非法吸收公众存款罪中“存款”的理论限缩——基于规范保护目的角度

王少帅

(青岛大学 法学院， 山东 青岛 266000)

近年来，随着网络技术和互联网金融的发展，借助网络平台非法吸收公众存款的事件时有发生，引发社会各界对《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第176条规定的非法吸收公众存款罪的广泛关注。出于保护金融安全的目的，非法吸收公众存款罪在司法实务中呈现出适用扩张、行为规制客体由“存款”向“资金”异化的态势。究其原因，主要在于对此罪的主要构成要件要素“存款”的法理内涵理解出现偏差，导致此罪构成要件发生异变，与罪刑法定原则相违背。同时，由于此罪的扩大适用，很多不规范的融资行为被定性为犯罪，违背了刑法的谦抑性原则，这也是行政执法在交互领域与刑事司法产生运行逻辑冲突后，未能进行良好沟通的结果[1]。因此，从教义学立场出发，探讨非法吸收公众存款罪中“存款”的法理内涵，合理限缩此罪的处罚边界，是进一步遏制此罪扩大适用、改善营商法治环境的需要。本文从合规范保护目的角度进行分析，论证此罪中“存款”的法理内涵，探讨进一步对其进行理论限缩，以期为非法吸收公众存款罪正本清源。

一、既有理论学说再检视：“存款”理论限缩的必要性

目前，法学界对于如何解决非法吸收公众存款罪的扩大适用问题，主要存在两种观点：废除论与限制论。但这两种观点均未重点考察此罪的规范保护目的，无法精准定义此罪的规制范围，故本文试做以下简要分析。

(一)废除论

法学界主张废除非法吸收公众存款罪的声音早已存在。有学者认为，非法吸收公众存款罪是计划经济时代的产物，当时立法的目的在于确立国家金融机构的金融垄断地位，排除一切与国家正规金融机构竞争的民间吸收资金行为的合法性，以维护国家金融秩序。但随着社会主义市场经济的发展，此罪逐渐成为发展经济、改善营商环境的障碍，应当废除[2]。有学者认为，废除此罪后，通过非法集资扰乱国家金融秩序的行为可通过其他法律条款得到妥善规制[3]。还有学者从对非法吸收公众存款罪中“存款”性质认定的角度，认为此罪混淆了其他正常融资活动，从而主张废除[4]。

事实上，要弄清楚非法吸收公众存款罪的内涵是否与计划经济无法割裂，应当分析其所保护的法益是否具有时代局限。同样，要弄清楚此罪是否滞后于社会经济发展，也应当从其规范保护目的来考量。虽然非法吸收公众存款罪产生于计划经济时代，但该法条的保护目标并非计划经济专属。即使在社会主义市场经济快速发展的当下，非法集资等金融乱象仍屡见不鲜，严重危及公众资金安全与国家金融秩序稳定，因此经济制度虽然发生了变革，但并不意味着这一法条所保护的法益必然发生变化。一方面，当下此罪的规制范围，的确有向不当规制民间正常借贷行为扩张，在某种程度上阻碍了民营经济发展，但因此主张废除非法吸收公众存款罪并不妥当，在没有设立与此罪相当的具备维护国家金融秩序功能的法律、法规的前提下，贸然废除此罪会导致国家金融秩序得不到刑法的保护。另一方面，刑法罪名的规制范围不明确，可以通过修改法律、出台修正案、进行法律解释等方法进一步明确法条的含义，若直接将整个罪名废除，并不利于刑法的进步与发展。因此，笔者认为此罪不宜废除。一些学者之所以主张废除非法吸收公众存款罪，是因为他们对此罪中“存款”内涵的理解出现了偏差，混淆了“存款”与“资金”的概念。倘若将“存款”和“资金”二者完全等同，那么不仅非法吸收存款的行为会受到此罪的规制，正常的民间借贷行为也会被纳入此罪的规制范围。但“存款”显然不能等同于“资金”，故是否因此而废除非法吸收公众存款罪仍有讨论的空间。

(二)限制论

法学界还有一些学者主张，在保留非法吸收公众存款罪的前提下，对此罪的规制范围进行限缩。具体而言，又可分为市场准入说、个人资金安全说、资金等同说和双重法益保护说，以下试做探讨。

其一，市场准入说。“此罪所保护的法益为国家存款管理制度”的观点在我国刑法学界居于主流地位[5]。有学者认为，设立此罪的目的是提高商业银行的准入门槛，维护国家金融机构的整体秩序，以方便国家对金融机构的管理，若未获批准的机构从事金融行业，则应为此罪所规制[6]。笔者认为，《刑法》第174条已有擅自设立金融机构罪对该类型犯罪进行规制，其构成要件要素在一定范围内同非法吸收公众存款罪重合，旨在打击没有通过国家银行准入程序审核而擅自设立金融机构、扰乱金融秩序的行为。但上述罪名的规制范围与非法吸收公众存款罪并不重合，其规制的对象以“金融机构”为限，公民个人吸收存款的行为被排除在规制范围之外。若将非法吸收公众存款罪的规制范围局限于市场准入规则以内，则无法约束个人吸收存款的行为，导致民间融资乱象死灰复燃，危及国家金融秩序稳定。从性质来看，擅自设立金融机构罪与非法吸收公众存款罪属于法条竞合的关系，但市场准入秩序的稳固并非非法吸收公众存款罪最终保护的法益。

其二，个人资金安全说。有学者认为，保护公民个人的资金安全，才是非法吸收公众存款罪最终保护的法益。如有学者认为，投资理财者的资金能否在借款期满后安全收回才是此罪最终保护的法益[7]。这种从微观角度将公共法益还原为个人法益的观点值得商榷。从小处讲，非法吸收公众存款的行为的确给个人创设了投资风险，规制此类行为也起到了维护个人资金安全的作用，但若视此为此罪保护的最终法益，则易使公共法益的保护受到局限。从此罪所居《刑法》分则中的位置看，其规制目的应当为公共法益，而非个人资金安全。若以个人资金安全为保护目标，则更易将个人投资行为与吸收存款行为混淆，进一步扩张了此罪的规制范围，不符合刑法的谦抑性原则。

其三，资金等同说。有学者舍弃对吸收存款的用途的考量，转而以吸收资金的方式或资金来源，鉴别融资行为与非法吸收存款行为。如有学者认为，应当从“民间融资活动”的性质入手，以融资形式是否合理合法作为此罪规制的判断标准：信息透明、利率约定明确的融资行为属于民间借贷，而以欺诈形式骗取资金或以极不合理的利息进行融资的行为则可能触犯此罪[8]。另有学者认为，“存款”是与银行建立了存款法律关系的资金，以吸收的资金是否从存入的银行中提取，作为鉴别是否触犯此罪的标准[9]。此外，还有学者从设立此罪的目的在于保障公众资金安全考虑，主张将此罪名修改为“非法吸收公众资金罪”[10]。笔者认为，将“民间融资活动”分为恶性与良性，并不能完全解决非法吸收公众存款罪在司法实践中适用扩张的问题。1998年国务院公布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》)中明确，即使是遵守诚信原则、充分披露企业经营信息且利率约定明确的良性融资行为，只要其符合“未经人民银行批准”“向社会不特定对象吸收”等特征，便触犯了此罪。另外，以是否与银行建立存款法律关系，作为鉴别此罪的规制客体“存款”的方式，进而判断是否触犯此罪的观点，也存在一定的局限性。此观点对“存款”认定过于机械，排除了吸收具有存款用途而未经银行处理的资金的违法性，过于限缩此罪的适用空间，导致对此罪的运用不够灵活，无法起到应有的法律震慑作用。而主张将此罪改为“非法吸收公众资金罪”，则将“存款”等同于“资金”，放任此罪的司法适用扩张，起不到限缩此罪适用的作用。

其四，双重法益保护说。有学者认为，从法益保护的角度看，非法吸收公众存款罪具有“投融交易秩序法益”与“投资本金(本物)返还请求权法益”两重法益[11]。持这一观点的学者提出了“回撤”的概念，即投资出现不良结果，造成损失以后，根据损失回撤到投融资秩序层面考察符合此罪的构成要件要素，解决犯罪既遂与未遂的问题。虽然“回撤”概念的提出具有一定的创新性，但用刑法理论对其进行逻辑检验，仍有值得商榷之处。“回撤”概念的提出，意味着先否定单纯吸收资金行为的违法性，只有在该投资项目出现不良后果后进行回溯，才判定吸收资金的行为违法。这种犯罪认定模式是否符合罪刑法定原则，是要打问号的。因为这种由结果决定行为样态的方式，背离了作为犯罪概念的基底性要素存在的行为概念[12]。从因果关系来看，从吸收资金到产生不良后果，二者仅具备事实上的因果关系，且在“回撤”概念下，其法律上的因果关系却是由危害结果到实行行为的逆推过程，这种由果及因的推理方式并不符合法律逻辑。

综上所述，无论是废除论，还是限制论，都对非法吸收公众存款罪构成要件要素中“存款”的法理内涵的理解有所偏差，也正是由于司法解释对此罪中“存款”内涵的模糊定位，才出现了司法扩张的问题。只有对“存款”的法理内涵进行更精细准确的解释，才能更好把握此罪的规制目的，回归此罪的规范适用。

二、合规范保护目的的“存款”法理内涵解析

按照正常语法逻辑对法律条文内容进行最符合文字表意习惯的解释，是解释法律时常用的方法，也是在普通意义上最容易契合国民预测可能性的方法。不过，单纯的文义解释有时并不完全符合立法意图。就非法吸收公众存款罪而言，通过合规范保护目的解释，更能准确把握其立法原意，探寻立法者所要保护的目标，从而准确理解其构成要件要素的法理内涵，探寻该法条所要保护的最终法益。

(一)单纯的文义解释在非法吸收公众存款罪认定上的局限性

2011年出台的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)、两高一部2014年联合颁布的《关于审理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)，以及最高法2022年发布的《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(以下简称《决定》)，对于非法吸收公众存款罪的法律适用问题，都采用文义解释的方法对“存款”的内涵进行了界定。然而，在未充分考虑立法原意的情况下，仅基于刑事政策的需要对“存款”文义做出空泛的解释，难免会产生与此罪原本规制范围相违背的效果。可以说，文义解释方法自身的局限性，导致了此罪在司法适用上扩张的恣意。例如，《解释》归纳了非法吸收公众存款行为的四个特征，即“非法性”“公开性”“利益性”“社会性”。按照文义解释的逻辑，凡在形式上符合上述特征的吸收存款的行为，都应以本罪论处。《办法》中将“吸收存款”的行为定义为“吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，就属于未进行实质判断的单纯文义解释的结论。单就“存款”的性质来说，这种不考虑吸收资金行为的性质，也未考虑资金用途形式的判断，并非对非法吸收公众存款行为的解释，而是更贴合对借贷行为的定性。这种未能贴合立法目的的单纯文义解释，往往会将一些属于正常民间借贷的融资行为纳入处罚的范围。究其根本，在于文义解释存在不能充分考量规范保护目的的技术性缺陷，无法对法律所要保护的法益进行实质判断。形式上一刀切的做法，虽然在强度上足以保证稳定国家的金融秩序，维护国有金融机构的垄断地位，但并不一定适用于市场经济环境，甚至可能破坏营商环境、阻碍经济发展。

(二)从历史角度分析合规范保护目的实质判断是必然选择

合规范保护目的的解释是探求规范目的、追求与规范目的适应性的解释。规范保护目的要求法官在司法过程中尊重立法者的立法目的，做出最契合刑法规范所最终保护法益的解释，对于超出其规范保护目的之外的，应当排除归责[13]。换言之，基于规范保护目的的解释方法以行为规范理论为依托，更能精准把握法条的立法意图，给出最贴合法条原意的解释。“规范保护目的”与“法益”之间的关系何如，学界一直存在争议。有学者认为，二者是同一个意思。普珀就认为二者是一体的，他说：“在刑法上，我们把一个构成要件的目的称为这个构成要件的‘法益’。”[14]也有学者认为，二者是有区别的，属于指向与被指向的关系[15]。笔者认同后一种观点，认为规范保护目的最终决定了刑法所保护法益的高度与广度[13]。在解释法条的过程中，仅从法益角度进行解释无法确定损害该法益的行为方式是否属于该法条所应当防范的行为类型，而通过合规范保护目的的解释，可以明确法条在行为方面体现出的规制目的。

在立法原意和法益之间，规范保护目的发挥着桥梁纽带一般的沟通作用。通过对法律条文进行客观、合规范保护目的的分析，最终的结论就是法条实质所指的法益[16]。与总则不同的是，刑法分则中各罪名的设置都具备相应的立法目的，在非法吸收公众存款罪逐渐偏离初始立法目的的情况下，单纯依靠文义解释已无法诠释此罪的规制范围。倘若不顾规范保护目的，仍一味肯定所谓的“法益”，则只会让此罪的规制范围离最初的立法目的越来越远，实质上无法起到规制作用。

(三)“存款”内涵界定的历史正当性

作为金融学专业术语，“存款”的内涵较为宽泛。那么，刑法上非法吸收公众存款罪中的“存款”与金融学意义上的“存款”的内涵是否完全一致，则应当从历史角度探寻立法者设立此罪时所要保护的对象和预防的危害后果，对规制客体“存款”进行最符合此罪规制目的的解释，进而对此罪的规制范围进行最恰当的理论限缩，做出最符合规范保护目的的价值判断，从而保持立法与司法之间的良性沟通。

20世纪90年代，随着改革开放带来的民营经济的兴起，日益频繁的民间融资活动给金融行业带来了很大风险。由于民间融资机构风险把控能力不强、政府监管缺失，加之采取擅自提高利率、虚假承诺等手段与国有银行争夺社会资金，导致在全国范围内出现了“乱集资”“乱办金融机构”“乱办金融业务”等现象。这些民间融资机构往往以欺诈手段变相吸收公众资金，在没有经过任何合规审查的情况下，非法设立金融机构办理存、贷款及资金拆借等业务，甚至还有一些机构以募股的形式变相吸收公众存款，办理借贷业务[17]。这些行为不仅使出资人的资金安全无法得到保障，而且严重危害国家金融安全。对此，全国人大常委会1995年5月公布实施的《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)第79条对非法吸收公众存款的行为做出明确规定，1997年《刑法》又设立 “非法吸收公众存款罪”作为治理金融乱象的法律手段。有学者认为，此罪的设立是为防止非法金融机构经营“金融产品”，从而对国家金融秩序造成冲击[18]。的确，《刑法》设立此罪的主要目的，在于防止民间融资者在不具备存、贷款资格的情况下，私自办理存、贷款业务，扰乱正常的金融秩序。

(四)基于规范保护目的重构“存款”的法理内涵

《商业银行法》第79条将“擅自设立商业银行”在逻辑位阶上与“非法吸收公众存款”相等同，既体现了“公众存款”与“商业银行”之间的关联，又表明了“存款”并不完全等同于“资金”。《决定》将第1条第1款修改为“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”，既然以合法经营为幌子吸收资金的行为应该受非法吸收公众存款罪规制，那么吸收资金用于合法经营的行为就应当被排除在此罪规制范围之外，否则“借用合法经营的形式”则变得毫无意义。对该条文的理解，也从侧面反映出“存款”与“资金”的差异。另《解释》第3条“但书”规定虽然肯定了吸收资金用于正常生产经营行为的刑事违法性，但从其处罚形式来看，以及对“主要”二字的理解，不难看出其主要处罚目标还是少部分为用于非正常生产经营行为而吸收的资金。

从规范保护目的出发正确理解“存款”的法理内涵，应当结合立法时所设定的保护内容。有学者认为，存款的金融学含义不容忽视，应充分考虑存款的用途，即只有被吸收后进行资本经营、转投盈利的资金才符合“存款”的定义[19]。也有学者指出：“只有吸收的存款用于放贷时，方能有扰乱金融秩序以构成本罪的空间。”[20]既然非法吸收公众存款罪中的“存款”兼有金融学上的特定含义，“存款”被吸收后的用途就应当作为其法理内涵的重要考量。从这个角度进行论证，不难得出“存款”并不等同于“资金”的结论。

在司法实践中，对于吸收多人资金案件的定性，通常以出借方选择追回借款的方式为准，即提起民事诉讼则为民案，向公安机关报案则为刑案[21]。之所以出现这种情况，正是因为对“存款”内涵的法理界定相对模糊。若严格按照此罪所设立的规范保护目的对“存款”的法理内涵进行界定，则可以避免为案件定性时的左右摇摆。国家对近年来兴起的P2P等网络金融的规制，就是不允许此类融资平台设立资金池，否则将以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，其目的在于防止此类金融机构利用资金池进行资本经营，引发金融风险。这也印证了国家对“存款”的认定并不等同于“资金”。故从“存款”的使用目的来看，只有“以用于资本经营为目的”所吸收的资金才属于“存款”，“存款属于用于资本经营的资金”[6]。

(五)合规范保护目的的“法益”再梳理

通过上述合规范保护目的的解释方法界定了非法吸收公众存款罪中“存款”的法理内涵后，便可对此罪所指向的最终保护对象的“法益”进行最符合立法原意的解释。《刑法》第176条较之前的《办法》增加了“扰乱金融秩序”的判断标准。有学者认为，这意味着国家在制定金融政策方面，已经从金融监管向金融创新转变，此罪所保护的法益应为“商业银行金融业务特许经营权”[22]。笔者认同这种观点，同时认为“商业银行金融业务特许经营权”虽与“存款”的内涵同源，但其与金融秩序之间的联系并不紧密，故该观点在实质意义上仍有探讨的空间。刑法学界一般认为，犯罪行为与违反秩序行为并不必然完全重合，单纯注重国家权威的秩序并不属于法益，只有违反秩序的行为会给国民带来实质性损害，这种行为才值得刑法处罚[23]。有学者主张，将金融管理秩序这一制度性法益作为维护其背后终极保护法益的中间法益更符合逻辑[24]。实质上，中间法益维护金融管理秩序所指向的最终法益，应当是防范不具备资格的单位或个人擅自吸储而带来的金融风险[25]。

三、非法吸收公众存款罪规制范围的限缩路径

通过上述形式违法与实质违法的双重认定模式，明确了只有吸收公众资金从事资本经营的行为，才是实质上扰乱金融秩序的行为，为非法吸收公众存款罪所规制。循着这一路径对此罪的规制范围进行理论限缩，不仅能厘清“存款”与“资金”的关系，而且能重新界定此罪的犯罪构成，防止此罪扩大适用。

(一)非法吸收公众存款罪既遂状态争议的解决

关于非法吸收公众存款罪既遂状态的判断标准，学界一直存在争议。有学者认为,此罪的处罚条件是出现扰乱国家金融秩序的结果，故此罪应为结果犯[26]。这一观点值得商榷。

行为犯与结果犯都要求有“结果”出现，但行为犯的结果更趋于抽象层面的“结果”，即危险的出现，结果犯则要求在实行行为的判断之外独立判断事实上危害结果是否发生[27]。具体就此罪而言，若从其最终所要指向的法益切入，单是非法吸收公众存款的行为就足以引起金融风险，而无须再判断其是否出现引起资金流失的实质危害结果。同时，《解释》对此罪构成要件符合性的表述中，也明确表示只要吸储达到一定金额便构成犯罪，而是否造成实害结果并不属于入罪条件。将此罪的既遂标准规定为“实施了会引起金融风险的吸收存款行为”的行为犯，更符合法理要求，也更符合逻辑。笔者认为，将此罪构成要件要素中“存款”的法理内涵限缩为从事资本经营而吸收的资金，可以更好解决有关此罪行为犯与结果犯定性的争议。在限缩此罪中“存款”法理内涵的基础上，单以行为犯对此罪的既遂标准加以规定，就足以使此罪的法益得到充分保护，同时也印证了其内涵的法理自洽。

(二)主观超过要素的确立

虽然在法律条文中，并无对主观超过要素所做的明确规定，但依照本文对“存款”内涵的证成，必然要求行为若触犯此罪，必然具备“吸收存款用于资本经营”的目的。若缺乏这一目的而处罚，则违反罪刑法定原则。

“用于资本经营”的目的不仅是构成此罪的主观超过要素，而且也是“存款”内涵所连带的天然属性。这也注定了构成此罪的特殊性，将吸收的资金用于正常生产经营的部分，必然会被排除在此罪的规制范围之外；而将吸收的资金用于资本经营的部分，则必然会被纳入此罪的规制范围。同时，完成了“资金”向“存款”的转换，这也同时符合主观上用于资本经营的目的。司法实践中，司法机关经常将被告人非法吸收的款额全额等同其犯罪的全部数额，而未将用于正常生产经营的部分从中分离开来[28]。设立触犯此罪的主观超过要素，可以精确地区分“存款”与“资金”的界限，确保立法的科学性和严谨性。同时，主观超过要素的确立也能与上文对此罪构成方式的论证相呼应，证实了此罪属行为犯的合理性。

(三)客观归责理论的检验

一般而言，客观归责理论用于检验结果与行为之间的关系，尤其是在检验行为是否创设了一种法律所不允许的风险时，客观归责理论能够起到非常重要的作用——对行为性质的最初评判。

任何一种形式的资金流失，都会导致或大或小的金融风险，包括将资金投资向正常的生产经营，也面临着资金流失的风险。但将资金的流失归因于先前的投资行为，是事实上因果关系的确立，而能否将引起金融风险的结果归责于先前的行为，则应当经受客观归责理论的检验。将资金用于投资经营的行为是市场经济体制下国家所允许的行为，从逻辑上讲，若民间投资行为具备合法性，与其相对的吸收资金用于正常生产经营的行为也应具备相应的合法性，那么在不具备欺骗性的前提下，行为人的投资行为的确同时伴随着风险，但这种风险属于正常的经济风险，而非法所不容许的风险，故应排除吸收资金行为的违法性。非法吸收存款的行为破坏了国家对金融秩序的宏观把控，创设了金融风险，具有法益侵害性，为刑法所明令禁止。因此，若行为人实施了此类行为，便创设了法所不容许的风险，那么该行为便是可被归责的。厘清此罪中“存款”的法理内涵，结合客观归责理论，足以明确辨别何种吸收资金的行为应为此罪所规制，更符合法理逻辑，也更具现实合理性。

四、结语

非法吸收公众存款罪之所以在司法实践中被扩大适用，是因为法学理论和实务界对此罪构成要件要素中“存款”的泛化理解。若要限缩此罪的规制范围，就必须厘清其中“存款”的法理内涵。对“存款”进行单纯的文义解释尚不足以明确其完整的法理内涵，只有结合规范保护目的的实质判断标准，分析此罪设立的最终目的，才能更准确地区分“存款”与“资金”，突显秩序法益背后所要保护的最终法益，推动此罪在司法适用上的理性回归。