获得些许启示。仍以“3Q大战”为例，一审法院认为，综合性即时通信产品及服务并不构成一个独立的相关商品市场，该案的相关地域市场为全球市场，据此认定腾讯公司并不具有市场支配地位[10];最高院终审维持一审判决。若对相关市场的界定思路进行创造性创新，则此案或许会有不同的结果。

“3Q大战”对相关商品市场的确定应划分为三个市场，一是即时通信服务及软件市场，二是杀毒软件及服务市场，三是互联网在线广告市场，这种根据相关商品的功能及供给替代可能对平台竞争中相关商品市场的细分，将有助于对真实的市场竞争秩序及经营者竞争利益予以近距离观察。二审法院所采用的SSNDQ分析法，虽然其更聚焦于用户体验，在处理模糊市场下的经营者市场力的评估时可以补充SSNIP和CLA的不足，但是数据的复次利用和人工智能算法的发展都使得对平台本身的评估具有局限性和不完整性，SSNDQ也不能完全解决此问题。

3.3 及时而适当进行国家干预

“先发展后规范、先宽容后严厉和先混乱后有序，经常是新兴产业发展的重要规律”，互联网产业也是如此。2020年12月11日，中央政治局会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”;2021年2月7日，国家市场监督管理总局发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，标志着国家正式开启互联网反垄断的进程。但这是否意味着国家采取了“前瞻性”的反垄断政策？本文认为并非如此，我国当前的互联网反垄断方向主要是“对症下药”，从根本上引导行业的健康发展，以加强对某些代表性行业和涉嫌垄断的巨头企业的监管为主，比如许多互联网公司都在从事小额贷款业务，下一步可能是加强对整个互联网借贷行业的监管，相关条文更体现出“摸着石头过河”的尝试性和防患于未然的预防性。

参考文献

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David S.Evans，Attention Rivalry Among Online Platforms， University of Chicago Institute for Law&Economics Olin Research Paper No.627， 2013， p3. 转引自朱理.互联网领域竞争行为的法律边界：挑战與司法回应[J].竞争政策研究，2015（1）.

北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案[R].最高人民法院知识产权判决书（2013）民三终字第4号，2017-3-6.

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陈兵.平台经济领域相关市场界定方法审视：以<国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南>第4条为中心的解读[J].法治研究，2021（2）.

许光耀.互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整：兼评奇虎诉腾讯案[J].法学评论，2018，1.

The Internet Market Should Not Adopt Advanced Antitrust Policies

—— Taking Prudence as the Standard and Conservatism as the Attitude

Law School， Shenzhen University  Shenzhen， Guangdong  518061

HUANG Xinru

Abstract： The rapid development of the Internet has brought about problems that can not be solved by traditional antitrust policies， and people from all walks of life have expressed that “prospective" antitrust policies should be formulated to regulate them in advance. However， the characteristics of the Internet， such as bilateral feature and conductivity， which are different from the characteristics of traditional markets， may lead to unpredictable effects and even destructive consequences of“prospective" antitrust policies; the Internet market has not yet been in the situation where it is necessary to adopt a “prospective" antitrust policies. Therefore， at present， the advanced antitrust policies should not be adopted in the Internet market， but it should be based on prudence and a conservative attitude， and take measures of “protective and preventive regulation” under the premise of respecting the development law of the market itself， and make it possible for the Internet market to show a healthy development trend.

Keywords： the Internet; antitrust policies; economies of scale; dynamic competition; prospective