论民事漏判之救济

周 庆 暴梦洁

（郑州大学法学院 河南郑州 450001）

裁判遗漏在司法实践中是无法避免的问题，无论经验多么丰富的法官在民事案件裁判过程中都有可能会发生遗漏裁判事项的失误。对当事人而言，民事漏判严重影响其正当权益的实现，显然不能满足其对公正司法的期待。对法院来说，作为国家审判权的行使主体，遗漏裁判事项也会造成公众对司法裁判的质疑和不信任，不利于法院司法权威和公信力的建立。因此，在做好民事漏判的预防工作的基础上，建立一套科学、合理的民事漏判救济机制成为必然。

一、我国民事漏判救济制度的立法分析

（一）上诉救济模式。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第326条规定一审法院遗漏诉讼请求的，二审法院可以在当事人自愿的基础上进行调解，调解不成的发回重审。该条确定二审法院对于一审法院遗漏诉讼请求的调解不成发回重审的救济模式，这无疑丰富了民事漏判的救济途径，但也存在以下争议。

1.上诉范围界定不清。上诉救济模式中二审法院对遗漏诉讼请求的处理是基于何种上诉理由并无明确规定，究竟是基于当事人不服一审判决的其他事由和遗漏诉讼请求一并提起上诉而进行处理呢？还是当事人以其他不服一审判决的事由提起上诉，二审法院在审查中发现了遗漏诉讼请求的情形从而进行处理？又或者是当事人单独以遗漏诉讼请求提起上诉由二审法院进行处理？表面上看这三种情况皆有可能发生，该条规定也无法给出我们确切答案，其实问题的关键在于一审判决遗漏诉讼请求是否必须依附于其他事由方可上诉。

2.上诉利益有无的争议。从诉讼理论上讲,上诉乃受不利益一审判决之当事人向上级法院声明不服以求上级法院撤销原一审判决或改变一审判决结果之救济方法。[1]（P378）

由此，上诉成立的实质条件有二：一是有判决存在；二是不利益的一方当事人对判决不服。一审法院遗漏诉讼请求，实质上是一审法院未就当事人提出的部分诉讼请求作出意思表示。根据判决乃受诉法院对当事人所提诉讼请求判断之意思表示这一法理，自可认就该遗漏之诉讼请求，受诉法院并无判决存在。[1]（P378）简言之，既然一审法院并未就遗漏部分的诉讼请求作出判断，即不存在针对遗漏部分诉讼请求的判决，又谈何不服呢？

（二）再审救济模式。现行《民事诉讼法》第200条第11项是对遗漏诉讼请求作为再审事由的规定，同时《民事诉讼法解释》第392条规定一审遗漏诉讼请求当事人未提起上诉的，不享有针对该遗漏诉讼请求的再审救济权。不得不说，再审救济方式确实提供了一种切实可行的民事漏判救济方式，但是也存在诸多弊端。

1.启动方式不明。就一般的再审程序启动方式来说，存在当事人申请再审、法院依职权决定再审和检察院抗诉引起再审。但是基于遗漏诉讼请求而启动的再审，启动方式是否和一般的再审启动方式相同尚不明确。笔者认为，仅从条文来看，法院依职权决定再审并不应该是基于遗漏诉讼请求的再审救济方式。《民事诉讼法》第199仅规定各级法院对于自己本院或者下级法院作出的生效裁判确有错误的，有权决定再审。此处的错误是指生效裁判存在实质错误，而不包括遗漏诉讼请求的情形，且法院依职权决定再审事由和当事人申请再审事由法律做了分别规定，也无对检察院抗诉引起再审条文中“发现有本法第200条规定情形之一的”的类似规定。按照解释论的观点，法院依职权决定再审的事由仅限于生效裁判确有错误的情形，而不适用《民事诉讼法》第200条关于当事人申请再审事由的规定。因此法院依职权决定再审不是遗漏诉讼请求的再审救济方式，更毋庸谈其不受《民事诉讼法解释》第392条对于一审未上诉的遗漏诉讼请求情形不享有再审救济权的限制。同理，检察院抗诉引起再审条文中有“发现有本法第200条规定情形之一”的表述，因此检察院抗诉再审是遗漏诉讼请求的再审救济方式之一。综上，从条文来看，遗漏诉讼请求的再审救济方式应该有且仅有两种：当事人申请再审、检察院抗诉再审。

2.违背再审的性质和功能定位。再审作为一种特殊的诉讼救济方式，与一审、二审程序显著不同。从性质来看，再审的开启应该是审慎严格的，只有当生效裁判出现了无法容忍的实质错误，以至于不得不暂时破环生效裁判的既判力，此时它的启动才被允许。2008年《民事诉讼法》修改将当事人申请再审的事由从原来的5项扩充至13项，可以说，再审理由的扩充一定程度上解决了再审启动的难题，但是再审程序的频繁开启带来的却是终审不终、法的安定性和司法权威受损等后遗症，且遗漏诉讼请求与裁判错误的性质相去甚远，遗漏诉讼请求并不必然的导致裁判错误，在“无错可纠”的情形下，一刀切的以再审方式进行救济只会使得本来就迟到的权利救济更加拖延。

二、我国民事漏判救济的司法分析

（一）基于判决书的分析。判决书是是实然法在司法实践中最真实的反映。因此要考察我国民事漏判的司法现状，有必要对我国遗漏诉讼请求的民事判决书进行检索和分析，为此作者在无讼网搜索关键词“遗漏诉讼请求”并且限定在“民事”案由，文书性质选择“判决”，法院级别选定在最高人民法院，最终搜索出35篇生效判决，筛除掉3篇重复判决，共得出32篇有效分析样本。之所以选择最高人民法院，是因为其作为我国的最高审判机关，裁判结论具有极强的案例指导和观点展示作用，并且在一定程度上代表了整个法院系统对遗漏诉讼请求的处理态度，虽不尽然代表整个国内的民事漏判裁判样态，却也可以一叶知秋，或可窥见司法现状之一隅。

在这32篇判决书中，共有14个再审案件，18个上诉案件。从裁判结果来看，对遗漏诉讼请求的上诉或者再审请求予以认定的判决有8个，不予认定的有20个，未明确提及的有4个。其中，不予认定的判决占全部样本的62.5%，很多案件进入诉讼程序是因为当事人认为存在遗漏诉讼请求，但实际上并不存在。就法院不予认定的理由来看，主要集中在“法院不予支持非民事漏判情形”“未上诉丧失再审救济权”“非本案审理范围”等。在法院予以认定的8个案件中，法院认定后的救济方式也是无一例外的直接在裁判理由或主文中予以纠正。

（二）民事漏判救济实践存在的问题。

1.民事漏判认定标准不一。当事人从维护自身利益出发，总是倾向于将民事漏判的标准尽可能放大，从而达到自身利益救济的最大化。我们认为，认定存在遗漏诉讼请求情形的前提首先是该诉讼请求在法院的审理范围内，如果根本不在法院的审理范围，自然谈不上“遗漏”这一问题。例如“当事人未交诉讼费导致的法院对于特定诉讼请求不予审理”“二审案件中当事人未上诉导致法院不予审理”“对于应当另行起诉的部分法院不予审理”“当事人放弃诉讼请求后法院不予审理”7等都不属于民事漏判的情形。因为它们本质上就不属于法院的审理范围，当事人基于这些理由上诉或者申请再审当然不能获得支持。

其次，不予支持当事人的诉讼请求不属于民事漏判的范畴。在司法实践中，当事人以法院不予支持的诉讼请求系遗漏诉讼请求为由申请上诉或再审救济的不在少数。典型案例可参照（2013）民提字第150号，该案系最高院指令下级法院再审之后当事人针对再审判决又申请再审的案件，申请理由第四条“再审判决对于奇龙研究所的反诉请求未予处理，遗漏诉讼请求”。第一次再审的法院在裁判理由中提及“关于奇龙研究所的反诉请求是否应予支持的问题，因国升公司、九益祥公司并未违约，故奇龙研究所的反诉请求无事实依据，不予支持”，最高院也以“因三公司并不存在违约行为，故奇龙研究所的反诉请求并无事实和法律依据，再审判决不予支持，并无不当”为由认定再审申请人的该项申请理由不成立。按照一般理解，驳回诉讼请求似乎不太能和遗漏诉讼请求联系在一起，而实践中出现的大量当事人以不予支持其诉讼请求系遗漏其诉讼请求为由来申请上诉或者再审救济的案件，固然有当事人追求自身利益最大化的目的驱动，但是也不乏有法院裁判文书说理不充分、主文判项模糊、不能说服当事人等因素的影响。

2.实践中法院以直接更正为核心。通过对“认定法院存在遗漏诉讼请求情形”的案件进行考察发现，不论是二审还是再审案件，法院在认定原裁判确有遗漏诉讼请求的情形后，无一例外的采取了直接更正的方式。可参考案例有（2017）最高法民终730号、（2013）民提字84号、（2018）最高法民终846号等。就二审程序来说，“直接更正”与我国现行法规定的“调解、发回重审”模式是相悖的，学者曹志勋称之为“实践异化模式”[2]（P28）。这种直接更正的司法现状与实践中“上诉理由的复杂化”不无关系，从案例来看，18个二审案件不存在单独以“遗漏诉讼请求”为由提起上诉的情形，都是和“事实错误”“法律适用错误”等其他事由结合在一起的，这就回到了笔者在上部分“立法现状”中提到的“上诉范围界定不清”的问题，到底遗漏诉讼请求是否可以作为单独的上诉理由。从案例来看，实践中单独以遗漏诉讼请求为由申请上诉的案件似乎并不太多，而根据《民事诉讼法》的规定，对于事实认定和法律适用有错误的案件，二审法院应该依法改判、撤销或者变更，这就跟遗漏诉讼请求的“调解、发回重审”的处理方式产生了冲突，并且由于我国《民事诉讼法》没有部分发回重审的概念和法律规定，这就导致二审法院出于诉讼效率的考量和为了避免全案发回重审造成司法资源的浪费，多采取在二审裁判中直接更正的方式来处理。就该遗漏的诉讼请求，实际上只经历了一级法院的审理即告终结，且如果不服的话也无法寻求上诉救济。但是，显然对于这种非单独以遗漏诉讼请求为由的上诉案件，且在缺乏部分发回重审规定的情形下，“直接更正”的确更具效率价值也更具合理性。

三、补充判决制度的构建

（一）补充判决的启动方式。大陆法系国家和其他地区虽多采取补充判决对民事漏判予以救济，但关于补充判决制度各国或地区立法例并不相同。首先，就启动方式来说，德国、法国将补充判决的申请主体限定为当事人，法院不可依职权主动启动，这与他们国内实行的强制律师代理制度不无关系，日本、俄罗斯、韩国等没有实施强制律师代理的国家和地区通常规定法院也可以依职权启动补充判决。我国台湾地区在2004年“民事诉讼法”修改之前遵从德国立法例，修改之后改依日本立法例，认可了法院依职权启动补充判决的方式。

就我国而言，由于并未建立强制律师代理制度，因此不宜排除法院依职权启动补充判决的权力，但是出于对当事人程序主体地位的尊重以及避免当事人原本服判而法院单方面启动补充判决产生不必要的纠纷，法院依职权启动的，应当征得当事人的同意。因此我国可以实行“当事人申请为主，法院依职权启动为辅”的启动方式。具体规定为：人民法院作出的判决遗漏诉讼请求的，当事人可以向作出判决的人民法院申请补充判决。人民法院发现遗漏诉讼请求的，应当告知当事人，在征得当事人同意后，可以依职权启动补充判决程序。

（二）补充判决的申请期限。关于是否对补充判决的申请设置期限限制，理论界有肯定说和否定说两种对立的观点，外国立法例也有两种不同的规定。法国、德国、俄罗斯分别对当事人申请补充判决规定了一年、两周、十日的期限限制。日本主张裁判脱漏部分仍系属于原脱漏诉讼请求的法院，因此没有对补充判决的申请期限进行限制。

笔者认为，我国有必要对补充判决的申请期限加以限制，因为如果无期限的肯定当事人的申请权，会对判决的安定性产生剧烈冲击，同时对对方当事人来说也是一个莫大的心理压力，使其回归平静和谐的生活随时可能再次掀起波澜，因此有必要对当事人的申请补充判决的期限进行限制。至于具体的时限规定多少为宜，应当在进行充分调研之后由立法者加以规定。关于法院依职权启动的补充判决，作者认为不需有期限限制，在征得当事人同意后可以随时启动。

（三）补充判决的审理法院。由遗漏诉讼请求的原裁判法院继续审理符合民事漏判救济效率优先兼顾公正的内在价值追求。民事漏判是常态审判的异化，为了当事人权利的尽快确定、息讼止纷，效率价值的追求应该成为首选，并且遗漏诉讼请求并不涉及对原裁判法院审判行为正当性的质疑，由原裁判法院继续裁判不仅可以尽可能的压缩审理遗漏诉讼请求的司法资源，并且在得到当事人的承认和认可方面也不存在障碍。由遗漏诉讼请求的原裁判法院适用补充判决程序对民事漏判进行救济无论考虑到对诉讼效率的追求，还是对公正司法的坚持，都是更加合理可行的选择。外国立法例也通常规定由遗漏诉讼请求的原裁判法院作为补充判决的适用主体，当事人就遗漏诉讼请求的部分只能向原裁判法院申请补充判决，不允许当事人就民事漏判问题提起上诉，我国也可借鉴这一经验。

问题是如果当事人就其他上诉事由和遗漏诉讼请求一并向上级法院上诉的或者当事人就其他事由提起上诉二审法院在审理中自行发现一审法院遗漏诉讼请求的该如何处理？其实通过搜索和查看相关判决书也可发现，实践中单独以遗漏诉讼请求提起上诉的案件比较稀少，不管是出于增加上诉筹码的考量还是其他原因，当事人通常会结合其他上诉事由一并提起上诉。笔者认为，此时可以交由二审法院一并处理，但就该遗漏部分的诉讼请求，二审法院应该充分履行释明义务，对选择二审法院进行一并处理会造成该部分遗漏的诉讼请求上诉权的丧失进行释明，释明之后由当事人选择，不同意由二审法院一并处理的，告知其可以另行起诉，这也是充分尊重当事人主体地位和处分权的表现。在法院充分履行释明义务之后，当事人选择另诉的，那也是对诉讼成本增加有了预判之后作出的选择，不应过多干预。由于法院始终未对遗漏部分的诉讼请求作出过有效判断，且遗漏的诉讼请求具有独立性和可分性，由此也不用担心有重复起诉的风险。

（四）补充判决的审理。首先，关于审判组织是否需要重组。笔者认为，应该由原审判组织对民事漏判部分进行审理。原因在于，民事漏判影响的只是裁判的完整性，并无判决结论正确性方面的质疑，交由原审判组织继续审理正当且合理，并且原审判组织全程直接参与案件审理，对案情非常熟悉，如果换由新的审判组织对民事漏判部分进行审理，出于对直接言词原则的贯彻，势必要重新进行言词辩论和审理，这对于司法资源和当事人的时间和精力来说都是一种浪费。其次，判决如何作出的问题。在司法实践中，遗漏的诉讼请求一般分为两种：“未审未判”和“审而未判”。“未审未判”是完完全全的漏判，审判组织从审理到裁判全程缺位。而“审而未判”则是原审判组织其实已经进行了实体审理，只是由于疏忽大意未能在裁判主文或者理由中显示出来，对于这两种情况应该分别处理。具体可以参照我国台湾地区的做法，对于“未审未判”的，重新确定庭审期日，组织双方当事人言词辩论，举证质证，在充分审理的基础上对民事漏判部分作出判决。而对于“审而未判”的情形，由于已经进行了实体审理，裁判者已经具备了足够的心证形成时间和条件，应该即时判决。

（五）补充判决的效力和救济。首先，关于补充判决的效力，补充判决是对原裁判完整性的补足，是对原裁判遗漏诉讼请求部分涉及的实体权利义务的确定性判断，因此补充判决和原裁判理应具有同等效力。但与此同时，补充判决具有相对独立性，它单独生效并且具有独立的救济权。其次，关于补充判决的救济。结合上文，补充判决的启动方式包括当事人申请和法院依职权启动，其中对于当事人申请补充判决的，法院应该进行审查，审查之后不同意启动补充判决程序的，法院应作出裁定，针对该裁定，当事人可以提出上诉，需在《民事诉讼法》第154条裁定的适用范围中增加1项，并且将其纳入可上诉的裁定范围内。对于法院启动补充判决程序后作出的判决，当事人不服的，可以向上一级法院上诉。在补充判决发生法律效力之后，当事人也可以在法定期限内向法院、检察院申诉请求再审，法院进行审查，符合再审条件的应当再审。

结语

从民事漏判的救济方式来看，现行的救济方式多是“案件有错误”的应对逻辑，对民事漏判不加区分的以上诉和再审作为主要的救济途径。这种处理方式应对影响裁判正确性的遗漏诉讼请求的情形是合适的，但是对于那些仅仅是影响裁判完整性的遗漏诉讼请求的情形来说，不仅则是对司法资源的浪费，更是对当事人合法权益实现的妨碍。因此，有必要转换民事漏判救济思路，对民事漏判现象进行区分，对于影响案件正确性的判决遗漏继续以“裁判有错误”为处理思路，以上诉和再审为主要的救济途径。对于仅仅影响裁判完整性的判决遗漏则应该设置单独的救济程序，和传统的“纠错思路”区分开，以“裁判不完整”为应对逻辑，构建补充判决制度来对这种情况进行救济。补充判决制度无论是从诉讼效率目标的追求，还是既判力的维护，又或者是当事人合法权益保护的周延性方面，都会比“一刀切”的上诉和再审救济方式更具优越性。