数字经济下反垄断监管的执法路径选择

尹 宁

(安徽大学 法学院， 安徽 合肥 230601)

《2018全球数字经济竞争力发展报告》将数字经济界定为以数字技术为媒介构建现代信息网络市场经济，提升经济效率，优化经济结构的一系列经济活动的总称[1]。在国家政策的大力支持下，数字经济已成为驱动我国经济增长的核心力量，数字经济的发展进入了新时代①。

尽管数字经济带来的红利有目共睹，但其所招致的风险和本身的垄断趋向同样引发了学界的担忧，学者们纷纷探寻数字经济垄断的成因及应对之策。在鲁从春看来，数字经济的平台性和互联网本身强垄断性会给企业带来马太效应，使强者恒强[2]。王晓晔等人则指出，可使用反垄断法作为工具规制数字经济。纵观世界各国数字经济发展的现状，规制数字经济中排除、限制竞争问题的呼声越来越高。反垄断执法措施作为最直接的规制手段应当与时俱进，将问题尽可能地化解在执法阶段是国际社会达成的共识。因此，加强对数字经济的反垄断监管，优化反垄断执法措施是我国更好地争夺国际数字治理话语权的题中应有之义。

一、数字经济领域垄断的成因

(一)数字经济下易形成“超级平台”

数字经济的基本架构为数据、算法和平台。其中平台作为数字经济的组织基础，是互联网企业获取海量数据并通过设置算法不断提高自身实力并最终形成寡头垄断地位的重要工具[3]。与传统工业成长的方式不同，平台发展的驱动力在于不断增加用户数量以扩大自身规模，用户数量被视为判断竞争优势大小的重要指标。在此背景下，许多互联网企业通过向用户提供免费进入和使用平台服务的方式不断提升自身市场优势地位并形成了高集中度的市场结构。在网络效应的传导下，其他同类竞争者往往只能掌握极少数的市场份额，“超级平台”也由此应运而生。此外，作为数字经济关键生产工具的算法也进一步助推了“超级平台”的发展。最常见的情形为，互联网平台企业对利用平台经营的卖家制定违反市场公平竞争的规则，强制卖家“二选一”，并通过算法监测卖家是否存在多平台经营的情形。但当角色转换，这些互联网平台企业成为卖家时，它们又会利用算法优先推送自家产品或者采用低价销售的方式与平台上的其他卖家进行不公平竞争。更为重要的是，数字经济本身具有动态竞争的特点和跨界竞争的趋向。凭借零边际成本，互联网平台企业可轻易进入多个领域开展经营活动，形成跨行业的综合数字平台，“赢者通吃”的地位催生了垄断行为。

(二)反垄断是数字经济监管的核心

如何对数字经济进行监管是学界和实务部门长期热议的话题。对此，王晓晔指出：“数字经济监管不单单是反垄断，但毫无疑问，反垄断是监管的核心内容。”[4]这一观点揭示了数字经济与反垄断之间的内在联系，得到了学者们的广泛认可。首先，依托互联网发展的数字经济本身就具有垄断倾向，加上不断涌现出占据绝对市场份额的巨头企业，市场垄断、无序扩张等问题日益凸显。这些风险和隐患与反垄断法的理念相悖，是反垄断法重点规制的对象,需要采取反垄断监管手段对此作出回应。其次，强有力的反垄断措施更具备威慑力。不同于行业规范或指导性政策，反垄断法是由专门机关凭借国家强制力保证实施的。其所设置的法律责任，尤其是近几年开出的“天价罚单”对经营者能起到一定的警示作用，从而督促经营者谨慎经营，以免触碰垄断的红线。最后，公平有序的数字经济运行环境有赖于反垄断措施的实施。对数字经济进行监管的最终目的在于维护其平稳长足发展，而反垄断法的宗旨就在于打击市场经济中存在的各种垄断行为，恢复被破坏的竞争秩序。因此，以反垄断为核心对数字经济进行监管是实现数字经济可持续发展最直接也是最便捷的举措。

(三)反垄断是规范竞争秩序与鼓励创新的内在要求

根据经济学一般理论，数字经济的长足发展要依赖科技创新与新生产品的涌现，而创新活力的激发必须以公平竞争的市场环境为土壤。反垄断法关注数字经济领域中的野蛮竞争行为对于规范竞争秩序、激励各个企业创新发展有着举足轻重的意义。但也需要注意的是，我国目前的经济发展已向高质量方向转变，创新作为推动经济持续健康增长的手段会在一定条件下演化为垄断的表现形式[5]。此时，我们就不能以“一刀切”的思维径直去反垄断，而要通盘考虑国家利益、实际影响、社会进步等各项因素，谨慎地处理好反垄断与鼓励创新的关系，更好地发挥反垄断法对数字经济领域监管的作用。

二、中外数字经济领域反垄断监管现状

(一)我国数字领域的反垄断监管现状

我国目前对数字领域垄断问题大体持包容审慎的态度。在立法层面，市监局于2020年年底发布了针对平台经济经营者的反垄断指南。其中列明的滥用市场支配地位的表现形式和相关市场界定方面的内容为应对数字经济下出现的新情况起到了重要补充作用，并前瞻性指出了“算法合谋”“大数据杀熟”“二选一”等热点问题。尽管如此，该指南仍然存在一些值得商榷和完善的地方。如在判断动态竞争时采用市场份额的持续时间为依据是否可靠、宽大制度减轻的具体量化如何体现、“一事一议”的边界究竟如何等方面都需要立法者进行不断地探索[6]。在执法层面，由国家市场监督管理总局统一行使反垄断职权，并以2019年出台的三部涉及互联网等新经济的反垄断配套规章为前沿执法工具。

(二)发达国家数字经济领域的反垄断监管现状

1.美国：由宽松走向审慎

美国最初对反垄断整体持包容宽松、保护消费者权益的态度。在立法上仍然沿用传统的反垄断法。在执法上则大多采取和解的方式终结反垄断调查。宽松的态度带来了正反两方面的效果。一方面，它催生了创新浪潮，涌现出以苹果、谷歌、微软为代表的超级数字平台。另一方面，恰恰是这些超级数字平台的出现拉大了贫富差距、造成了失业率攀升的局面，并由此引发了国内中小平台高涨的反垄断呼声。此外，欧盟严格的反垄断执法也对美国施加了较大的外部压力，美国的态度也因此逐渐发生明显转变[7]。2020年10月7日，美国众议院反垄断委员会公布了《数字竞争调查报告》，详述自2019年6月起对谷歌、脸书、亚马逊、苹果四家主要数字平台的重大反垄断调查结果并分析了它们滥用市场权力的情况[8]。美国一系列的举动表明了其对数字经济领域反垄断审慎的态度，也是应对全球数字经济领域变化发展的新举措。

2.欧盟：一贯严苛

欧盟对数字经济反垄断监管一直持严苛态度。在立法上，对违反竞争的界定非常严格，并且与其他领域法规相互配合，进一步强化了反垄断规制的严格程度。在执法上，欧盟采用多元化的执法手段进行反垄断监管，主要包括高额罚款等结构性救济与行为性救济[9]。从2017年至2019年3月，欧委会针对谷歌操纵搜索结果、捆绑销售Chrome浏览器、阻止竞争对手发布搜索广告的行为共计处以82.5亿欧元的罚款，是全球数字经济领域目前数额最高的反垄断罚单[10]。但严苛的反垄断监管政策也是一把“双刃剑”。中小企业和消费者的利益因强硬的反垄断执法而得到充分保护，但数字经济的发展也会因此受阻。欧盟数字经济实力相对较弱，本土超大型数字经济企业产生困难，在科技创新、用户服务领域动力不足。

(三)欧美共同的反垄断政策走势对我国的启示

首先，欧美持续关注数字经济反垄断议题，并不断地将其纳入反垄断监管体系中。大数据垄断、算法合谋与歧视等问题都是当下欧美反垄断监管的重点。我国应同样关注这些问题，将更多的重心放在对数字经济领域前沿问题的调查上，并通过完善指南的方式厘清不同行为类型之间的界限，为执法提供明确的指引。其次，欧美在实践中常常采用执法探索的形式代替直接立法。数字经济领域的竞争要求立法必须具备一定的前瞻性，通过执法的灵活探索可以提高立法的科学性与时代性。因此，我国在参考西方立法时可以将反垄断实践放在重要的位置，降低直接修法的频率，在具体的执法环节灵活处理。最后，要结合我国的具体国情制定数字经济领域的反垄断政策。不同于欧盟，我国的数字经济发展势头迅猛，若照搬欧盟严苛的反垄断政策则会大大阻碍其拉动国民经济增长作用的发挥，最终损害了消费者的利益。因此，我国反垄断政策的制定要宽严相济，既不能一味严苛也不能放任自由，在保证政策有效性的同时兼顾数字经济的可持续发展。

三、数字经济对我国反垄断执法的挑战

(一)传统竞争分析工具适用性不强

1.相关市场准确界定难

数字经济下的市场竞争具有较大的模糊性，跨界竞争的存在进一步加剧了市场边界的模糊化，传统静态、单边的反垄断判断规则难以直接运用于多边、动态的数字经济。此外，采用以市场份额、利润率为主要指标评估市场地位或竞争效果的方式也缺乏较强的适用性。数字经济下不仅计算市场份额的难度加大，且存在着高市场份额不一定与市场支配地位相一致的情形，任何企业的暂时领先地位都可能随时被科技创新所改变。一直亏损的企业在相关市场的影响力也是不容小觑的，不能单纯只看利润来判断其是否存在竞争优势。

2.算法合谋隐蔽性强

数字经济下平台可以通过后台算法隐蔽地实现与对手的互动，在不留下任何明确或暗示的反竞争协议的前提下，改变产品和服务的价格、产量等，最终实质性地排除、限制竞争[11]。这就意味着算法合谋能够绕过明示垄断协议达到合谋的效果，它的这种隐蔽性向现有的合谋识别机制发起了挑战。算法无须经营者进行信息交流就能自动获取并处理商品的价格、数量等各种信息，经营者在无意思联络的情况下即可达成共谋。这在主观上就无法判定是否有达成合谋的意图，客观上也没有垄断协议等确切的证据，这些都增加了反垄断执法机构判断垄断行为是否存在的难度。

3.跨界垄断界限模糊

平台允许跨界竞争，良性的跨界竞争对于鼓励和引导创新，保护消费者的权利有着重要的意义。但互联网平台企业往往通过实现市场势力的传递来降低跨界成本，实现跨界竞争。在此过程中极易产生不正当竞争行为，进而形成跨界垄断的效果。数字经济下的市场边界存在极强的模糊性，在一个领域内具备优势地位的企业依靠自身积累的力量能轻易将新技术应用到其他领域以进一步扩展自身的经营范围，而互联网技术的进步性与跨界方式的多元化导致反垄断执法机关很难判断某一企业是否实施了跨界垄断。

(二)执法的及时性和有效性不足

数字经济下的市场环境瞬息万变，动态、激烈的竞争对执法的及时性与有效性提出了新要求。对于包括平台商家、消费者等在内的受垄断行为侵害的人而言，反垄断法需要具备更好的救济功能才能切实保护他们的合法权利，弥补受损的利益。纵观我国目前的司法判例，赔偿力度不足、救济措施针对性不强、填平损失不充分等问题突出，如何提高执法的及时性与有效性是执法机关面临的一项重大考验。我国反垄断法仅有对经营者集中的反垄断救济规定，且救济方式仅以罚款的方式体现。面对数字市场的新需求，救济措施执行难、监督不足、手段单一的问题就更加突出了。

(三)执法时机与力度确定不易

适宜的执法时机与恰当的执法力度对于有效规制数字领域内的垄断行为，兼顾执法效果与保护创新精神至关重要。就执法时机而言，认定企业市场支配地位的困难造成反垄断执法机关无法找到适宜的干预时机。干预过早可能会限制竞争，干预过晚可能已经形成垄断地位，需在二者间取舍。就执法力度而言，仅凭行业自我规范的克制执法在超级数字平台面前无异于“隔靴搔痒”，而采取严苛的执法手段又可能会削弱数字经济发展的动力。在动态的数字经济竞争市场中，执法机构需要厘清的问题包括但不限制于某一企业何时可被视为具有市场支配地位进而构成垄断；反垄断执法机关对不同企业的垄断行为是否采用统一执法手段；同一企业在不同阶段的干预手段是否应具有差异化等。

(四)调查取证成本高

鉴于数字经济领域内垄断行为的强隐蔽性、跨区域性、高度动态性，对事实的认定需要极其复杂的证明过程，大量跨区域的工作需要耗费巨大的人力物力财力。这些因素都极大地挑战了反垄断执法机关收集处理数据进行实证研究的能力，也大幅度地增加了取证成本。相较于传统的反垄断调查程序，算法的存在提高了精准识别的难度，执法人员的工作量及工作难度呈指数级增长。如何透过精密、复杂的表现形式收集证据证明实质的垄断行为是反垄断执法机关面临的难题[12]。

(五)执法队伍建设滞后

数字时代平台经济发展迅猛，新技术与新业态不断更迭，执法队伍需与时俱进，充分利用最新的法学和经济学的知识分析反垄断案件。但目前我国面临着反垄断执法队伍知识更新能力有限，经济学知识储备不足，人才缺乏等问题。依托互联网的数字经济具有极强的专业性，执法人员要兼备深厚的法律与经济学知识才能了解数字经济的具体运行机制。较之于发达国家，我国在执法力量、人才数量、执法资源等方面形势更加严峻。现有的机构设计与层级设置的合理性需要改进；人才数量和质量也需提升；机制体制保障等多个方面都需要加强。

四、数字经济领域反垄断执法的优化路径

(一)更新竞争分析工具

1.以数据为核心界定相关市场

如前所述，以市场份额、利润率为核心界定相关市场的传统竞争分析工具在数字经济领域适用性不强。在价格仍然是重要变量的前提下，用户的需求、数据与商品质量等因素都是影响相关市场的必要变量，需要采取全新的竞争分析工具对相关市场予以界定。面对海量的商品与服务，用户基于自身的情况有着不同的需求，能够精准把握用户需求并提高用户黏性在很大程度上决定着经营者在相关市场上竞争优势的维持[13]。同时，用户需求是以数据的形式展现的，经营者基于数据提供各类服务与产品，数据由此成为互联网平台企业最核心的资产。在这种情况下，对相关市场界定就必须由以价格为核心转向以数据为核心。但在以数据为核心界定相关市场时，也要防范相关市场范围过宽的风险。若数据本身就是商品或者服务，则可以直接划分独立的相关市场；若数据只是工具，就需要结合具体的情况来判断是否有必要设置单独的数据市场防止和其他的市场混杂。数字经济时代技术发展日新月异，不仅要立足现有的竞争状况，还应将潜在的竞争者考虑在内，将数据所展现的产品、服务等综合起来以科学界定潜在的数据产品市场。

2.以动态视角界定市场支配地位

相关市场的确定只是过程，它最终服务于市场支配地位的准确界定。作为互联网平台企业核心资产的数据本身是一种流量，它可以在极短的时间内发生激烈的变动。同时，数据是伴随着企业的生产经营活动源源不断产生的，但即使是新产生的数据也可能会因为更先进的技术出现失去现有的价值。因此，对于互联网平台企业是否具有市场支配地位的分析必须向动态转变。数据垄断是数字经济时代一种全新的垄断方式，互联网平台企业有时无需通过达成垄断协议而仅凭垄断数据就可获取市场支配地位，反垄断执法机关不能囿于传统静态的市场支配地位分析原理，而要以互联网平台企业对实时变动的数据流量的垄断程度作为判断是否具备市场支配地位的主要依据。

3.修正算法合谋认定规则

基于算法合谋的强隐蔽性，可以从主客观两个方面修正算法合谋认定规则，为反垄断执法厘清障碍。从客观方面来看，对垄断协议的认定应该更加关注实质性要件，即该行为是否损害了良性市场竞争秩序。反垄断执法机关无须寻求共谋的直接证据，而是综合算法审查证据、经济证据等间接证据进行合理推定。从主观方面来看，认定算法合谋应从静态和动态两个层面进行。静态的审查是在程序不运行的情况下进行的，通过查询算法的代码程序设计检验其本身是否具有合谋动机。动态的审查是在程序实际运行时进行的，将样本数据输入程序得到相应的输出结果，并根据该结果来判断算法运行时是否会产生合谋的效果。

4.强化跨市场监管

对于互联网平台企业的跨界竞争不能一概而论，它既有正面的作用也有消极的影响，强化跨市场监管力度则是有效防范跨界竞争异化为跨界垄断的重要方法。不同于传统企业的是，互联网平台企业本身就是一个市场，在它的商业体系内部有着超越企业自身实力的市场力量，企业可以操纵这种力量在其他相关市场形成一定的垄断地位。反垄断执法机构应强化自身与其他相关机构的监管协同与合作，大力发展跨市场监管科技，通过大数据共享的方式实现有关部门间的畅通，加强跨部门、跨市场协同监管。

(二)提升反垄断执法实效

1.多种执法手段并用

对数字经济进行反垄断监管与消费者、平台卖家的合法权益息息相关，反垄断执法机关必须要采取多种方法提升反垄断执法效果，维护公平的市场竞争环境。首先，反垄断执法机关要广泛征求各方人士的意见，不断优化办案流程，科学精简执法环节，降低因环节手续复杂延误执法时机的可能性。其次，要合理利用外部资源，吸收法学、经济学专家的意见。数字经济领域的竞争问题往往需要专业的经济分析与评估，在执法队伍建设相对滞后的情况下，采纳专家建议可以提升反垄断执法的科学性。最后，反垄断执法机构要提高执法的透明度，通过扩大反垄断执法公开的范围来提升社会公信力。执法机构要加强对自身执法成果的宣传，将办案的程序与可公布的证据提供给社会，并保障公众自由查阅的权利。让公民在透明的程序中感受到案件处理的公平正义，提升对执法机关办案执法的认同感。

2.完善惩罚措施体系

数字经济下的垄断行为具有多样化、智能化的新特点，因而它对其他经营者与消费者福利的损害程度更深，对市场竞争秩序影响的范围更广。在此背景下，建立完备的惩罚措施体系，加大对垄断行为的处罚力度是反垄断执法机构提升执法效果的重要保障。当前反垄断处罚仅涵盖经营者集中，这是远远不够的，必须对所有类型的垄断行为都设置惩罚措施。一方面，针对不同类型的垄断行为要设置不同的制裁手段。例如，对“算法合谋”“二选一”等新型垄断行为采用罚款的形式作用不明显，执法机关可以对该平台企业采取限制下载或者暂时停用的惩罚措施，情节严重的可以下架处理[14]。完善的惩罚措施要做到惩罚手段的多元化，并能够结合不同类型垄断行为的特性有针对性地规制。另一方面，要提升罚款的数额。尽管罚款具有一定的局限性，但高额甚至巨额的罚款对某些企业还是具有较强的威慑力。高额的垄断成本迫使互联网企业谨慎行动，且向社会公布的处罚决定书也会给企业的经营造成一定的舆论压力。

3.建立反垄断执法评估机制

建立反垄断执法评估机制有利于实现反垄断执法的长效，避免“一禁了之”“一罚了之”的尴尬局面。首先，要设立反垄断执法效果的标准。这个标准绝不是罚款数额或者案件数量的多少，而是数字市场竞争的恢复状况以及对受损者的弥补程度。其次，要建立事前预警机制。事后的调查和补救处罚措施给当前本就匮乏的反垄断执法资源增加了巨大的压力，因而可以采用数字化手段对互联网企业的行为进行监控，并且将事前监控措施的及时性和有效性纳入评估的范围[15]。最后，要定期跟踪执法效果，追求维护市场竞争秩序的实效。反垄断执法并非是一蹴而就的，数字经济的动态性要求执法措施具有长期性与稳定性。定期跟踪执法效果可以保证执法效果的持续性，也提升了执法机关的公信力。

(三)提高反垄断执法灵活性

反垄断执法机构面对的数字经济环境是极具动态性的，只有提高反垄断执法的灵活性并深入具体的案例中，才能准确把握执法的时机与力度以应对困境。第一，反垄断执法要注重对个人信息的保护。数字经济下，用户个人信息泄漏的方式更加多样，故而加强个人信息保护是维护消费者权利的一个重要方面。反垄断执法机关对某一经营者进行调查时，要兼顾执法效果与个人信息保护，在保障办案透明度的同时采取技术手段防止用户个人信息泄漏，并可以将个人信息较大规模泄露作为执法干预的时间节点。第二，要灵活使用反垄断执法工具，避免执法过度。数字经济时代不断涌现的新产品、新商业模式要求反垄断执法工具与时俱进，才能更好地发挥维护市场公平竞争和消费者权益的作用。一方面，反垄断执法机关要及时吸收先进的竞争理论，对各类新问题展开前瞻性的调研与分析，对重难点问题加强专题研究，提高运用执法工具对具体案件的适用性。另一方面，要更多地依赖个案分析，提高认定垄断行为的准确性。要破除仅依靠法律规定预判“本身违法”的倾向，加强对数据、算法等因素的考量，准确把握干预的时间与范围，增强反垄断执法的灵活性。

(四)实现与行业主管机构的有序协作

数字经济的监管涉及消费者权益保护、国家税收、市场公平竞争等多方面，需要多部门共同推进[16]。行业主管机构在数字经济领域具备丰富的行业监管经验与专业的知识储备，他们往往能够及时调取证据并对行为定性，进而采取干预手段进行综合监管。然而他们却无法从反垄断法的视角出发，以反垄断法的宗旨为执法的价值依归。反垄断执法机构执法的目标是维护市场竞争秩序，并对实施垄断行为的经营者处以巨额罚款。因此，加强反垄断执法机构与行业主管机构的有序协作对于保障数字经济行业的公平竞争，突破当前因证据调取困难而无法定案的执法瓶颈有着重要的意义。行业主管机构出台法规政策要从反垄断的视角出发，对数字经济行业监管规则进行公平竞争审查，反垄断执法机关在法规政策的指引下，加强与行业主管机构的信息交换，获取自身无法调取的证据，在一定程度上可以降低调查取证的难度，在法律的框架下科学地界定某一行为是否构成垄断。

(五)加强反垄断专业人才队伍建设

我国反垄断执法资源相对于欧美等发达国家和地区而言是极度匮乏的，必须要通过整合反垄断执法资源、加强反垄断专业人才队伍建设才能应对数字经济下执法力量不强的局面。数字经济是技术性极强的经济模式，反垄断执法机关要提升监管手段的科技含量，采用现代化的强监管手段对是否存在垄断行为进行监测。这就要求反垄断执法部门强化对反垄断人才的培养，建设一支能够综合运用计算机、法学、经济学等学科知识的人才队伍，必要时可吸纳外部技术专家、第三方专业机构提高执法队伍的专业性。同时也要进一步提高现行反垄断机构的层级并扩大人员编制，合理设置机构内置部门，配备充足的综合性执法人员，提升执法效率与科学性。

五、结语

数字经济作为互联网新业态发展的一种形式已经成为拉动国民经济增长的重要动力，伴随而来的全新的竞争特征也给传统的反垄断执法带来了巨大的挑战。对数字经济领域出现的新型垄断行为进行规制的目的是维护公平的市场竞争环境，实现各方主体尤其是消费者权益的最大化。如何在保证不损害数字企业创新激情与活力，实现经济高质量持续发展的前提下精准认定与有效规制需要反垄断执法机构进行更多有益的探索。

注释：

① 中国信息通信研究院发布的《中国数字经济发展白皮书(2020)》报告显示，我国数字经济在2020年的经济增加值规模已达39.2万亿元，占GDP比重达到38.6%，已经成为驱动我国经济增长的核心力量。