公权力介入私权利领域的边界问题研究——以私人聚餐点餐标准为切入

黄子睿 龙圣锦

（甘肃政法大学民商经济法学院，甘肃 兰州 730070）

民以食为天，粮食问题事关国家根本。习近平总书记曾强调，中国人的饭碗任何时候都要牢牢端在自己手上。对于粮食问题，除了要进行科研攻关，在提高粮食产量上努力，另一方面就是遏制过量不必要的餐桌上的浪费。2020 年8 月，习近平总书记对制止餐饮浪费行为作出重要指示，强调要采取一系列必要措施，坚决制止此种行为[1]。

当前，全国各地各部门纷纷出台相应措施积极贯彻落实习近平总书记的重要指示精神。例如，2020年8 月，中国商业联合会等四个协会联合发起倡议书。建议餐饮行业从业者要建立相关机制，在点餐的时候就要提示消费者注意，不要过量点餐，对于点菜数量大大超过用餐人数的要劝阻消费者[2]；同样的，武汉餐饮业协会也发出如下倡议：推行新型点餐方式，每桌的菜品数比每桌就餐人数少一个，如果不够再添加适量的菜，从第一个点餐的环节上就刹住车，杜绝浪费；深圳市商务局也在2020 年9 月发布了关于在餐饮行业制止餐饮浪费的倡议书，切实引导顾客合理点餐；成都将每年8 月11 日设定为“光盘行动”宣传日，成都相关部门还制定出台了《关于开展“光盘行动”的工作方案》，倡导厉行节约，切实抵制餐桌浪费[3]；全国大部分各级党政机关在机关食堂推行按就餐人数进行备餐，要求党政机关及事业单位工作人员按量取餐，杜绝浪费。

与此同时，国家立法部门也对此问题作出了回应，全国人大常委会相关负责人在接受采访时表示，习总书记关于制止餐饮浪费行为的重要批示表明了党中央的高度重视和坚定决心，具有非常重要的针对性、指导性。全国人大常委会法工委明确要求按照“要加强立法，强化监管，采取有效措施，建立长效机制，坚决制止餐饮浪费行为”的要求，抓紧研究提出立法工作方案[4]。

对于这个问题，社会上也有人提出质疑，私人聚餐的点餐，乃是私人生活领域的一部分，属于传统公民私权利的支配范围，不应由公权力强行介入，否则会侵犯公民的私法自治自由。那么，公权力究竟能否介入私人聚会点餐标准。推而言之，公权力介入私权利的支配范围对其进行干预的边界为何，在什么情况下可以介入，在多大程度上介入，有必要对此展开分析探讨，以明确公权力介入私权利的边界。

一、公权力与私权利的性质界定

（一）公权力之概述

权力（power）即为公权力，是与权利（right）相对应的一个概念，现在，学界通说认为它是指人类社会为了共同的利益，为了提供公共产品，而对人类社会成员进行组织、管理、安排的一种能力，这种能力应当被其他人类社会成员所认同[5]。现代的国家公权力是公权力的典型代表，马克思主义认为，权力最早来源于原始部落的氏族权力，而原始部落最终发展为国家，这便是现代权力所产生的基础。在早期原始社会，人类的生产力非常低下，人类不得不结群而居，通过群居生活增强生存能力来抵御各种动物侵袭和自然灾害，同时，群体的狩猎和采集活动也可获得更多的食物供给。此后，小的群居逐渐发展为大的部落，人口增多以后，由于人的本性是贪婪的，逐利性是人的本性之一，人为了追逐利益，就有可能采取一些极端、出格的行为，这些行为在满足自己的利益的同时就会侵害到其他人的利益，而此时被侵害权利者势必会奋起反抗，运用私力救济来保护自己，但是这极容易造成冲突的扩大化，如果允许此种私力救济方式的广泛存在，将会有使人类社会重回丛林法则时代，毁掉人类社会根基的危险。这时，为了统一管理生产生活，使所有人都能更好地生存，便产生了部落首领和部落权力，人们把自己的一部分权利交出来，由部落的管理者，也就是人类早期社会的公共机关来实施，这便是最早产生的公权力。权力是为了满足社会公共发展的需要，解决公共事务的矛盾而产生的，源于社会共同体成员的同意或者认可，是维护社会公共秩序，管理公共事务而形成的一种具有支配和管理此公共体的权威力量[6]。

公权力产生及存在是为了更好地保护公民的私权利不受侵害，这种侵害既可能来自于社会中的其他个人也可能来自于公权力本身。但是，当公权力产生以后，其便不断膨胀，又产生了一种公权力扩张和变异的危险，即公权力的运行偏离了其原本设立的出发点，过多侵入私权利的支配范围，侵犯公民的私权利及自由空间，或者是掌握公权力的某些个人，滥用公权力，以权谋私追求自己的个人利益。

（二）私权利之概述

如前所述，私权利是人类与生俱来的一种权利，即人享有的以自身意愿为基础进而实现其利益而不受他人干涉的一种自由，是权利人对义务人提出的与自己利益和意愿有关的，必须作为或不作为的要求。古罗马后期的法学家把这种权利定义为私人主体所享有的涉及个人利益的权利。一开始，私权利仅仅局限于民事领域，把私权利等同于民事权利。随着社会的不断发展，私权利的内涵也不断扩张，私权利后来还包括平等权、自由权、政治权利和社会经济权利等。因此，私权利应当是由私法所确认的与自然人、法人以及非法人组织切身相关的，以实现个人目的而存在的权利[7]。近代以来，洛克等人所主张的“天赋人权论”成为该领域的重要理论。同时，马克思主义认为，权利最终也是由社会经济关系所决定，即权利是社会经济关系通过法律所表现出来的另一种形式。

（三）公权力与私权利的边界

法谚有云：“对私权，法不禁止即自由，对公权，法无授权即禁止。”这充分表明了私权利的本源性而公权力属于授权性的特点，法律归根到底就是人们行使公权力的一部分即立法权所制定出来的，是为了维护人类共同体的良好秩序发展而设，公权力只能对已经由法律作出规定的范围进行行使，超出此范围便不能行使，而对于私权利，法律只对于那些危害国家社会发展，危害全体人民利益的行为作出了禁止，设立负面清单，除了这些禁止行为以外，人可以自由按其意愿作出相应的行为。

行为是人类在一定目的、欲望、意识、意志支配下所做出的外部举动，无论是行使私权利还是公权力，都需要通过一定的行为。公权力与私权利的界限即在于行为除了对私主体自身产生影响外，是否还会对其他私主体或人类社会整体产生不利影响。若某项行为仅仅对行为主体本身产生效果，不会对行为主体以外的其他社会主体和社会整体产生不利影响，则该种行为应视为单纯地行使私权利的行为；若某项行为不仅仅对行为主体本身产生效果，还会对行为主体以外的其他社会主体和社会整体产生不利影响，则应该把此类行为从单纯地行使私权利范围中剥离出来，将其归列入公权力的行为范围之中，这也是下文所将要提到的公权力介入的问题。

二、公权力介入私权利的正当性分析

公权力产生的初衷是为了更好地保护私权利，但是权力具有天然的强力性和易于滥用性，权力过于强大，人一旦手中掌握了权力，基于人的趋利性，为了自身的利益的最大化便有可能滥用权力。孟德斯鸠在《论法的精神》中说，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是千年来得到广泛验证的一条经验。有权力的人往往使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。

洛克认为，人类为了弥补自然状态的缺陷，捍卫自身的自然权利，于是签订契约自愿放弃自己的部分权力，交给人们一致同意的某个人或某些人，从而出现国家，这就是权力产生的原因所在。公权力可以限制其自身的行使，也可限制私权利行使，虽然其对二者的限制方法不一样，前者是设立“许可清单”，后者则是设立“负面清单”。但基于公权力的行使是为了对更好地维护私权利的基本原则，公权力介入私权利的范围必须严格限制，否则就可能出现公权力过度侵入私权利的领域出现侵犯人的自由的情况，也即公权力介入私权利必须要有其正当性所在。对此，英国著名哲学家约翰密尔在《论自由》中提出：“人生活在社会中这一客观事实也要求所有人都责无旁贷，必定要为了他人利益而遵循某种行为方式。首先，这种行为不能损害彼此的利益；这些利益或由法律明文规定或由人们不言而喻地认定，都应算作人的权利。”“对此若有些人力图抗拒不从，社会可以完全正当且不惜一切代价地强制他们行动。某人的行为可能会伤害他人，或没有预先充分考虑别人的福祉，只要某人之行为对其他人造成了不良的后果，公权力就可以规制其行为，但若某人的行为的影响只限于其自身的利益，而与他人毫不相干，或不需影响到他人，则上述问题根本不成立。在所有此类情况下，个人应享有完全的法律和社会自由，能够实施其行为并承担相应后果[8]。”也就是说，人们能对其他个人的行为自由进行干涉的唯一理由是那个人的行为对其他人造成了利益损害，在此时，人们通过限制他的行为来保护其他人的合法利益，如果那个人的行为不会对其他个人造成任何损害，那么就没有理由去限制他的行为。

密尔在其著述中将人的行为分为两种，一种行为是只对自己产生影响的行为，一种行为除了对自己产生影响还会对他人或社会产生影响，只对自己产生影响的行为不会对自己以外的他人或者社会产生任何影响，例如单纯的思想或在自己的支配空间内从事一些不会对此空间以外的事物造成影响的行为，公权力不能介入行为人单纯只对自己产生影响的行为，这种行为的自由在任何条件下都是肯定的。而对于那些会对他人产生影响的行为，公权力介入并对他们的行为自由作出一定规制的关键原因是看这个人的行为是否会构成对其他个人或社会利益的损害，密尔认为这里的伤害不单纯是指影响，而必须是对他人或者国家社会利益造成的损害。密尔的理论是在西方国家已经进入资本主义社会，在资产阶级平等与民主的政治口号下所产生的，他的理论对后世学者的相关理论研究发展产生了较大影响。

我们行使公权力制定各种法律制度并不是要限制人们的主体自由，剥夺人们的主体意志，恰恰相反，我们的目的是为了最大限度地给予人们自由，赋予人们依其自身的意愿去从事各项社会活动[9]。王轶教授也认为：“在没有充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由[10]。”对私权的确认和保护是达成法律制度追求自由价值理想的前提条件。因此，在没有非常充分并且正当的理由的前提下，公权力不得随意且不加限制地介入私权利范围，对公民的私权利及行为自由进行干涉。

如前所述，公权力与私权利的界限即在于行为除了对私主体自身产生影响外，是否还会对其他私主体或人类社会整体产生不利影响。具体而言，对公权力介入私权利的正当性判断标准有如下两点：

（一）个人行使私权利的行为会侵犯其他个人或社会国家的利益

此观点继承了密尔的伤害原则理论，在现代社会，公民的私权利的行使不是完全自由不受任何限制和约束，不是毫无边界的，其最基本的边界便是不得损害其他个人或社会国家的利益。公民把自己的一部分私权利交出来，集合起来组成公权力的一个重要作用是当自己的私权利遭受侵犯之时，可以请求公权力介入对自己进行保护，换言之，当个人的行为会侵犯到他人或者社会国家利益之时，公权力此时必须出手进行干预。

（二）公权力强制保护个人最重要的私权利即生命健康权

公民拥有的私权利，原则上可以自由行使也可以依其个人意愿选择放弃，但是现在社会基于以人为本的基本价值考量，认为人的生命健康权是最重要的权利，并且具有不可恢复性，不允许个人放弃其生命健康权。在个人作出放弃生命健康权的行为时，作为例外，公权力将会介入，例如相关交通法律法规要求驾驶员在开车时必须系好安全带和戴好安全头盔，要求作业人员在从事具有风险性的活动时必须做好相关安全措施，否则便对行为人施以惩罚，这也是刑法上对放弃生命和重伤害的承诺无效的基础理论所在。

三、公权力介入私人聚会点餐的必要性分析

那么对于引言之中提到的公权力能否介入私人点餐标准，在前文基础上，可作如下分析：

首先，从单纯的民法角度考量，私人聚会点餐，是餐饮消费者与餐饮经营者订立餐饮服务合同时，作出的要约，其内容包括菜品的数量、质量、价格等。经营者作出有效承诺时，餐饮服务合同成立并且生效，而消费者所点的菜品包含于合同的内容中，这属于个人典型的私权利所自由支配的范围。餐饮消费者有在点餐时选择菜品数量和规格的自由，经营者也有相应的缔约自由，以及按约履行合同的行为自由。《中华人民共和国民法典》第九条首次规定了绿色原则①，私人聚会点餐出现浪费的情况固然有违民法的绿色原则，但该条使用的是“应当有利于”的表述，没有作禁止性的强制性规定，也没有规定相应的民事责任，所以不应当认为该原则为公权力的介入提供了法律依据，更不能作为制定处罚规则的依据，并且，当事人也无权超越合同约定“处罚”违反绿色原则的另一方当事人。如果公权力对此强加干预，那么就会有基于政策破坏法律原则的普遍适用的危险。即便是立法和政府倡议，也只是在当事人形成效果意思之前施加影响，这也是当前对此作出规定都是以倡议为主的原因。

基于前文的公权力介入私权利的正当性标准分析，此问题主要涉及第一点，即私人聚会点餐超标造成的浪费有无可能出现损害个人或社会国家利益的情况出现？私人点餐乃合同行为，一般只约束顾客及餐饮企业双方，很难说私人聚会点餐超标其行为会损害他人的利益的情况出现。虽然据相关资料统计，中国每年在餐桌上浪费掉的粮食大概是八百亿斤至一千亿斤，相当于我国当前粮食年产量的百分之六至百分之七点五，但是我国高度重视发展高产粮食作物品种和推行严格的耕地保护制度，从2015 年至2019 年，中国的年粮食产量已经连续五年稳定在六点五亿吨以上，2019年人均粮食产量达到四百七十四公斤，完全可以达到人均四百公斤占有量的国际粮食安全标准线，所以在当前情况下我国的粮食安全是可以得到保障的。从这点来看，除非我国面临粮食紧缺的问题，公权力必须对全国的粮食进行统一调配，私人对粮食的浪费行为才是对社会国家利益的一种损害，否则，在当前条件下，私人聚会点餐超标造成的浪费并未会对社会国家利益造成损害，通过采取制定法律或政策等这种公权力的强行介入的方式是不必要的。法律万能论不可取，在人类社会中，有很多事情不需要也不宜通过法律来进行调节，一般条件下，法律应尽可能赋予私主体以最大程度的自治，社会自身可以通过道德、公序良俗等处理好社会的各项事务，维持和谐秩序。强行制定的法律有可能因为不符合生活实际而成为恶法，动用公权力制定法律并不能解决所有问题，上世纪二三十年代，美国的禁酒法案事件便是强行动用公权力的一个典型反面案例②。节约粮食，勤俭节约固然应该得到提倡，但是对于这个问题我们可以通过例如加强开展解决粮食反对浪费等主题的教育活动、发起文明消费倡议书、在中小学中开展教育理念课等方式来进行，不必由公权力强制干预。

对于遏止餐桌上的腐败行为，继续保持反腐高压态势这个目的，则需要从另一个角度进行考量。中国人的饭局文化，由来已久，饭局是中国人处理各种事务各种关系的一个场合，对于党员领导干部而言，饭局更是使其成为私营企业主的围猎对象的围猎场。反腐，主要针对的是党员领导干部等国家工作人员而言，而非普通个人，对于他们而言，和普通群众普通个人不同，就算是下班时间的私人聚餐，因其具有的特殊身份，此时的私人聚餐已经不能说是纯私人领域了，领导干部具有的公职身份，往往才是这种聚餐最关键的之处。那么，此时公权力便可以介入此种私人聚会的点餐标准，这样可以对此种高消费高标准的有党员领导干部的参与的私人聚餐形成一种全方位的禁止，保持反腐高压态势，但此时公权力介入的正当性在于其已经不是纯私人领域，而是其存在可能引起公职人员违法乱纪行为的风险，此时对私人点餐的限制不是基于私人身份，而是其党员领导干部的国家公职人员身份，是以公权力限制公权力。

四、明确公权力行使的边界

2020年5月28日，我国民法典正式出台并于2021年1 月1 日起正式实施，习近平总书记在中共中央政治局集体学习时强调，民法典是一部基础性的法律，是我国社会主义法治建设的重大成果。民法主要是私法，这也意味着我国把对私权利的保障和重视提高到了一个前所未有的高度。因此，在当前，在理论和实践中准确界定公权力介入私权利的边界，对于全面推进依法治国，推进法治国家和法治政府建设，对依法维护人民权益，推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。

公权利的产生、发展和行使的目的都是为了使私权利得到更大范围的保护和实现。[11]行使公权力介入私权利范围有两种正当性理由：一是个人私权利的行使会侵犯其他个人或社会国家的权利或利益，那么此时公权力便要介入，禁止此种私权利的行使，保护被侵害对象的权利，对于被侵害对象而言，侵害人行使私权利的行为已经越界，打破了私权利之间的平衡，此时公权力就必须进行介入进而维护私权利之间的平衡；二是在个人放弃诸如生命健康权等此种非常重要的私权利时，公权力强制保护个人的生命健康权，虽然个人的私权利可以由个人支配，可以在限度内行驶也可以放弃，但是生命健康权是人类最基本的权利，是其他一切私权利的基础，在个人欲放弃生命健康权时，公权力将强行介入，阻止其作出放弃生命健康权的行为。除此二者以外，公权力不应当随意强行介入私权利范围，否则会压缩私权利的空间，侵犯个人的自由。

在我国，明确区分公权力和私权利各自调整领域，特别是注意限制公权力的调整范围的意义是重大的，中国几千年的封建专制制度下没有私权利领域可言，封建统治者的皇权是至高无上的，民众只是被统治者，处于无条件服从的状态。就算在新中国成立后，我国在社会主义公有制下，国家和政府也是广泛参与到社会生活当中去，在改革开放前的计划经济时代，国家和政府几乎是包办一切，政府的计划和政策主导了整个社会的运行，公权力广泛地介入于私权利之中并对私权利进行干预，这导致一定程度上漠视了私权利的存在和发展。党的十一届三章全会实施改革开放之后，我们才逐渐完成从计划经济到中国特色社会主义市场经济的转换，社会主义市场经济意味着市场在资源配置中的决定性作用，而不是政府起决定性作用，公权力的理性介入应该是穷尽私法自治之后的介入[11]，显然以前的公权力包办一切，可以无限制地介入私权利领域进行干涉的观点是不利于中国特色社会主义市场经济的发展和社会主义民主法治的建设的，也就是从那时起，我们才逐渐关注到保护私权利的重要性。

虽然我国的一切权力属于人民，但人民不可能人人亲力亲为来行使权力，为此我国实行人民代表大会制度，但是既然实行人民代表大会制度，就不可避免地会产生将治理国家的权力委托相应的机关机构来具体执行的现象。当前我们党和国家运用公权力治理国家主要有两种方式，一种是实施广义的立法权，即包括制定法律和政策，一种是运用行政权，即由行政机关具体执行法律和政策。我国的政策与法律都是治理国家重要的规范，其二者相辅相成，并且，政策在很大程度上是法律的来源，我国许多法律都是由党和政府先行颁布政策，通过一段时间的实施，待到时机成熟之后再通过法定途径转换为法律。虽然我国当前已有《中华人民共和国立法法》等法律来规范相关法律、行政法规的制定③，并能严格遵循科学立法、民法立法、依法立法的基本原则来进行立法，但尚无相应的规范性文件来规范政策的出台，相应的政策方面的出台制定相对于法律而言所受的约束就小。公权力本身就具有扩张和异化的危险，特别是在现代社会，公权力以国家公权力为典型代表，背后有强大的国家机器作为支撑，公权力强势，私权利弱微，公权力一旦不受约束，其恣意的可能性也就大，产生的腐败、侵害人民群众利益等问题也随之而来。习近平总书记提出的“要把权力关进制度的笼子里”这一重要论述，便是对当前反腐败工作所取得的一系列根本性成效取得重要成绩的高度概括总结。因此，我国当前急需制定出台相应的规范性文件来约束政策的制定与相应行政命令的实施，明确只有在给予个人福利、个人私权利的行使会侵犯其他个人或社会国家的权利或利益、强制保护个人的生命健康权等几种情况下，国家才能动用公权力制定相应的政策或实施行政命令。

注释：

①参见《中华人民共和国民法典》第九条民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

②1920 年1 月17 日，美国宪法第18 号修正案——禁酒法案（又称“伏尔斯泰得法案”）正式生效。该条规定为：“自本条批准一年以后，凡在合众国及其管辖土地境内，酒类饮料的制造、售卖或转运，均应禁止。其输出或输入于合众国及其管辖的领地，亦应禁止。”但这也引起了非法酿造、出卖和走私酒类饮料的新的犯罪行为，禁而不止，而联邦及各州政府又需要以酒税补充其财政收入，于是1933 年美国国会颁布宪法第二十一条修正案废止了禁酒令。

③参见《中华人民共和国立法法》第二条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。