企业预重整制度法律构建研究

朱祥贵， 史竹清

(三峡大学 法学与公共管理学院， 湖北 宜昌 443002)

新冠肺炎疫情爆发以来，企业生存条件愈发恶劣，二元化的企业拯救机制难以适应当今经济发展需求，需要在法庭外债务重组与法庭内重整程序之间寻求一种新的机制。要使预重整制度成为拯救处于困境的企业的方式之一，需要构建具体化规范化的制度，使企业拯救机制从二元化走向多元化。

一、预重整制度的概念界定

对预重整制度进行法律构建，需要形成一个统一的预重整制度概念。当前学界有以下三种观点：第一种观点认为预重整制度是法庭外重组与法庭内重整的衔接桥梁。有学者认为要充分发挥法庭外重组和法庭内重整的双重优势，就必须考虑构建二者之间的“衔接桥梁”预重整，将庭外重组协议效果延伸到庭内重整中以取得法律执行效力[1]。第二种观点认为预重整制度是一种债务重组模式。有学者认为，预重整作为庭外重组的一种特别形式，与单纯庭外重组的关键区别就在于其操作是有严格的法律规则的，不同于由当事人任意进行的庭外重组[2]。第三种观点认为预重整制度是法庭内重整的快速程序。有学者将其解释为“预先包裹性重整”，是指当债权人或债务人通过谈判商定符合债务清理法正式要求的计划及其他文件，并得到大多数债权人支持时，如果该协议是在重整程序开始前已经达成的，则法院将视其已按照《企业破产法》的规定达成重整计划，这一重整计划拘束所有债权人、债务人企业和股东[3]。

对于以上三种观点，若将预重整制度认为是债务重组的一种形式，那么债务重组的钳制问题仍无法解决。“钳制问题”是指在谈判中，如果采取合作对集体有利，但是个人以不合作相威胁从而获取多于其他成员的利益，其他成员以此为代价获得通过一致行动，这就是谈判中的钳制策略，钳制者通过这种策略获得多于团队中其他成员的利益[4]。此时庭外重组协议的效力仍无法确定。若将预重整制度认为是法庭内重整的快速程序，那么预重整制度高度私法自治的优势无法体现，并且司法重整时间长、企业负面影响大等弊端无法解决。因此，笔者认为，第一种观点更为合适，预重整的概念应为启动正式重整程序之前债权人与债务人之间自由协商达成预重整计划，通过表决后向法院提出申请，法院批准后对债权人产生效力的衔接机制。

二、预重整司法实践与制度规定现状

(一)司法实践中的预重整模式

1.司法重整申请受理前的法庭外预重整模式

司法重整申请受理前的法庭外预重整模式是指债权人与债务人之间自由协商达成重整计划，法院对重整计划的达成不作干预，重整计划达成后向法院提出申请，法院批准重整申请后，再执行重整计划。

2.作为司法重整前置程序的预重整模式

作为司法重整前置程序的预重整模式是指在债权人或债务人向法院提出破产申请后，若法院认为该债务人企业具有重整价值，并且债权人有意愿进行重整，将申报债权、召开债权人会议等程序提前至预重整阶段。

3.清算受理后破产宣告前的预重整模式

清算受理后破产宣告前的预重整模式是指在法院受理了破产清算后、宣告债务企业破产前，如果债务企业仍然具有重整价值，将在此阶段协商并完成预重整计划；当条件成熟时，将提出重整申请，并将清算程序移交给重整程序[5]。

这三种模式中，第三种模式与前两种模式有所不同，在该种预重整模式下法院占据主导地位，而不是债权人债务人之间自由协商。第一种模式是在法定破产程序外进行的预重整，而第二种模式与第三种模式是在法定破产程序中进行的预重整。法院或政府在预重整计划的前期介入较深，对预重整计划的审查批准则集中在合理性、合法性方面。预重整期间，政府或金融机构在其中协调沟通，法院直接指定管理人，为重整工作的开展提供相应保障。

(二)我国预重整的相关规定

自最高人民法院、发改委等发布各种会议纪要指出要推进探索庭外重组与庭内重整的衔接机制以来，各地开始制定有关预重整制度的操作指引，出台的相关规定大多按照第一种模式设定。据统计，温州市政府、南京市中级人民法院、北京市第一中级人民法院、深圳市中级人民法院、苏州工业园区人民法院、青岛市中级人民法院、成都市中级人民法院等多个地方政府或法院先后以会议纪要、操作指引等方式出台了预重整指引，以下对这些地方制度设计进行对比分析。

1.预重整申请主体

预重整的申请主体意味着由谁启动预重整程序。在现有预重整工作指引中，存在三种做法：第一种认为预重整的申请主体只能为债务人，债权人不能申请，如青岛中院、四川天府新区法院；第二种认为预重整的申请主体为债权人或债务人，例如深圳中院、苏州工业园区法院、北京一中院、南京中院、苏州吴中区法院；第三种认为预重整的申请主体为政府，例如温州市政府。

2.预重整启动范围

预重整的启动范围决定了何种企业可以展开预重整程序。在目前的预重整工作指引中，有两种做法:一种没有特殊要求，包括北京一中院、苏州吴中区法院、四川天府新区法院、宿迁中院；一种有特殊要求，包括深圳中院、南京中院、成都中院。其中有特殊要求的都指向大型企业，采用列举式等方式细化了大型企业标准，例如深圳中院。结合我国国情，对中小企业是否适用预重整应根据实际情况判断。

3.信息披露

重整计划是否有效的一个重要因素在于债务人企业是否进行了充分的信息披露。预重整的工作指引中存在两种做法：一种是没有对信息披露作出规定，包括温州市政府、成都中院、北京一中院、宿迁中院、四川天府新区法院。一种对信息披露作出规定，其中有一部分单位详细列举了信息披露的内容，包括深圳中院、苏州工业园区法院、苏州吴中区法院；而另一部分单位没有列举信息披露的内容，只是规定债务人企业需充分、完整、真实、合法地披露信息，包括青岛中院和南京中院。

4.管理人的选任与职责

(1)选任管理人主体

在目前的预重整工作指引中，管理人主体主要是由受理法院或政府进行选任，存在三种做法：由法院选任，包括宿迁中院、四川天府新区法院、苏州工业园区法院、深圳中院、北京一中院、南京中院；由债权人与政府等部门共同推举产生，包括青岛中院与成都中院；由政府选任管理人，例如温州市政府。

(2)管理人选任方式

确定管理人主体后，如何对管理人进行选任，也存在不同做法。第一种为直接指定，由法院在破产管理人名册中直接指定管理人，例如宿迁中院、四川天府新区法院、深圳中院。第二种将预重整案件根据影响大小及复杂程度进行分类，采用随机、推荐、竞争等方式选任管理人，例如北京一中院、青岛中院、成都中院。

(3)管理人职责

通过对各地出台的操作指引进行对比发现，除最早规定预重整管理人职责的深圳中院的工作指引只包含了调查债务人情况、推动达成重整法案、监督债务人继续经营这三个方面外，其他地方的操作指引基本上都对管理人需要履行的职责作出了详细的规定。青岛中院、成都中院等在这三个方面外进一步扩大了管理人的职责范围，包括召开债权人会议、协助引入投资人、向法院及时报告预重整工作情况、监督债务人信息披露、征求预重整方案意见等，更为具体地呈现了管理人的职责。

(4)与司法重整程序的衔接

目前的操作指引中存在两种做法：第一种做法是裁定受理重整申请后，不审查其他情形，预重整受理人直接成为管理人，包括宿迁中院、深圳中院、温州市政府。第二种做法是受理重整申请后，对管理人进行审查后决定其是否成为重整程序管理人。其中审查方式分为两种：一种为审查执行职务情况，若不存在无法胜任职务等情形，预重整计划的管理人可以成为重整计划的管理人，例如四川天府新区法院、苏州工业园区法院、北京一中院、南京中院；另一种为审查是否同时具备债权人的两个法定情形，若同时具备，可以指定预重整管理人为重整案件管理人，例如成都中院与青岛中院。

5.预重整方案效力固化

预重整方案效力是否能及于正式重整是预重整是否成功的关键。除苏州吴中区法院及温州市政府没有对预重整方案效力的衔接作出规定外，其他法院对预重整方案的效力规定为除非违背法定情形(1)参见《北京重整规范》第四十七条规定的例外情形:(一)重整计划草案对预重整方案的内容进行了修改并对有关权利人有不利影响的，受到影响的权利人有权对重整计划草案重新表决;(二)预重整方案表决前债务人隐瞒重要信息、披露虚假信息，或者预重整方案表决后出现重大变化，有可能影响权利人表决的,相应权利人有权对重整计划草案重新表决。，有关出资人、债权人对预重整方案的同意被视为对该预重整方案的表决同意。但其中另有法院规定，应当以预重整方案为依据拟定重整计划草案，例如四川天府新区法院、北京一中院；也有法院规定可以以预重整方案为依据拟定重整计划草案，例如宿迁中院、苏州工业园区法院、成都中院、深圳中院。

三、我国预重整制度存在的问题

(一)预重整申请主体单一

我国《企业破产法》规定可以提起重整的主体包括债务人、债权人、出资人及有关金融机构的监管机构等。而现有预重整制度相关规定有三种做法：第一种由债务人提起；第二种由债务人或债权人提起；第三种由政府提起。这与我国《企业破产法》规定可以提起重整的主体相比，范围相对缩小。实践中不仅以上主体可以提出预重整申请，管理人也可以向法院提出预重整申请，例如杭州市金桥玻璃有限公司破产重整案(2)杭州市富阳区人民法院〔2017〕浙0111破8号民事裁定书。是由管理人向法院提交重整申请书。单一预重整申请主体阻碍了预重整程序的开展和启动,从而导致预重整申请制度实施过程中的可操作性大大降低。为了尽快有效地将法庭外重组与法院内重整相衔接,预重整申请主体需要更加多元化。

(二)预重整启动范围过大

现有预重整制度相关规定有两种做法：一种没有对债务人企业的规模作出规定；另一种虽然对债务人企业的规模作出规定但对是否是大型企业、何为债权债务关系复杂等标准没有一一列出，在具体实践中仍存在指引不明问题。实践中预重整成功的案例，例如中国第二重型机械集团公司破产预重整案(3)四川省德阳市中级人民法院〔2015〕德破(预)字第7-1号民事裁定书。、深圳福昌电子技术有限公司破产重整案(4)深圳市中级人民法院〔2016〕粤03民破字第143号民事裁定书。等，涉及的都是企业规模较大或在该行业对区域经济发展和稳定具有重大影响力的企业，因此在规定预重整的启动范围时应将范围适度缩小，并将启动范围具体化，以便更好地指引实践操作。

(三)信息披露范围模糊

预重整案例中，仅有厦门琪顺运输有限公司破产重整案(5)福建省厦门市中级人民法院〔2016〕闽02民破1号民事裁定书。、浙江盛丰塑胶有限公司破产和解案(6)浙江省瑞安市人民法院〔2019〕浙0381破70号民事裁定书。要求债务人在庭外重组阶段应当向债权人充分披露公司资产、负债、财务、生产经营等情况，可见目前预重整对信息披露并不重视。现有预重整相关规定中，有部分法院虽然规定债务人企业需全面披露信息，但披露的具体内容与规范在操作指引中并没有显现。而有部分法院虽然规定了信息披露的具体内容，但各地法院对信息披露具体范围的要求不同，也不能有效指导债务人企业进行有效充分的信息披露。因此，要想更好地维护债权人的利益，使预重整方案更好更顺利地施行，需要将信息披露的内容具体化统一化。

(四)管理人选任程序缺乏自主性

在现有的操作指引中，多数法院规定债务人企业进行预重整需向法院进行“破申(预)”号立案，法院受理重整申请后为债务人企业直接指定管理人。实践中的重整案例多数也是由法院直接指定管理人，例如深圳福昌电子技术有限公司破产重整案。直接由法院指定管理人可以避免管理人偏袒一方，更具有中立性公正性，但这使得预重整债务人企业及债权人缺乏应有的自主性，过多的公权力的介入使得预重整无法发挥债权人与债务人企业意思自治的优势。因此，司法程序不应过多地干预高度私法自治的预重整程序。

(五)预重整方案效力固化标准模糊

实践中为避免庭外重组谈判中的钳制问题，通常直接将预重整中的表决意见作为重整计划的表决结果。目前出台的操作指引中，有部分法院规定可以以预重整方案为依据拟定重整计划草案，但预重整方案的效力是否能固化存在怀疑；有部分法院规定应当以预重整方案为依据拟定重整计划草案，但法院如何审查该预重整方案，其是否能平衡当事人之间的利益，是否符合相关程序，是否需要审查信息披露，仍存在不同意见。因此，需要形成标准化的审批条件，使预重整方案的效力及于司法重整程序。

四、预重整制度设计

(一)预重整申请主体多元化

联合国《破产法立法指南》规定预重整的申请者只能是债务人。美国预重整制度中，债务人与债权人均可申请预重整，但债权人只有满足法定条件才可以向法院提出申请[6]20。韩国预重整的申请主体为主债权人。可见各国申请主体基本以债务人、债权人为主。

有学者认为，关于预重整的申请主体，应当是在法律明确设置预重整制度的前提下，将申请的权力赋予债务人[7]。有学者则认为预重整程序申请主体可以参考破产重整程序，由债务人企业、债权人申请启动。也有学者认为预重整的申请主体范围可以适当扩大，除了债务人、债权人、出资人之外，在庭外重组谈判中发挥了重要作用的临时管理人、庭外重组投资人、债权人委员会等利害关系人，都可以提出预重整申请。

笔者认为，预重整的申请主体应当多元化，债务人、债权人、出资人、管理人、政府、金融机构债权人委员会都可以提出预重整申请。虽然各国预重整的申请主体多为债务人、债权人，充分显现了预重整意思自治的特性，但基于我国实践中的预重整案例，若仅靠债务人或债权人申请，恐难以将处于困境中的债务人企业起死回生。在庭外谈判期间发挥了重要作用、充分了解债务人企业情况的管理人，也可以提起预重整申请。基于我国国情，若政府与金融机构债权人委员会提出预重整申请，其他债权人认为有政府与金融机构债权人委员会背书，则有利于成功推动预重整程序的开展。将预重整的申请主体多元化，有利于债务人企业充分运用预重整机制与各方当事人进行协商，确保预重整计划平衡各方当事人利益。

(二)缩小预重整启动范围

《联合国立法指南》规定预重整的启动范围与重整范围一致，没有对预重整的启动范围作出特殊规定。英国自愿整理程序中，没有延期偿付的公司自愿整理适用于所有公司；有延期偿付的公司自愿整理仅适用于小公司，并且在年营业额、雇员、资产负债表这三个方面规定了小公司规模，可见英国对预重整的启动范围进行了限定，不是所有有延期偿付的公司都可以进行预重整。

有学者的观点与《联合国立法指南》一致，认为预重整的启动范围应与司法重整程序的启动范围保持一致，这样可以促进预重整作为衔接机制作用的发挥。有学者则认为为了最大程度发挥预重整的制度优势，将预重整的对象限缩在“对当地具有重大影响”的企业更为妥当[8]。

笔者认为，若预重整的启动范围与正式重整范围一致，则一部分债权债务关系并不复杂的中小型企业破产案件也适用预重整制度，这是对预重整制度的滥用。而预重整制度的优势在于将复杂的债权债务关系在正式重整前进行充分梳理，从而提高正式重整的效率，因此应将预重整的启动范围进行限定。预重整启动范围规定应该包含债务人企业职工人数、债权人人数、涉及企业数量等方面，而不是简单以具有重整价值的企业来概括。预重整的启动范围设置为：1.债务人企业职工安置人数在200人以上；2.债权人人数在100人以上；3.涉及企业数量超过50家。

(三)信息披露设定具体化

1.规定信息披露时间

在预重整程序中，信息披露要在正式向法院提出重整申请之前完成，具体来说，应当在债权人就重整方案进行表决前完成信息披露。如美国《联邦破产规则》第3017条(a)款规定，债务企业应当提前对信息披露的内容进行公告，还应当在提前25天通知的情况下，举行听证会，以便债权人充分了解相关信息，作出理性判断，但没有对信息披露的具体时间作出规定。

有学者认为应明确债务人企业信息披露的期限，使利益相关者充分了解困境企业的各种情况。但若法律规定债务人在制定完重整方案后的一段期限内，需向债权人披露相关信息，虽然可以促进预重整程序的快速进行，却有违预重整程序充分体现当事人意思自治的要求。

笔者认为，可以借鉴美国预重整机制设定，不对信息披露的期限加以强制要求，只规定债务人在债权人就重整方案进行表决之前的合理时间进行披露，以确保债委会收到相关信息披露内容后，具备合理时间履行内部程序。

2.信息披露内容具体化

美国预重整程序中，破产法院依据《联邦破产法典》第1125条规定了信息披露的内容，主要包括困境企业重整前的发展历史、企业经营业务、重整方案的内容以及债务人的财务信息等，对信息披露的内容作出了具体规定。

有学者认为预重整的信息披露原则上应该不低于重整程序的要求，应将预重整期间因生产经营所产生的债务及预重整费用参照企业破产法关于共益债务、破产费用的相关规定随时予以清偿[9]。有学者则认为可以借鉴美国判例法上的标准，采用列举的形式并结合兜底条款，但并没有具体指出信息披露的具体内容。

想要使债权人充分了解企业情况，需要对信息披露的内容作出具体规定，根据正式重整程序中债权人在表决重整计划前可以获取的信息，建议在预重整程序中至少应当向主要债权人或债委会披露以下内容：初步审查后的债权表、债务人财产的调查情况说明、债务人与投资人就未来重组所签署文件的情况说明、债务人正在或即将进行的诉讼情况说明等。

3.信息披露方式多样化

目前预重整信息披露的方式一般为听证方式与书面形式。美国与德国采用的信息披露方式为听证方式。有学者认为应以报告的方式进行信息披露；有学者则认为在重整计划投票表决前用书面形式，在预重整期限届满后，采用听证的方式。

单一的信息披露方式不能使债权人从多种渠道了解债务人企业，应将信息披露的方式多样化，使债权人除书面及听证方式外，还可以通过企业破产重整案件信息网获取信息。除此之外，预重整期间债务人也可以通过参与债委会会议，以定向提供资料等方式实现信息披露。

(四)规范管理人程序

1.重构选任管理人主体

关于管理人由谁选任，现行《德国破产法》规定债务人可以自行管理或者预备债权人委员会全体一致同意某人作为破产管理人。日本企业再生实务家协会《以特别认证ADR程序为基础的企业再生程序规则》第五条、第十二条、第十三条规定，企业再生实务家协会从符合严格条件的高级专家中选定聘用所谓“程序主导人”作为重组程序管理人。

有学者指出可以考虑三种模式：一是由法院指定；二是主要债权人或金融机构债权人选任；三是法院、政府和当事人共同选任。也有学者参考德国破产法，认为应由债务人团队自行管理，债权人委员会可以起监督作用。

笔者认为，由债务人企业自行管理并不妥当，债务人企业虽然比管理人更熟悉了解企业现状，但自行管理难免使得债权人怀疑其中立性和公平性。而且基于预重整制度成本低效率高的优势，其并不适合采用债务人自行管理的做法。预重整作为高度私法自治的制度，应当将政府与法院的作用降到最低，这样才能从根本上盘活预重整制度。因此，可以考虑以债权人和债务人共同选任的方式进行。

2.优化管理人选任方式

破产法实践中，对预重整管理人的选任一般采用摇号方式，也存在竞争选任、推荐选任。无论是通过摇号、竞争还是推荐的方式选任，管理人都必须在管理人名册内且符合企业破产法和最高法的规定。因此，对于债权债务关系简单、社会影响力较小的债务人企业的案件，可以通过摇号的方式选任；但对于债权债务关系复杂、社会影响力较大的债务人企业的案件，可以通过竞争的方式选任，该方式下产生的管理人大多经验丰富、实力较强，更有利于提高预重整案件成功率。

3.弱化管理人职责

珠海中院发布的《关于珠海市博元投资股份有限公司预重整竞争选任管理人公告》第七条重要提示中，特意说明预重整管理人的职责是辅助企业推进重整，这表明预重整虽然是将法定重整程序中的大部分工作提前进行，但预重整并不等于法定重整，预重整管理人的职责也不能等于法定重整管理人的职责。为了更好地体现预重整制度的自治原则，预重整管理人的职责不宜包括接管债务人的印章和账簿等资料、决定债务人的内部事务、处分债务人的财产等过于干涉债务人经营的职责，同时也要明确预重整管理人的具体职责。预重整管理人的职责应为指导、协助和监督债务人企业预重整；调查债务人基本情况、资产负债情况、涉诉涉执情况；查明债务人重整价值及重整可行性；协助引进重整战略投资人和债务人企业的生产经营；组织债务人企业与其出资人、债权人、意向投资人等利害关系人谈判协商，并引导各方就重整方案达成共识；协助、督促债务人制作预重整计划；向人民法院申请终结预重整程序并提交预重整工作报告，汇报预重整成果。

4.与司法重整的衔接

有学者认为，法院裁定进入重整程序后，原来的管理人可以申请继续担任管理人，但若发现原来的管理人在预重整提交工作报告之前有重大过失的，应该另行选任管理人[10]17。为了更好地促进预重整程序与司法重整程序的衔接，提高司法重整程序的效率，预重整计划的管理人虽然可以继续成为司法重整程序的管理人,但要针对管理人进行审查，看其是否同时具备债权人过半数同意且其所代表的普通债权金额占普通债权总金额2/3以上、对债务人的特定性财产享受担保物权的已知债权人没有向法院提出任何异议这两项条件,若同时都具备,可以直接指派预重整管理人作为司法重整程序的管理人。

(五)统一预重整计划效力固化标准

目前在实务探索中，不少案件通过合同的约定来衔接庭外谈判与庭内重整，同时也有学者认为可以要求当事人在预重整中协商制定重整计划草案，在草案上签署同意意见的债权人等将来在重整程序中不得反悔、禁止反言[11]。只有明确应当以预重整计划为依据来制作重整计划，才能将预重整计划有效固化。

美国《联邦破产法典》第1126条(b)款规定，如果预重整中征集投票环节的信息披露符合与该阶段信息披露有关的法律法规，债权人和利益相关人在预重整中作出的接受或反对之意思在破产程序中仍然有效；该条(c)款规定，如果一项计划被某类债权总额2/3以上并且人数1/2以上接受，则视为该类债权人接受了该重整计划。在已经形成预重整方案的情况下，预重整计划的效力要及于重整计划，可以参考美国相关规则。一是对计划达成前的信息披露状况进行审查，看其是否符合信息披露的时间、内容及方式，是否达到充分信息披露等。二是对预重整计划达成的程序进行审查，看债权人会议表决程序、会议召开程序是否符合破产法重整计划内容的规定。三是审查预重整计划方案的可行性，看预重整计划方案的内容是否符合法定要求，记载事项是否明确且具体，具有操作性。四是明确债权人、出资人在预重整方案中作出的表决效力及于正式重整计划，正式重整方案应当以预重整方案为依据制作，预重整方案批准后，对所有债权人产生效力。

五、结语

预重整作为法庭外债务重组与法庭内司法重整程序的衔接机制，已在联合国和各国的立法实践中得以确认，我国正处于探索适合我国国情的预重整制度的过程中，并产生了各类操作指引与实践案例。目前预重整制度在申请主体、启动范围、信息披露、管理人、衔接效力方面存在争议,需将申请主体由单一转向多元化、启动范围由宽泛转向限定化、信息披露由模糊转向具体化、管理人制度由低自主性转向自治规范化、衔接效力由模糊转向标准化。要明确预重整制度的立法地位及各项衔接机制的立法设计，从而更有效、规范地指导具有重整价值的企业起死回生，提高司法效率，改善营商环境。