积极应对人口老龄化战略的法治保障

朱海龙，刘雯婷，金劲彪

(1.杭州师范大学，浙江 杭州 31121; 2.浙江树人大学，浙江 杭州 310075)

一、问题的提出

随着物质生活水平的不断提高、医疗条件的普遍改善，老年人预期寿命普遍延长，老年人口所占比例迅速提高。根据联合国《世界人口展望2019》，世界人口的预期寿命在2019年达到72.6岁，相比1990年提高了8年。65岁及以上人口占比为9.1%，预计2030年达到11.7%，2050年达到15.9%。[1]人口老龄化已然成为人类发展的主要特征。中国于1999年进入老龄化社会，当前正处于人口老龄化的快速发展期。民政部公布的预测数据显示，到2025年，60岁及以上老年人口规模将突破3亿人。[2]中国作为“未富先老”的发展中大国，面对人口老龄化的复杂情势，党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》明确提出了“实施积极应对人口老龄化国家战略”[3]。 中国是一个人口大国，也是一个发展中的大国，积极应对人口老龄化国家战略无疑面临着巨大的挑战，而法治是积极应对人口老龄化战略实施的重要保障。实施积极应对人口老龄化国家战略的首要任务是从我国人口老龄化基本国情出发，建立同国家治理体系和治理能力现代化相适应的积极应对人口老龄化法治体系与过程。[4]这无疑为中国实施积极应对人口老龄化的战略找到了正确的方向。作为一个系统化的法治治理体系与过程，积极应对人口老龄化战略法治保障旨在遵循积极应对人口老龄化的价值理念，以保障老年人合法权益为根本出发点，通过构建积极应对人口老龄化法治保障体系来有效应对人口老龄化，化老龄化时代的挑战为机遇，为国家的政治、经济、社会、文化、生态的发展带来正面效应。学者对此展开了相应的研究：张文范倡议要积极推进老年立法,建立和完善老年法规体系,维护老年人合法权益。[5]邬沧萍、谢楠认为如果没有宏观层面的各项社会政策、机制和制度，就不可能有老年人的健康老龄化和积极老龄化，更谈不上成功的老龄化。[6]陆杰华、郭冉强调应在法律法规和政策制定层面，加快应对人口老龄化进程的立法工作。[7]郝福庆等认为要把积极应对人口老龄化融入经济社会发展全局统筹谋划，从多方面构建中国特色积极应对人口老龄化的制度框架和政策体系。[8]

目前积极应对人口老龄化法治保障的探讨主要还停留在关于积极应对人口老龄化法治的倡议研究上，集中于提出法治宏观应对思路或仅是指明法治方向，缺乏系统且深入的研究。这样看似已经建立起来的积极应对人口老龄化法治保障的顶层设计，实际上由于缺乏明确的法治思维、法治体系框架、法律政策梳理及法治实施机制，造成积极应对人口老龄化法治保障还处于一个模糊乃至空置的状态。因此积极应对人口老龄化法治保障其机理如何？存在哪些问题？应该如何努力？这些都是我们进一步研究的方向。

二、积极应对人口老龄化战略的法治保障机理

国家战略是为维护和增进国家利益，实现国家目标和综合发展，合理配置和有效运用国家力量的总体方略。[9]积极应对人口老龄化国家战略同依法治国基本方略相互依仗、互相配合，乃是题中之义。

一方面，人口老龄化已经成为我国的基本国情，对我国经济社会发展的影响不容忽视，积极应对人口老龄化已然成为以积极的态度、科学的方法理性地应对这一基本国情的一项战略选择。实施积极应对人口老龄化国家战略，事关国家发展全局，事关百姓福祉，对“十四五”和更长时期我国经济社会持续健康发展具有重大且深远的意义。[10]同时，实施积极应对人口老龄化战略是一项复杂艰巨的系统性工程，在全面建成小康社会、实现第一个百年奋斗目标的关键阶段，应将法治保障置于根本地位。积极应对人口老龄化战略的法治保障是维护国家利益与保障老年人合法权益的最佳结合点，是社会主义法治建设的重要组成部分，是依法治国方略的必然要求，是加快社会主义现代化步伐、实现中华民族伟大复兴的中国梦的重要保障。[11]依法治国是党和政府治国理政的基本方略，只有明确将应对人口老龄化战略纳入法治轨道，才有可能在战略层面真正做到积极应对老龄化。法治是党的主张和人民意愿的统一体现，为落实国家战略，需要依靠法治手段，发挥法治引领、保障作用，努力做到立法先行、政策支撑、执行有效、公众认可。因此，积极应对人口老龄化战略必然以法治作为保障。

另一方面，法治本身作为基本的治国方略，在破解老龄问题方面具有自己的独特优势。[12](P.10)法律以其高度权威性调整老年关系以及与老年关系密切的其他社会关系，满足老年人多样化、多层次的养老服务需求[13]，保障积极应对人口老龄化政策的连续性和可持续性，为老年人合法权益的保护提供最可靠的保障，从而提高老年人的获得感、幸福感及安全感。人口老龄化挑战不仅需要对人口老龄化过程本身进行干预和治理，还需要针对人口老龄化对国家经济、社会、文化、政治领域发展所产生的各种后果进行干预与治理。[14]只有法治才能对老龄化挑战进行更加积极、更为持久、更为系统地应对。在积极应对人口老龄化法治保障体系建设中，既有观念性障碍，也有体制性问题；既有现行法律执行不到位，也有基础法律支撑不足的情况。而法治方式应对社会问题的独特策略在于：“界定术语、指明规则，通过充分且必要的法律清晰性和确定性，以使现实生活中的众多法律问题被设定为‘简单问题’，并将答案化约为‘是与否’‘合法与非法’。”[15](P.10)可见，依法治理是面对老龄化社会的必然治理方案，也是必然治理过程。[16]

积极应对人口老龄化政策框架下的法治保障机理为：首要的是以积极应对人口老龄化作为法治目标的出发点和立足点；其次是要针对积极应对人口老龄化的法治状况主动作为，对其存在的种种问题积极发现、主动改变；再次就是尽可能通过法治保障实现老龄化问题的转化，变挑战为机遇，真正实现积极应对人口老龄化。为此，积极应对人口老龄化战略的法治保障可以遵循“思维—体系—制度—实施”的逻辑，建立起包括法治思维、法治体系、法律制度、法治实施机制在内的完整系统化的积极应对老龄化法治维度(见图1)。

具体而言，积极应对人口老龄化战略的法治思维是将法治的诸种要素运用于认识、分析、应对人口老龄化的思维方式中，将积极应对人口老龄化的诸多要求，通过积极应对人口老龄化思想与法治思维进行有机融合，最终实现全人口、全生命周期的有效预防与保障。积极应对人口老龄化战略的法治体系是将积极应对人口老龄化法律框架置于法治的研究视野中，以明晰积极应对人口老龄化法律关系、制度定位及制度逻辑，包括宏观层面国家战略及其中长期规划的引导，中观层面各类法律的衔接与传递，微观层面规范性文件的支持与落地等。这些都是实施积极应对人口老龄化国家战略的基础性工程。积极应对人口老龄化战略的法律制度主要通过法律、法规和条例等形式构建具体方案、方法，相较于积极应对人口老龄化法治体系，其重点考虑的是老年人权益保障的具体内容，是实施积极应对人口老龄化国家战略的着力点。积极应对人口老龄化战略的法治实施机制是以行动的方式表现积极应对人口老龄化法治思维的意识、法治体系的逻辑和法律制度的决策，通过具体的机构、举措推进积极应对人口老龄化法治目标的实现，是从理论到制度再到实践的系统性工程。

三、囿于一隅：积极应对人口老龄化战略的法治保障现状

依据积极应对人口老龄化战略法治保障机理，从“思维、体系、制度、实施”四个维度，解析当前积极应对人口老龄化法治保障还只是刚刚起步、囿于一隅的现状。

(一)观念障碍：积极应对人口老龄化法治思维尚未形成

思维是行动的先导，思路决定出路。在我国，由于各种急速的社会变迁叠加迅猛的老龄化，人们还远未形成积极应对人口老龄化的法治思维。

其一，积极应对人口老龄化法治认同尚未有效建立。法治是在法律基础上寻求公民权利和国家权力之间政治维度的平衡。[17]积极应对人口老龄化法治保障是老龄工作者运用法律规范、法律原则、法律精神对人口老龄化问题进行分析、综合、判断、思考的过程。[18]中国人口老龄化是一个宏观的结构转换的过程，老龄工作也是在人口剧增、计划生育的大背景下逐步转变的，大多数人、地区对老龄化社会的到来准备不足，积极应对人口老龄化思维基础更是薄弱，遑论积极应对人口老龄化法治思想的认同。对于大多数人来说，人口老龄化问题具有个体性、家庭性，非社会事务，无需国家法律、法规介入，与此同时，积极应对人口老龄化战略理念不足，导致法律、法规制定思路模糊，相关的法律、法规普遍无法有效建构，或者无法正常发挥作用。在全国范围内，目前仅有北京、上海、浙江等十余个省份修订了老年人权益保障地方性法规[19](P.22)，老年人权益的保护意识薄弱且存在地区差异。国务院文件库一百七十多个养老方面的法律规范性文件大多仅涉及普适性、生存性方面，应对老龄化社会的积极性明显不足，更何况对于大多数的老龄工作者而言，他们习惯于传统“人治”的思维方式，运用法治方式应对人口老龄化的能力尚有不足，从而使得法治方式被过度的政治、道德话语绑架。[20]

其二，积极应对人口老龄化法治思维的滞后性。先行进入老龄化的国家一般都较早地建立起了相对完备的老龄法律制度，并不断向着积极应对人口老龄化的法治方向演变。相对来说，作为后发国家，我国理应有着更好的老龄化法律制度的后发优势，稳定、有序地建构起积极应对人口老龄化的法律系统。但目前来看，我国老龄化法治思维还停留在早期阶段，远远落后于老龄社会发展的现实，具体表现就是尽管我国针对老龄立法的问题在不断扩面、丰富和细化，但受制于科学性不足和法治体系松散等原因，积极应对人口老龄化法治保障在应对过程中总是慢半拍。比如面对中国老龄化态势逐步显现，1996年才制定第一部专门性的老龄法——《老年人权益保障法》，而这部法律还停留在老年人权益法律保护的初级阶段，尽管后来一再做修改，但还远远未能承担起积极应对人口老龄化“法治之母”的责任。受《老年人权益保障法》的影响，在地方性法律、法规的制定过程中，大多也都停留在老龄权益保护的初级阶段，无法实现积极应对人口老龄化法治思维的突破。加之法律的修改工作不能及时跟进，使得部分法律条款僵化、滞后。为应对日益严峻的人口老龄化形势，继 2013年实施“单独二孩”政策、2016 年实施“全面二孩”政策后，近期国家决定实施一对夫妻可以生育三个子女政策，即“三孩政策”。[21]然而直到2021年8月《人口与计划生育法》才得以正式修订，鼓励生育并不代表人民生育意愿的提高，托幼服务、妇女儿童权益保护等相关配套法律支持迟迟无法有效跟进，长此以往必然阻碍积极应对人口老龄化法治的推行，对国家的发展产生结构性影响。此外，受制于我国人口老龄化的特殊性，我国老龄化与城镇化、少子化、空巢化等问题相互叠加且影响深远，并且我国的老龄法学研究聚焦于微观层面老年人个人权益保障的问题，对于宏观国家战略层面的研究理念有所滞后，难以解决国家福利中的公平、正义、效率等问题。[11]

其三，积极应对人口老龄化法治思维前瞻性不够。卢曼认为，法治的维持不是简单地依靠强有力的政治支持，能够规范地预测时，法律才是法律。[22](P.105)当前我国处于人口老龄化快速发展时期，老龄化的速度几乎与工业化社会发展同步。在“十四五”期间，我国65岁及以上人口比例将达到14%，进入深度老龄化社会[23]，用二十几年的时间走完了发达国家近百年的路程。这个快速过程在今后几十年里将会继续发生，未来中国老龄社会法律的稳定性与人口老龄化的动态性之间的张力将会逐渐增大。然而未来中国老龄化社会及其相依伴的中国社会究竟会发生怎样的变化？相对应的老龄社会法律制度究竟该做怎样的准备？可以说我们还远远没有做好相应准备。反观当前我国的老龄化法治制度，人们往往倾向于认为法律制度是相对稳定的，且较多强调法律在治理过程中的工具性价值，故在法治实践中常常通过直接干预人口要素而使人口变动适应已有制度安排以解决发展不平衡等问题，即“以人口适应制度”模式。[24]这样以狭隘、静态的法律政策视野观察、理解和应对复杂、动态的人口老龄化问题，当然无法展现积极应对人口老龄化战略思维的前瞻性。

(二)体系失衡与断裂：有力的积极应对人口老龄化法治体系尚未建立

积极应对人口老龄化的法治体系重点在“体系”的建设，应该搭建起较为完善的框架，使积极应对人口老龄化法律、法规的制定真正做到有法可依、有据可循，同时，不仅要注重静态的“结构平衡”，还要注重动态的“运行有序”。具体而言，积极应对人口老龄化法治体系在纵向结构上应包括上位的国家战略及体现国家战略的中长期规划、中位的法律和下位的法规政策。在横向结构上以积极应对人口老龄化为核心，包含老年人健康法治体系、老年人参与法治体系、老年人保障法治体系。但当前我国的老龄法律规范比较分散，缺乏整体性和系统性[25]，从总体上来说还处于一种体系断裂与失衡的状态。

其一，纵向相互贯通的积极应对人口老龄化的法律体系尚未真正建立。人口老龄化应对与老龄社会治理的关键在于制度及政策安排的适应、适配乃至重构。[26]从纵向结构来看，国家战略、中长期规划、法律制度及法规政策各个环节本应环环相扣、有效贯通。[27]但当前我国应对人口老龄化的法律体系实际呈现出“上下脱节”的布局，各层次间的法律政策无法有机联动，使得制定的“蓝图”不成系统，甚至还与实施的“路线图”形成偏差。从国家战略层面来看，中国已经确立了积极应对人口老龄化的国家战略，这是与“全面依法治国”处于同一个层次，并且已被列入国家“十四五”规划，积极应对人口老龄化法律制度的顶层设计已经初具架构，为国家战略的实施奠定了最坚实的基础。但由于时间仓促，加之老年法治工作的特殊性和复杂性，在中观层面的法律规范明显不够，且彼此重叠交错，无法形成合力。如无论是《宪法》，还是原来的《婚姻法》及2021年实施的《民法典》都有老年人获得物质帮助的权利，或对老年人赡养义务的规定，但又都没有对其如何有效实施做出明确的规定。本来作为专门法律的《老年人权益保障法》应该对此做出具体的规定，以落实《宪法》《民法典》等法律的原则和要求,但最新修改的《老年人权益保障法》仍然仅规定赡养人应当使患病的老年人及时得到治疗和护理；对经济困难的老年人，应当提供医疗费用。究竟如何“应当”并无具体路径，这与《宪法》和《民法典》的规定几乎是同义反复。由于缺乏上位法律、法规有效、明确的指导或制约，导致微观层面的规范性文件扎堆，各项规定政策各行其是，甚至相互矛盾。

其二，横向配套连接的积极应对人口老龄化的法治体系远未形成。从横向结构来看，当前积极应对人口老龄化法治体系总体上呈现出碎片化、失衡化、断裂化的状态，老年人成为法律制度设计中的“边缘人”：老年人的社会参与受到年龄的限制，公益参与未得到相应保障，继续教育未形成体系等。而老年人保障法治体系则倾向于老年人的需求保障，“需求本位”促使人们只关注对老年人群的经济和健康需求提供保障，主要采取建立高龄津贴制度、服务补贴制度、护理补贴制度的形式，其直接结果就是忽视老年人作为社会主体自身的各种诉求及合法权利，老年人的主体意识和主体地位被隐没其间，使其处于被动状态。[28](P.83)且随着全面建成小康社会，老年人的需求已经从简单的生存型物质性需求转变为对美好生活的追求[29](P.54)；涉老法律制度还呈现重“治疗”轻“预防”态势，当前正在实施的《社会保险法》等涉老法律、法规的基本制度设计主要着眼于治疗已知疾病，“治未病”还基本未纳入统一的制度设计(1)尽管一些地方性的政策法规已经有诸如社区老年人免费体检等一些初步的“治未病”制度设计，但普及度、稳定性等受地方性所限制，作用有限。，因此真正的全生命周期的积极应对人口老龄化的法律制度还远远未建立。此外，在遇到现实问题时，发现各项涉老法律体系无法形成合力，有机配合。当前在流动人口中存在着一个庞大的群体——“老漂族”，这些老人大部分是为子女照看孩子而背井离乡来到陌生的城市。这些老人在跨省市流动过程中，异地就医的医疗费用报销，伴随居所迁移带来的语言障碍、孤独感，养老保险待遇、高龄津贴的转移接续等问题随之显现，缺少相应的配套制度来保障这部分特殊老年人的权益。由此可见，横向配套法律制度不完善，以及老龄化法治体系不健全极大地限制了积极应对人口老龄化法治体系的运行。

其三，前后衔接的动态的积极应对人口老龄化的法治过程更是难见端倪。完整、高效和公平的积极应对人口老龄化法治体系离不开积极应对人口老龄化相关法律制度的立法、执法和司法过程的有效配合与衔接。现行的老龄化法治体系在立法内容、效力等级、可操作性等方面存在诸多缺陷，老龄法律规范数量少、分散化、不系统、不衔接[30]，最重要的原因在于在立法、执法、司法过程中缺乏结构性、逻辑性和关联性，以至于立法分散化、执法区域化、司法脱离实践。立法分散化必然导致彼此的脱节、不系统、无整体。《国家积极应对人口老龄化中长期规划》从5个方面部署了应对人口老龄化的具体工作任务，其中一个是改善人口老龄化背景下的劳动力有效供给。[31]党的十九届五中全会再次明确指出“积极开发老龄人力资源，发展银发经济”。这两者的本质都在于推进老年人人力资源开发利用。然而，再就业政策目前仅停留在规划或立法层面的倡导，如何与我国养老保险制度、老年人退休制度、家庭福利制度等有效衔接仍有待探索。这方面，位居世界老龄化国家前列的日本，老年人就业率从2010年开始一直维持在20%以上，这与日本完备的就业政策息息相关，其涵盖老年福利法、老年人就业促进法及高龄者雇佣稳定法等系统的法律政策。[32]立法的分散化必然导致执法区域化：由于缺乏统筹效应，使原本法定统一的国家制度沦为了差异性的地区性制度安排[33]，造成区域间制度衔接的壁垒，进而导致积极应对人口老龄化的法律制度执行受到区域的重重阻隔。例如我国基础养老金的事权一直处于地区分割的状态，既直接导致了不同地区之间养老保险基金余缺并存的格局[33]，又阻碍了劳动力人口在流动过程中养老保险的转移接续，更突破了社会养老保险制度公平原则，出现“同工不同权”的现象。由于老龄法律规范数量少、分散化、不衔接，在实际司法实践中，缺乏相关的法律依据与政策指导，很难对涉老纠纷案件进行科学、客观、公正的判断。特别是涉老纠纷案件的判定本身具有一定的动态性与个体化、家庭化的情形，很难界定究竟是违反道德准则还是法律规范，加上诸多的涉老诉讼大都是自诉案件，致使多数涉老纠纷止于协商解决或非诉讼调解，极少数才步入司法程序。因此在司法实践中，应充分考虑老年人的特殊性，积极探索涉老纠纷案件多元化法律解决的协调机制，促进出台涉老案件立法、执法和司法审判的统一和协调，以为老年人提供坚实的司法保障。

(三)“制度性”不强：完备而良善的积极应对人口老龄化法律制度尚未建立

完备而良善的法律制度是法治国家的基本标志，是政权稳定和社会发展的基本保障[34](P.83)，也是实现积极应对人口老龄化国家战略的重要保障。当前我国涉老法律制度的科学性与制度性不强、缺陷明显[35]，无法为实现积极应对老龄化国家战略提供有效的制度供给。

其一，涉老法律制度多以“政策性”法律规范为主。除《宪法》《民法典》等基本法中的涉老法律制度，当前我国专门性的涉老法律制度以《老年人权益保障法》(后经过4次修订)为支柱，2011年7月1日施行的《社会保险法》、2022年1月1日施行的《家庭教育促进法》等几部法律有所涉及，其他与老年人密切相关的如老年人就业制度、养老服务制度、老年教育制度等都散布在党中央、国务院及有关部委出台的300多个涉老规范性文件中[36](P.50)，多以“政策法”的形式存在。客观而言，政策本身是对社会问题的一种反应，政策的优势源于它本身的属性与当前社会发展状况之间的内在契合。[37]从一定意义上讲，其易变性、契合性和开放性的特性，能有效应对人口老龄化不断变化的形势。然而对于未上升到法律层面的老龄政策和措施而言，公民所享受的权利是无法得到真正的保障的。[12](P.11)老年人权益保障停留在政策层面，对于制度的权威性、稳定性和可操作性而言也都是一项挑战。

其二，涉老法律制度大多以一种倡导性的“软法”(2)软法是相对于硬法而言的，指那些不能运用国家强制力保证实施的法规。形式存在。“软法”的大量存在是涉老法律制度的一个基本特点。“软法”是一种倡导性的原则，大都不存在具体的执行框架、路径与标准。这导致很多法律内容、法律价值流于形式，法律制度执行找不到真正有效的着力点，因而当前的涉老法律制度在积极应对老龄化国家战略中的积极作用没有得到有效地发挥。以《老年人权益保障法》为例，据研究者统计该法共有85则条款，除去12条总则、10条法律责任、3条附则，余下都是具有“软法”性质的原则条款。2013年修订的《老年人权益保护法》首次将“常回家看看”、对老年人要进行精神赡养写入条文。[38]“常回家看看”入法后，凸显老年人精神赡养的重要性，在实施过程中却遇到标准模糊、执行困难、量化困难等障碍，几乎成为所谓的“僵尸”条款。又如《民法典》第一千零六十九条规定“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母离婚、再婚以及婚后的生活”。然而由于没有明确的可操作性规定，使得相当多的老人不得不建立一种“准婚姻关系”，比如“搭伴养老”来规避现实阻碍，但这种形式如果出现问题，也很难通过法律的途径加以保护，涉老法律制度的积极化价值、功能和目标并不能真正地实现。

其三，涉老法律制度内容还极其不完善。积极应对人口老龄化强调的是“积极性”，其重要内涵是指涉老法律制度在设计时，要充分考虑老年人的自主性与能动性。但现有的积极应对人口老龄化法律制度的立法目的与规制重心仍倾向于安全、保障，即运用法律手段平衡贫富差距，保障失能老人、孤老病残老人等群体的基本生活，消除相关社会不稳定因素，维护社会稳定、社会安全。可以看出，现有涉老法律制度主要着眼点是在传统意义上的“保障”方面[39]，呈现“以养为主”的态势，在应对老龄化挑战的积极性程度上明显不够，其政策目标还主要是“社会安全”。因此，当前我国涉老法律制度普遍存在把老年人当然地归为弱势群体，涉老法律制度反而使老龄化被“过度问题化”，而现实生活中很多低龄老年人精力充沛，正享受退休后的美好生活，甚至有些高龄老年人依然活跃在各个领域。[40]同时老年群体是异质性很强的群体，不同老年群体的“需要”和“问题”也各不相同[41](P.238)，造成老年人潜在的服务需求无法转化为现实有效的服务需求[36](P.39)。这就需要涉老法律制度适时进行相应的调整、改革和深化，以满足老年人不同层次、类型的需求，从而为积极应对人口老龄化国家战略提供有效的制度供给。

(四)贯彻失灵：科学有效的积极应对老龄化法治实施机制尚未形成

法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。[34](P.91)积极应对人口老龄化已上升为国家战略，应站在新的视角、新的要求、新的高度[42], 基于人口老龄化的基本国情，探索科学有效的积极应对人口老龄化法治保障实施机制。我国当前还远未形成科学有效的积极应对老龄化的法治实施机制：

其一，积极应对人口老龄化的法治实施机制是从理论到制度再到实践的系统性工程，与形式法治存在错位。自1982年中国成立了全国性的老龄工作部门以来，随着老龄工作的开展，逐渐在全国范围内不同层级形成了地方性的常设性老龄机构[43](P.8)，老龄工作机构通常将老年人作为主要目标人群，以解决老年人问题、提高老年人的生活质量为工作重心[43](P.88)，这标志着老龄工作正式纳入政府职能，真正实现了老龄工作机构的组织化、系统化协调管理[44]。为确保老龄工作顺利进行，国务院、老龄委等部门发布了多个综合性、指导性文件。我国关于老龄工作文件分散在国家层面的规范性文件、重要的会议文件中，但这些文件的内容和精神并未转化成具体的积极应对人口老龄化的法治措施，尤其是在基层老龄工作中没有得到落实。随着人口老龄化的发展，法规政策导向的模糊性使得政策的有效性相应减弱，单一的申令发布的工作方式显然已不具备程序上的优越性，还会产生制度的逆向选择。[45]在积极应对人口老龄化的过程中需要拥有战略眼光、法治思维、法治方式，更需要法律政策地贯彻落实来实现勾勒的蓝图。

其二，多元合作的积极应对人口老龄化国家战略的法治格局尚未形成。2016年，习近平总书记就我国人口老龄化形势提出要坚持党委领导、政府主导、社会参与、全民行动相结合。“党委领导”突出了党的领导核心作用，为老龄工作提供了根本保障；“政府主导”强调了政府在资金投入、法律政策制定等方面的主导作用；“社会参与、全民行动”体现了老龄问题事关人人、解决老年问题需要人人参与的理念。[46]积极应对人口老龄化作为国家战略，不仅涉及政府的多个部门，而且涉及不同社会主体 [21]，然而我国“党委领导、政府主导、社会参与、全民行动”的老龄工作大格局还没有真正形成，其真正原因就是在积极应对人口老龄化的具体实现过程中失去了法律保障，没有或者无法形成一个法治的过程，以“人治”为基础的老年工作充满了随意性和场景性，虽然坚持了党委领导、政府主导，也相对忽略了社会参与、全民行动的积极性，致使老年人的权益难以充分保障。如何使得“党委领导、政府主导、社会参与、全民行动”的老龄实施机制有可靠的法治保障？这是当前积极应对人口老龄化法治保障实施机制下一步努力的方向。

其三，健全的积极应对人口老龄化法治保障实施评估机制尚不具备。随着积极应对人口老龄化法治建设工作的深入推进，如何科学地总结过去的经验，评价现实工作状况，把握未来发展方向，就成为积极应对人口老龄化法治保障能否深入的重要课题。法治保障评估机制能客观地反映法治实施的状况，为科学有效地分析老龄工作提供了一个全新的视角。评估发现的问题也是积极应对人口老龄化法治思维、法治体系、法律制度和法治实施机制中所存在的不足之处，从而可以根据相关评估结果精确地、有针对性地进行动态调整。目前对于老龄法律政策法治实施的效果缺乏科学有效的评估机制，当前积极应对人口老龄化的工作是否符合国家战略的基本要求，是否能够实现法律政策的目标，需要一套科学的评估机制，以为下一期的规划、法律政策制定提供经验借鉴和行动指南。

四、积极应对人口老龄化战略法治保障的实现路径

为实现积极应对人口老龄化战略，应以国家治理体系和治理能力现代化为指导，探索适应经济社会发展和人口老龄化进程的积极应对人口老龄化法治保障的实现路径。

(一)法治思维方式常态化，以法治思维推进积极应对人口老龄化战略

积极应对人口老龄化战略的首要步骤是塑造积极应对人口老龄化法治意识形态。其一，以法治形式化的规则和程序逐步改变人们应对老龄化的思维和行为方式。积极应对人口老龄化法治思维在于让人们从内心价值观和态度上对积极应对人口老龄化法治保障形成认同和尊崇。换句话说就是在意识形态层面形成积极应对人口老龄化法治的共识。为此，《老年人权益保护法》第八条规定：“国家进行人口老龄化国情教育，增强全社会积极应对人口老龄化意识。”2018年1月，全国老龄办、中组部、中宣部等14部委联合印发了《关于开展人口老龄化国情教育的通知》。可见在全社会开展人口老龄化国情教育显得尤为重要，增强全社会积极应对人口老龄化意识同样有利于营造全社会关心、支持、参与积极应对人口老龄化的良好氛围。[36](P.1)但是这种认同与共识的形成不是自发过程，需要通过各种形式化的规则和程序逐步地增强人们的仪式感，进而塑造人们积极应对人口老龄化的思维，并通过充分发挥法治作为治国理政基本方式的功能以及法治重程序、强规则的优势，使其有机融入应对人口老龄化战略，促成人们在积极应对人口老龄化过程中法治思维的普遍化，并进一步形成应对人口老龄化战略的积极化趋势。

其二，以法治思维的科学和理性克服老龄社会应对过程中的消极性。积极应对人口老龄化法治思维在于脱离“就老年人问题谈老年人问题”的困境，消除以往应对人口老龄化问题在思维上的消极性，以法治方式化解老龄风险。一方面尊重人口不断老龄化的客观事实，在人口老龄化的挑战中找到机遇，积极运用法治思维的理性将人口老龄化风险转化为“长寿红利”，可以尝试挖掘老年人中潜在的人力资源来保证劳动力资源的充沛，同时通过充分开发老年群体的产品市场来刺激消费内需。另一方面以法治思维的科学性促进积极应对人口老龄化的制度优势，积极将“大卫生”“大健康”理念融入所有政策，把“健康”放在优先发展的地位，真正普及健康生活、完善健康保障[47]，实现“健康中国”战略与“积极应对人口老龄化”战略有机结合。以此有效化解老年人因寿命延长带来的健康、经济、社会参与等问题，促进实现积极应对人口老龄化健康、参与、保障的目标。

其三，以法治思维的前瞻性弱化老龄化社会带来的冲击。就法治的功能而言，积极应对人口老龄化法治思维的要义在于用法律话语构造积极应对人口老龄化法治保障体系，以《宪法》为根据制定系列涉老法律、法规制度，以老年人合法权益为本位促进形成积极应对人口老龄化法治保障机制。就现实意义而言，积极应对人口老龄化法治思维需要准确研判人口老龄化形势及未来人口、经济、社会等变化，提前对老龄社会进行预判并有针对性预警，及时出台相应涉老法律、法规，以其前瞻性来弱化人口结构动态变化所带来的冲击。目前我国人口结构呈现出明显的“高龄少子化”趋势，迫切需要我们在未来10到15年，也就是在我国基本实现现代化之前，完成积极应对人口老龄化相关政策的结构性调整，以实现人口世代更替的基本平衡。[48]需要指出的是，人口老龄化所带来的是一个复杂的系统问题，面对人口结构的动态变化，仅依赖于人口政策的调整还远远不够，亟需统筹发展其他相关配套政策，如老年人教育、就业、健康保障等，通过完善的涉老法律制度的设计和安排来预防老龄化社会带来的诸多风险。

(二)以“完整、公平和高效”为内核，建立、健全积极应对人口老龄化法治体系

积极应对人口老龄化法治体系“应然”要求以保障老年人的权利公平作为内核，构建起完整、高效的法治体系。其一，增强立法的科学性，促进中位法律制度与上位国家战略、下位法规政策的对接。相对来说，作为中位的法律制度，真正意义上的专业涉老法律只有《老年人权益保障法》，而《老年人权益保障法》虽然几经修订，却仍然缺陷明显。[35]从整体上来看，积极应对人口老龄化法治纵向体系呈现出“两头重，中间轻”的态势，因此亟需加强中间层次的立法工作。一方面在进一步理解积极应对人口老龄化战略内涵的基础上，依照中央“十四五”规划制定的蓝图，明确积极应对人口老龄化法治体系基本要素、总体框架和基本路径，另一方面也要从中央各部委和地方政府出台的系列涉老规范性文件中总结经验，并进一步提升为法律，以实现积极应对人口老龄化法治上下联动，达成积极应对人口老龄化的法治目标，以应对日益严重的老龄化社会危机。

其二，加强法律横向配套建设，促进积极应对人口老龄化法治体系的平衡发展。横向配套法律建设要求各项法律之间应该互相配合。首先，以“生命全程观”理念构建具有连贯性的全生命周期积极应对人口老龄化法治体系，实现卫生健康支持体系从疾病治疗向健康预防转变。老年人法治健康体系建立的关键在于关口前移、预防为主和健康促进。在目前老龄法律体系凌乱且互不搭配的情况下，通过构建具有连贯性的全生命周期积极应对人口老龄化法律体系，实现老年人健康保护关口前移、预防为主、健康促进等流程和模式的重大变革与重塑。关口前移要求从老年人的疾病预防转向对人类全生命周期健康的关注，包括对妇女、青少年、职场健康的关注。预防为主、健康促进则要求提前对老年病进行关注，对当前老年人普遍存在的慢性病提前干预，做到早预防、早治疗。其次，以“年龄平等”理念构建老年人参与法治体系，实现老年群体相对于其他群体在行使社会参与权，尤其是劳动参与权方面的平等性，促进全社会老年观从消极到积极的转变，从而提升老年社会法治化水平，树立平等意识。老年人参与就业最早受到美国社会的关注，其为老年人就业方面提供了如下机会：第一，为55岁以上低收入未就业的老人提供从事社会服务的机会；第二，为使合格老人易于就业，应给予必要的技术训练，并在训练期间给予生活津贴；第三，为老年人提供安全卫生的工作环境，并保证老年人从事社区服务工作的待遇不得低于当地政府所规定的最低工资。[49](P.24)以此做参考，我国的老年人参与法治体系可以包含《禁止歧视老年人法》《志愿服务法》《老年教育法》《老年人就业培训法》等一系列法律政策，以提供并保障老年人的就业机会。再次，以“权利本位”理念构建有机的积极应对人口老龄化法治保障体系，实现从保障老年人单一生存权需求到健康权、发展权的转变。积极应对人口老龄化法治保障的核心是全面保障和实现老龄人口的权益，促进老龄人口与全社会的协同发展。[28](P.83)积极应对人口老龄化法治保障的应有之义是老年人可以按自己的权利、需求、爱好、能力参与社会活动,并得到充分的保护、照料和保障。[50]因此，应以权利为本位构建老年人保障法治体系，使得老年人的合法权益通过法律予以承认和保护，切实保障每个老年人的合法权益，使老年人也能充分行使法律权利。同时充分发挥养老事业和养老产业的协同作用，满足老年人多样化的需求，丰富养老服务内容，形成 1+1>2 的养老效益。[51]

其三，加强法律制度的适应性，促进积极应对人口老龄化的相关法律制度的立法、执法和司法过程的动态协同。无论是立法者、执法者还是司法者,需要处理的是法律的一般性规定与涉老问题的特殊性、差异性和丰富性之间的关系。而现行积极应对人口老龄化法律制度在立法、执法、司法过程中前后不衔接，主要原因在于缺少贯穿始终且必须遵循的总体准则。首先,遵循老龄政策法律化原则，加强老龄立法工作。老龄立法是老龄执法、老龄司法、老龄普法与法律监督等一切法律活动的前提和依据。[52]对于实践试点证明有效、长期贯彻执行的政策，且切实符合老年人的合法权益，可以将之上升为法律并出台，目前薄弱的老龄立法工作是导致老龄执法和司法诸多困境的直接原因。其次，遵循老龄执法宏观调控原则，加大老年法律、法规执法力度。老龄执法工作的关键在于在国家层面建立较为完备的宏观调控制度体系，既包括老龄工作基本方针、基础养老金全国统筹等方面的宏观调整，也涵盖对各地区区域性制度的微观调整。两者的动态调整可在一定程度上解决老年人权益保障工作管理体制分散、养老保障地区性差异等问题，同时也可增强国家认同，促进区域执法协同。最后，遵循老龄司法适应实践原则。一方面伴随老龄社会的加剧，在日常生活中老年人合法权益受侵犯的事件日益增多，除一般社会成员享有的司法保护外，由于老年人的特殊性，法律法规和国家政策应优先考虑老年人，充分保护其合法权益。另一方面为老年人提供法律援助也成为了保护老年人合法权益的重要内容。老年人法律援助的发展是在世界法律援助发展规律的框架中进行的，中国的老年人法律援助机制，应尊重客观事实，在保障老年人基本人权的前提下，维护老年人尊严，提供适应老年人综合需求的跨领域法律援助。[53]

(三)以“积极保护老年人权益”为目标，建构、健全积极应对人口老龄化法律制度

积极应对人口老龄化政策与法律协作机制的最终目标是实现积极应对人口老龄化政策的法律化[28](P.327)，而实现法律之治的首要前提是健全积极应对人口老龄化法律制度。以此提出如下建议：

其一，加快形成稳定、有序的积极应对人口老龄化法律制度框架。客观而言，老龄社会的法律应对并非《老年人权益保障法》就可以解决，应加快推进积极应对人口老龄化法治保障进程，改变老龄法长期以来的“政策法”形象，通过法律的稳定性和确定性来保障老年人的合法权益。除《老年人权益保障法》《社会保险法》《家庭教育促进法》等基本法律之外，还要建立健全相关的老年法规，如老年福利法、老年保险法、老年保健法,以及老龄产业、老年设施、老年聘用规定等法律、法规，各地还要制定具体的实施细则,形成法律制度体系,强化法治管理,真正做到有法可依，有法必依，违法必究，执法必严。当前尤其要加强长期护理保险制度、老年人就业法等基础性并相对紧迫的老年法治制度的建构，使老年事业走上法制化、规范化、科学化轨道。[5]

其二，强化涉老法律制度的可操作性和实践运行能力。在当前的老龄化法治的形势下，为了使得积极应对人口老龄化法治落到实处，需要以“促进老年人权利和公平”为中心，将大量的老龄化法治相关的“软法”、政策倡导，甚至社会价值理念直接转化为更具操作性的法律制度以应对越来越深化的老龄社会危机，比如伴随全球老龄化的加剧，老年人的失能风险问题和长期护理需求愈加凸显，急需社会化、制度化的保障机制。[54]2012年修订的《老年人权益保障法》第三十条倡导：国家逐步开展长期护理保障工作，保障老年人的护理需求。对生活长期不能自理、经济困难的老年人，地方各级人民政府应当根据其失能程度等情况给予护理补贴。虽然在目前建立像美国或日本那样统一的社会性长期护理保险还不现实，但是可考虑从低水平起步,建立不同层次的长期护理保险计划[55]，化解失能老年人日常生活照料服务、功能康复护理缺失的社会风险。国家医保局、财政部颁布的《关于扩大长期护理保险制度试点的指导意见》，针对“失能老人”的长期照护制度亟需进一步细化，包括参保范围、资金筹集、待遇给付等在内的核心内容仍有待长期护理保险立法明确保障。

其三，健全涉老法律制度的具体内容。当前涉老法律制度主要着眼于保障老年人普适性的权益和基本的生存权，因此基本停留在保障权、健康权层次，要进一步在法律层面促进老年人的社会参与权、发展权(包括教育权)、享受权，尤其是就业权等。就业是公民不可剥夺的基本权利，赋予老年劳动者相应权利既是保障老年人劳动权的需要，于老年人福祉意义重大，又是挖掘老年人力资源，实施积极应对人口老龄化战略的必由之路。[56]在老年人就业法律制度上，我们可以借鉴先期老龄化国家的相关经验。比如随着日本人口结构的变化，日本的老年雇佣政策在不断修改和完善，特别是“延迟退休”政策具有审时度势与阶段性的特点。[57]延迟退休并不影响人口的变动趋势，只是人为地改变界定老年人的年龄界限，本质上是把部分低龄老年人转变为现实的劳动力资源。[58]中国可以以老年人参与法治体系为指引，考虑建立渐进式退休政策，缓解人口老龄化速度过快带来的养老金代际支付压力。同时通过完善《劳动法》和《就业促进法》以积极开发老龄人力资源，建立老年人就业法律保障，消除法律、法规对老年人就业的限制，尊崇老年人的意愿，促进老年人再就业，使老年人在年老时仍能发挥余热。又如目前老年人享有的医疗保险程度有限[55]，具备条件时应当适时把老年护理和临终关怀等内容通过法律制度建设纳入医疗保障的范畴[59]。

(四)以国家战略为指引，促进形成积极应对人口老龄化法治实施机制

要形成科学有效的法治实施方略，需要将法治思维与法治方式结合起来，确保积极应对人口老龄化的国家战略能在政策中得到体现，政策能在实际中得到落实。2021年11月24日《中共中央国务院关于加强新时代老龄工作的意见》颁布，通过一揽子举措，着力解决老年人的“急难愁盼”问题，满足老年人多层次、多样化需求。[60]这是新时代老龄工作的指引，也为积极应对人口老龄化法治保障实施机制的建设指明了方向。

其一，积极建构“多元参与”的法治实施机制。世界卫生组织指出，只有政府、国际组织、民间团体和个人的合作行动，老年人健康、参与和保障才能获得最大程度的实现，国家才能有效应对人口老龄化。[28](P.70)应进一步突出老年人自身、家庭、社会和政府在积极应对人口老龄化中的不同作用，从而尽可能早日实现对老龄化问题的法治实施机制从政府一元包揽到多元协同的转变。政府在法治实施过程中的作用不言而喻，应在党中央的领导下，广泛动员全部社会组织力量，共同建设法治实施体系，并使其高效运行。[34](P.92)如何激发社会组织的潜力，改变以往社会组织随机参与的方式，使其变得法制化、规范化、渠道化？首要的是通过法制建设确保社会组织在养老服务中的积极作用，为其登记注册开展服务提供制度准则，同时为激发其养老服务的潜力，制定并实施相关条例标准给予相应的税收、补贴优惠。而家庭作为社会的最小单元，在养老服务中有着不可替代的作用，“十四五”期间，发展养老服务法制建设的重点要从重机构、轻居家，转变到筑牢居家养老的基础地位、机构养老作为补充上来[61]，采用规范化的制度形式鼓励和支持家庭成员与老年人共同居住，为老年人提供较好的家庭养老服务，以家庭为着力点深入落实积极应对人口老龄化相关法规政策。

其二，以老龄基层法治工作为重要突破口，构建积极应对人口老龄化法治保障实施机制的抓手。在我国，大多数老年人生活在基层，与老年人相关的养老、医疗、优待等政策需要通过基层得到落实，老年人的生活照料、文化、教育等各种不同具体领域的服务需要基层来提供，积极应对人口老龄化法治保障实施机制最终要下沉到基层，才能真正建构并发挥作用。而由于种种原因，积极应对人口老龄化法治保障实施机制在基层处于一种随意乃至混乱的状态，从而使得诸多积极应对人口老龄化的理念、政策和投入无法落地并形成积极的效果，无法真正利好老龄工作，因此应聚焦老龄基层工作，加强基层老龄组织、基层维权网络、基层老年文化和城乡保障体系的建设，努力按照习近平总书记提出的“保证城乡社区老龄工作有人抓、老年人事情有人管、老年人困难有人帮”的要求[62]建构基层老年法治实施机制，实现老年法治工作的重要突破，真正抓牢、抓实积极应对人口老龄化法治保障工作。

其三，借力数字化科技推进积极应对人口老龄化法治保障工作实施机制的模态重构与制度重塑。当前老龄工作法治保障迟迟无法有效建立的重要原因就是没有建立起有效的法治评估机制，使得老龄工作的实施在很多时候表现为随意性和无序态。但在数字化的大背景下，大数据、云计算、人工智能快速发展，改变了人类生产和工作的基本模态，使得积极应对人口老龄化法治保障工作的实施模态变革有了可靠的保障。要从整体上重构适应数字化时代的积极应对人口老龄化法治保障工作实施、评估和监督机制，以科技创新克服老龄化所产生的负效应，为政策的规划、制定、实施和评估过程提供科学的制度支撑。通过数字化科技创新，尤其是大数据、人工智能和云计算等，推动积极应对人口老龄化法治保障工作的实施过程和模态创新，确保积极应对人口老龄化法治保障工作的制定、实施、评估和反馈的过程，进而通过法治模态重构和制度重塑巩固实现积极应对人口老龄化实施机制的创新。

总之，积极应对人口老龄化离不开法治保障，2022年最高人民法院已经出台《关于为实施积极应对人口老龄化国家战略提供司法服务和保障的意见》，但实现真正的积极应对人口老龄化国家战略的法治保障还任重而道远。