刑事第二审指定管辖问题的思考——以王成忠民事枉法裁判案为视角

刘佳敏

(南开大学 法学院，天津 300350)

刑事诉讼中的指定管辖，是指在特殊情况下由上级人民法院指令下级人民法院管辖某一具体刑事案件[1]。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第27条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”该条文区分了指定管辖适用的两种情形：其一，对于管辖不明的案件上级人民法院可以指定管辖；其二，对于需要移送其他人民法院进行审理的案件上级人民法院可以指定管辖。但是，对于后者的适用情形《刑事诉讼法》并未言明[2]，这就为司法实践留下了可操作空间。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称(解释)》第18条是对《刑事诉讼法》第27条的有益补充(1)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第18条：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”。根据该解释，在有管辖权的人民法院因院长需要回避等原因不宜行使管辖权时，上级人民法院可以指定管辖。此处的“不宜行使管辖权”便可视为《刑事诉讼法》第27条中“移送其他人民法院审判”的具体适用情形。与此同时，该解释还从侧面反映了这样一个问题：在案件涉及法院院长需要回避的情形时，看似只关乎院长一人，实则牵连整个法院，这是由于我国法院的院长即为法院的行政领导，因此该情形下只有法院整体回避，才符合程序正义的要求[3]。而我国现行刑事诉讼回避制度中并无整体回避相关规定，在面临整体回避情形时存在程序衔接上的困境，即无法在回避制度框架内找到解决问题的有效路径。但是，在相关司法实践中，司法人员却并未罔顾此种可能影响案件公正性的因素[4]，而是以指定管辖的方式达到了整体回避的效果。这一实践智慧也被立法所吸纳，构成了《解释》第18条的内容。

《刑事诉讼法》第27条虽未明确规定指定管辖仅适用于刑事第一审程序，但是司法实践中的指定管辖基本发生于刑事第一审程序。这是由于无论是案件管辖不明还是人民法院不宜行使管辖权的情形，绝大多数都出现在刑事第一审程序而非刑事第二审程序，因此，指定管辖通常也不会发生于刑事第二审程序。然而，司法实践的多样性总是超乎人们的想象，发生于2018年的王成忠枉法裁判案就出现了刑事第二审程序中同一人民法院刑事审判庭法官审民事审判庭法官的局面。为了解决这个问题，吉林省高级人民法院在辽源市中级人民法院已经启动刑事第二审程序的情况下，又指定通化市中级人民法院审理本案。对此，学界热议如潮：指定管辖能否适用于刑事第二审程序？在刑事第二审程序中以指定管辖应对整体回避情形的合理性何在？本文以王成忠案为视角，对刑事第二审指定管辖相关问题进行具体分析，以就教于学界和实务界同仁。

一、案情简介

2017年5月，吉林省辽源市中级人民法院法官王成忠审理了一桩林地买卖合同纠纷案，同年9月，辽源市中级人民法院审委会决定对该案启动再审，王成忠因涉嫌民事枉法裁判罪被拘留、逮捕。随后，由辽源市中级人民法院指定，辽源市西安区人民法院对本案进行了刑事第一审。西安区人民法院经过第一审审理，以民事枉法裁判罪判处王成忠有期徒刑三年。王成忠不服一审判决，提起上诉，案件就来到了西安区人民法院的上一级人民法院，即王成忠任职的辽源市中级人民法院。2018年11月8日，辽源市中级人民法院对本案启动刑事第二审程序并同步网络直播。在审理过程中，王成忠及其辩护人分别提出管辖异议及合议庭与审判委员会回避的申请。审判长认为辩护人的申请涉及法院整体回避问题，此问题在我国《刑事诉讼法》中尚无明确规定，遂以缺乏法律依据为由当庭驳回了辩护人的回避申请并宣布不得申请复议。王成忠及其辩护人则以《刑事诉讼法》第31条“审判人员的回避应由院长作出决定，审判长无权驳回回避申请”的规定为依据进行对抗。双方一时僵持不下，审判长最终宣布休庭，随后便发生了吉林省高级人民法院指定通化市中级人民法院审理本案的情形。案情本身并不复杂，但案件审理过程却引起了诉讼法学界的广泛争议。争议的焦点是：吉林省高级人民法院的举措可谓开创了我国刑事第二审指定管辖的先河，但在辽源市中级人民法院刑事第二审程序已经启动的情况下，又指定通化市中级人民法院审理本案的合理性何在？

二、关于本案刑事第二审指定管辖的争议及其利弊分析

关于本案刑事第二审指定管辖是否适当的问题，学界从程序公正与诉讼效率等角度分别进行了分析，目前大致有以下四种观点：一是认可刑事第二审指定管辖的合理性，认为可以由通化市中级人民法院进行审理[5]；二是认为无需刑事第二审指定管辖，可以继续由辽源市中级人民法院进行审理[6]；三是认为应由上级人民法院进行提审[5]；四是认为应在刑事第二审程序中撤销原判、发回重审，再由第一审人民法院层报至省高级人民法院进行指定管辖，以迂回方式实现程序正义[7]。以下分别对上述四种观点进行利弊分析。

(一)由吉林省高级人民法院在刑事第二审程序中指定管辖

1.益处分析

从司法实践来看，本案刑事第二审指定管辖既能纠正案件的程序性错误，达到法院整体回避的效果，又能体现程序公正，有利于个案正义的实现；并且与其他解决路径相比更加节约司法资源，是一种诉讼经济型的解决方法。从立法层面来看，《刑事诉讼法》第27条关于指定管辖的条文之中，并没有明确规定指定管辖仅适用于第一审程序，因此，在第二审程序中适用指定管辖是不违法的。总之，援引吉林省高级人民法院立案庭负责人的话来说就是，“司法公正包括实体公正和程序公正。程序公正是当事人合法权益的基本要求，也是实体正义的前提和保障。王成忠案刑事第二审指定管辖虽然没有先例可循，但是从其实现个案公正的角度而言，这种做法符合刑事诉讼法的相关精神，是值得肯定的”[8]。

2.弊端分析

首先，刑事第二审指定管辖与我国司法实践认知不符，并且违背关于管辖的理论通识。一般情况下，管辖权应当在第一审程序中确定，随之第二审人民法院也自然确定，即第一审人民法院的上一级人民法院。从法体系角度解释，《刑事诉讼法》第27条属于《刑事诉讼法》第一编第二章《管辖》，在本章对级别管辖的规定中明确出现了“第一审”字样，而在地区管辖的相关规定中则没有，但级别管辖的确定也就意味着地区管辖的确定，而不会因为地区管辖的相关规定中没有明确出现“第一审”字样，就将地区管辖问题延至第二审程序中。指定管辖亦是如此，不能因《刑事诉讼法》第27条中没有明确出现“第一审”字样，就不顾关于管辖的理论通识，认为指定管辖也可以适用于第二审程序[9]。北京交通大学郭烁曾就本案指出：“按照立法脉络，先有级别管辖再有地区管辖，地区管辖出现问题，之后才是指定管辖之类特殊管辖方式。就法解释学体系解释而言，一审确定再谈其余的意图相当明显。”[10]此外，《中华人民共和国人民法院组织法》第21条、第23条也明确了各级人民法院审理案件的类型：第21条第3款明确规定，高级人民法院审理的是最高人民法院指定管辖的第一审案件；第23条第3款明确规定，中级人民法院审理上级人民法院指定管辖的第一审案件。这些规定都为反对刑事第二审指定管辖提供了立法依据。

其次，刑事第二审指定管辖可能带来法院管辖权确定上的恣意性，并且违反法定法官原则[11]。按照管辖系属的相关理论，在依照法定管辖方式确定了第一审人民法院之后，第二审人民法院即自动系属，为第一审人民法院的上一级人民法院[12]。法定法官原则要求确定管辖人民法院和判案法官的规则应当由法律预先加以规定，案件发生后即可依据案件的要素确定管辖人民法院和判案法官。此种管辖权的确定方式能够提升人民法院审案过程的公正性，避免司法受到行政化因素的干扰，同时提升当事人对判决结果的信服度，因此也是程序正义的重要体现。而在刑事第二审指定管辖中，人民法院和法官的确定都是在纠纷产生之后，且上级人民法院确定管辖人民法院的标准通常并不透明，这就会加剧当事人对人民法院和法官的不信任感，进而导致对判决公正性的质疑。

再次，刑事第二审指定管辖还有可能带来诉讼程序衔接上的困难。在刑事第二审指定管辖之后，如果案件基础事实不清，需要撤销原判、发回重审，那么该发往哪个人民法院？这种程序衔接上的问题可能导致实际操作陷入困境。

(二)由辽源市中级人民法院继续审理案件

1.益处分析

从司法实践来看，本案刑事第二审程序中，王成忠及其辩护人只是针对合议庭和审判委员会提出回避申请，而并非申请法院整体回避，只要更换合议庭且案件最终不提交审判委员会讨论，同时与当事人充分沟通并达成一致，就不会影响案件审理的公正性，因此，辽源市中级人民法院在采取上述措施后可以继续审理。从立法层面来看，《刑事诉讼法》第29条第4款规定的“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”回避情形与本案情况比较贴近。本案中同事关系虽然可以纳入与当事人有其他关系的情况，但只有在“可能影响公正处理案件的”情况下才需回避。因此，只要保证同事关系不会影响案件的公正审理，辽源市中级人民法院继续审理本案就不违反《刑事诉讼法》关于回避的相关规定。

2.弊端分析

继续由辽源市中级人民法院审理本案可能会影响程序正义，并因此导致被告人对第二审判决产生疑问。此外，根据《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第4条的相关规定(2)最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第4条规定：“法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。”，即使法官与律师有“曾经同事”的关系，都属应当回避的事由，何况王成忠在接受审判时尚未解除职务，仍为辽源市中级人民法院法官，与本案审理法官为现同事关系(3)王成忠作为刑事案件犯罪嫌疑人却仍然保留法官身份的事实，来自于庭审同步网络直播中王成忠本人的自述。详情参见王成忠案庭审视频17分50秒处(https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1616651348782174435)。且《民主与法制时报》在2019年8月12日对本案的报道中也表明王成忠在二审开庭时尚未被免职。详情参见《民主与法制时报》2019年第29期(http：//e.mzyfz.com/mag/paper_32013_16596.html)。。客观讲，这种关系影响公正处理案件的可能性是较大的，无疑属于应当回避的情形。

(三)由吉林省高级人民法院提审

1.益处分析

在刑事第二审程序中由吉林省高级人民法院直接提审，可避免发生刑事第二审指定管辖。根据《刑事诉讼法》相关规定，提审可以分为第一审程序中的提审和再审程序中的提审。《刑事诉讼法》第24条规定，上级人民法院在必要时可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件，但本案是在刑事第二审中出现程序性错误，因而无法据此解决问题。《刑事诉讼法》第254条对提审适用情形有明确规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”相对于刑事第二审指定管辖这类在实践中尚无经验可循的情形而言，提审制度在法律规定上更为完善，程序衔接上也不会出问题，应该能够作为解决此类问题的备选项。

2.弊端分析

其一，本案中，如启动再审提审程序，则所消耗的司法资源与所实现的个案正义之间难免不相匹配，因此不符合法经济学中的比例原则。其二，启动再审提审程序必须以生效判决存在错误为适用前提。本案是于刑事第二审正在进行时发生的程序性错误，如果启动再审提审程序，就必须以辽源市中级人民法院刑事第二审作出生效判决并存在错误为适用前提。这种发现错误不及时采取补救措施而任由结果产生再“秋后算账”的做法，不仅架空了第一审和第二审判决，而且还造成司法资源的巨大浪费，虽然看似维护了程序正义，但并不符合法经济学的要求。其三，自2016年法官员额制以来，司法机关法官少案件多、工作压力越来越大，在这种背景之下，优化司法资源配置并给予合理高效利用已成为业界共识。就本案审理过程而言，若吉林省高级人民法院依法启动再审提审程序似乎有违这一实践发展趋势。

(四)撤销原判、发回重审，由原第一审人民法院层报省高级人民法院指定管辖

1.益处分析

在四种争议观点中，这一观点支持者较多。撤销原判、发回重审，由原第一审人民法院层报省高级人民法院指定管辖，能够避免刑事第二审指定管辖发生，而且能够达到纠正程序性错误的效果，同时不存在程序衔接困难，相当于以牺牲一部分诉讼效率来实现个案的程序正义。

2.弊端分析

其一，从实用主义角度来看，撤销原判、发回重审，诉讼程序较繁琐且效率较低下，存在司法资源的浪费。其二，此程序不利于被告人的人权保障。我国刑事案件的办理特点之一就是羁押率较高。王成忠在取保候审前的三年就一直处于羁押状态。撤销原判、发回重审后，再由原第一审人民法院层报省高级人民法院进行指定管辖，难免导致诉讼程序拖沓并延长被告人的羁押期限，因而侵害被告人的人身自由。其三，《刑事诉讼法》第238条对撤销原判、发回重审的适用情形有较为细致的规定(4)《刑事诉讼法》第238条：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”。撤销原判、发回重审的适用前提是第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的情形。而本案则是第二审法院因涉及整体回避而无法正常行使管辖权的情形，并不符合撤销原判、发回重审的适用情形，因此撤销原判、发回重审似乎于法无据。

三、本案刑事第二审指定管辖的合理性分析

通过上述分析，笔者认为第一种观点即吉林省高级人民法院在刑事第二审程序中指定管辖具有一定的合理性。以下从两个方面进行具体分析。

(一)指定管辖能为不适用法定管辖的情形提供灵活的解决方案

我国现行管辖制度是以法定管辖为原则、以指定管辖为例外[13]。换句话说，指定管辖是法定管辖的必要补充[14]，其意义在于为因特殊情况不宜适用法定管辖的案件提供灵活机动的解决方案[15]，是应对复杂司法实践所必需的调节性制度。基于指定管辖这一制度定位，其在审判级别的适用上，便不可与法定管辖一概而论。指定管辖制度作为例外适用的制度，必然与法定管辖制度有所不同，在审判级别(第一审或者第二审)适用上的差异，即是指定管辖制度特殊性的体现。至于适用上的恣意性和违反法定法官原则的问题，并非刑事第二审指定管辖的必然结果，而是指定管辖在实际适用中的通病。从上文对各观点的利弊分析可知，在这一点上，反对者担忧的只是选择指定管辖人民法院的标准通常不透明的问题，可见其本意并非全盘否定指定管辖制度，而是期望通过批评的方式使指定管辖制度体系臻于完善。因此，在司法实践中切不可因噎废食，而应在进一步完善指定管辖立法的基础上，使刑事第二审指定管辖适用于法有据。

(二)指定管辖能够合理解决本案刑事第二审程序中的整体回避问题

本案刑事第二审程序涉及整体回避是指定管辖发生的原因，也是刑事第二审指定管辖适用的合理性基础所在。在司法实践中，需要法院整体回避既有可能出现在第一审程序中，也有可能出现在第二审程序中。整体回避出现在哪一级诉讼程序的不确定性导致了指定管辖适用审判级别的不确定性。吉林省高级人民法院刑事第二审指定管辖虽属首创，但有关此举法律并没有明文禁止，同时又能够解决司法实践问题，因此应将其视为一种值得尝试的办法。综观目前学界的四种观点，均未给出完全妥帖的解决途径，因而此时需要考虑的是，在整体回避制度缺失的情况下，哪种方法更具合理性、指导性与普遍推行的可能性，以便更好地解决司法实务中遇到的类似问题。至于有些学者所担忧的刑事第二审指定管辖会导致程序衔接困难，则更多的是指异地审理案卷及证据材料交接和移送上的困难，而这个问题会随着诉讼电子化程度的提高而得到妥善解决。值得注意的是，虽然刑事第二审指定管辖能够弥补整体回避制度的缺失，并且不会导致现有诉讼程序的衔接困难，但是对其适用情形要严加限制，以免妨害法定管辖制度及适用于第一审程序因管辖不明而发生的指定管辖。

四、完善刑事第二审指定管辖制度的思路

明确刑事第二审指定管辖的适用情形，同时使相关司法实践于法有据、有例可循，应从立法和实务两个层面完善刑事第二审指定管辖制度。首先，应加强规范性立法，及时填补法律阙如。立法机构应结合已有案例对指定管辖适用中存在的问题进行深入调研，并结合司法实践数据尽早完善相关立法。其次，拆分《刑事诉讼法》第27条规定的不同情形，分别明确指定管辖在刑事第一审程序与刑事第二审程序的适用情形；特别是在因整体回避而发生的刑事第二审程序指定管辖中，还应赋予被告人申请启动指定管辖的权利，并辅之以被告人管辖异议权。再次，在司法实践中，上级人民法院选择指定管辖人民法院的标准应当透明化，以形成对刑事第二审指定管辖恣意性的限制，给予当事人充分的权利救济[16]，保障刑事第二审指定管辖的正确适用。目前具体可从以下几个维度展开。

(一)拆分《刑事诉讼法》第27条的不同情形并分别加以规定

我国《刑事诉讼法》第27条关于指定管辖适用情形的规定过于笼统，没有严格区分指定管辖的适用审级。因此，可将第27条“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”的规定拆分为两条，并在条文中明确规定其适用审级：因管辖不明的指定管辖仅适用于第一审程序；因涉及整体回避等情形的指定管辖，则既可适用于第一审程序，也可适用于第二审程序。如此，使刑事第二审指定管辖的适用具有立法依据，从而为司法实践中遇到的类似问题指明解决路径。

(二)赋予被告人管辖异议权和指定管辖申请权

回避问题与管辖异议问题几乎是血脉相连的，二者的原理完全一致，都是为了保障刑事案件被告人能得到公正审判。从本案来看，被告人及其辩护人既提出了回避申请，又提出了管辖异议。从其申请回避的对象上看，包括审判委员会和合议庭，相当于要求人民法院整体回避。当事人要求人民法院整体回避实际上涉及的是改变人民法院管辖权的问题[17]。我国现行《刑事诉讼法》中既没有法院整体回避的相关规定，也未赋予当事人管辖异议权和指定管辖申请权，这就不利于当事人特别是被告人权利的全面保障。为解决这一问题，在现有法律框架下，可在实践中参照《中华人民共和国民事诉讼法》中管辖异议的相关规定，同时赋予当事人指定管辖申请权，这也是程序正义的应有之义。

(三)在现有法律框架下加强释法析理工作

刑事第二审指定管辖至今尚有争议，因此，应在现有法律框架下加强释法析理工作，不断提高相关信息及标准的透明化程度。同时，应及时发布相关指导性案例，供司法人员学习研究，不断提升司法工作人员的专业素质。尤其重要的是，司法人员应在第一审指定管辖时尽到合理审查与预见义务，防止因第一审指定管辖不严谨所导致的第二审重新指定管辖，浪费司法资源，影响司法效率；并应充分发挥人民检察院的检查监督职能，避免刑事第二审指定管辖在实践中的错用与滥用，维护制度设立的初衷。

五、结语

美国法学家伯尔曼在其《法律与宗教》一书中指出：“正义不仅应该得到实现，而且要以人们看得见的方式实现。”[18]所谓看得见的正义，实际上就是程序正义。程序正义是实体正义的基础和前提。要实现刑事第二审指定管辖适用的程序正义，就必须恪守指定管辖的法律规定与法理基础，规范发挥其在弥补法定管辖僵硬性以及应对司法实践多样性上的功用。王成忠案虽已告一段落，但本案所引起的有关程序正义的反思却仍在持续。在法官独立行使审判权的原则、法官法定的精神、裁判者的无偏私性等宏大理念之下，更加需要的是精密、严谨的制度保障，同时也更加需要高素质的法官队伍，唯如此，才能保障人民群众从每个案件中都能感受到公平正义。