套路贷犯罪之法教义学分析

汪真如

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

为了加强对套路贷犯罪的惩处，2019年4月9日两高两部联合发布了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)。该《意见》总体上适应了当前惩治套路贷犯罪的情势与实际需要，对于指导司法实践发挥了重要作用。但在司法适用中，仍然存在一些困惑和争议。尤其是在如何准确认定套路贷犯罪、套路贷犯罪涉黑化以及套路贷犯罪罪名适用和罪数认定等问题上，观点纷呈，导致实践做法不一，影响法律统一适用。鉴此，本文拟以《刑法》和《意见》为根据，对套路贷犯罪之司法适用予以法教义学层面的探析。

一、套路贷的法理定位

(一)套路贷的理解分歧

套路贷不是一个规范的刑法概念，而是一个犯罪学意义上的概念。实践中，关于套路贷的理解，主要存在以下方面的分歧：

其一，套路贷是否等同于套路贷犯罪？对此，有学者认为，从刑法的角度来看，套路贷，就是一种犯罪行为，如果将某种行为认定为套路贷，则意味着其已然构成犯罪[1]。也有观点认为，套路贷既包括违法行为同时也包括犯罪行为[2]。我们认为，后一种观点是正确的。理由有二，首先，从现实情况看，部分套路贷案件涉及刑民交叉，例如被害人明知有套路而继续借贷的，此类案件虽有套路贷的影子，但不宜一律认定为犯罪。其次，从规范依据看，《意见》明确指出：“‘套路贷’是非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓”。显然，该《意见》认为套路贷既包括违法行为也包括犯罪行为。

其二，是“套路”构成犯罪还是“贷”构成犯罪？打击套路贷犯罪是打击“套路”还是既打击“套路”也打击“贷”？这在实践中不无争议。实际上，套路贷犯罪中，行为人基于非法占有的目的，通常会实施两个阶段的犯罪行为：前期的“制债”行为和后期的“索债”行为，因而可谓复合行为犯。正是由于套路贷的行为人在“制债”或者“索债”过程中，实施了形态不一的各种行为，形成了连环“套路”，进而触犯了刑法条文的明确规定，从而构成了犯罪。简言之，是“套路”触犯了刑法，构成了犯罪，而不是“贷”构成犯罪。

其三，套路贷犯罪属于单罪名还是类罪名？对此，理论上有观点认为，套路贷这一概括性称谓，相当于刑法中的类罪名[1]16。我们认为，套路贷案件的复杂之处在于其“套路”设计环环相扣，其间涉及罪名多样，如诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、寻衅滋事、虚假诉讼、催收非法债务等罪名。故此，套路贷犯罪，显然不是一个独立的罪名，但也不宜视作一个类罪名。因为，根据基本法理，刑法上的类罪名亦应有相对独立的同类客体。例如，“贪污贿赂罪”作为类罪侵犯的客体是国家的廉政建设制度，故其下统辖的14个具体罪名均分别从不同侧面侵犯到这一客体。但套路贷犯罪与之明显不同，其侵犯的客体具有多样性。如前所述，套路贷犯罪分为“制债”和“索债”两个阶段。一般认为，行为人在“制债”阶段侵犯了被害人的财产权，而在“索债”阶段则根据“索债”手段的不同可能侵犯被害人的人身权，或者侵害市场经济秩序、公共秩序、司法秩序等。套路贷犯罪侵犯客体的多样性这一特点决定了其不能为刑法上的某一同类客体所统摄，因而其不应被归结为类罪名，而应视为多个罪名的叠加和耦合。

(二)套路贷犯罪的核心要义

故此，从根本上说，套路贷犯罪是一种以非法占有为目的，假借民间借贷的外衣，通过“制债”和“索债”阶段所采取的以诈骗罪为核心，由数个罪名构成的犯罪群组。

套路贷犯罪具有严重的社会危害性、较强的欺骗性、组织性和伴生性。一方面，套路贷犯罪日益呈现出集团化、黑恶势力化的特征；另一方面，套路贷犯罪极易伴生其他犯罪，罪数形态复杂。因此，为依法严惩套路贷犯罪，亟需对套路贷犯罪中的黑社会性质组织，以及套路贷犯罪的罪名适用和罪数形态进行科学认定。

二、套路贷犯罪中黑社会性质组织的认定

(一)套路贷犯罪中黑社会性质组织认定的实践争议

如上所述，套路贷案件有着多种犯罪相互交织的特点，有可能演化为黑社会性质组织的犯罪，但套路贷案件本身并不必然涉黑。

而如何甄别、认定套路贷犯罪的涉黑性质，是司法实践中面临的一大难点。例如，在安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理的姜添文等人涉黑套路贷一案中，控方指控被告人姜添文犯组织、领导黑社会性质组织罪。辩方辩称，本案不符合黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征以及非法控制特征，不能以公司本身具有的组织性来论证符合“黑社会”的组织特征。本案中的公司经营时间短，没有形成较为稳定的犯罪组织。本案的组织在一定区域或者行业内没有形成非法控制或者重大影响(1)参见“姜添文等人涉黑‘套路贷’案”，安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2018)皖0202刑初346号刑事判决书。。可见，在这一问题上，控辩双方的争议焦点，实质在于如何厘清套路贷犯罪成立黑社会性质组织的判断标准。

(二)套路贷犯罪中黑社会性质组织的准确认定

对于套路贷犯罪的涉黑认定依然要坚持罪刑法定的立场，严格依照黑社会性质组织的“四个特征”，即《刑法》第294条第5款针对黑社会性质组织所规定的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征进行甄别判断，既要防止将已具备黑社会性质组织四个特征的套路贷案件作为普通的刑事案件处理，也不能将不具备四个特征的套路贷案件直接归入黑社会性质组织范畴。

就组织特征来说，套路贷案件大多以公司化运作的模式出现，组织架构比较清楚，人员分工比较明确，办事流程比较固定，也形成了成文或不成文的组织纪律、活动规约，因此在组织特征上基本满足黑社会性质组织的要求。需要指出的是，对组织成员的认定，要求其明知是黑社会性质的组织而组织、领导和参加，此乃基本法理。换言之，只有主观上有加入或接受黑社会性质组织领导和管理意图的人员，方能认定为组织成员。

就经济特征来说，套路贷案件非法敛财的特点非常明显，通常非法获利数额规模巨大。但是，司法实践中需要注意的是，非法获利数额并不完全等同于黑社会性质组织经济特征所要求的经济实力。对黑社会性质组织经济特征所要求的经济实力的认定，不仅要求非法获利数额巨大或者特别巨大，而且要求该非法获利全部或主要用以支持黑社会性质组织的违法犯罪活动，从而为黑社会性质组织的生存和发展提供物质基础。某种意义上讲，这正是区分黑社会性质组织与一般犯罪集团的重要外在表征。

就行为特征而言，套路贷案件中的索债行为有平和型和非平和型之分，对于采取暴力索债的套路贷犯罪认定为涉黑，争议不大。但对于采取软暴力手段索债的套路贷犯罪能否认定为涉黑则很有争议。事实上，随着司法对套路贷犯罪打击力度的加强，以纯粹硬暴力手段实施的索债行为愈来愈少，不少套路贷犯罪案件越来越注重削弱其暴力属性，更多采用“轻微暴力”与“软暴力”相结合的行为方式，以威胁、恐吓、滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段对他人产生心理强制和影响。司法实践中对黑社会性质组织行为特征的认定不仅要关注违法犯罪行为对他人生命、健康和财产权利造成的损害，还应当关注对他人是否形成心理强制[3]。对于这种以“软暴力”为主，暴力与“软暴力”相结合的手段，仍然符合黑社会性质组织要求的行为特征。

就危害性特征而言，目前刑法理论的通说认为，其主要表现为形成非法控制或者重大影响这两个方面。非法控制的含义是支配，凡是不能形成对他人的功能性支配、行为性支配或意思支配，不能在相当程度上形成对社会秩序和合法管控权的冲击的，就谈不上在一定区域或者行业内形成非法控制[4]。就此而言，套路贷通常都不可能具有这种非法控制特征。重大影响是指对当地生活或者生产产生具有破坏性的重大影响，对此，应当从犯罪的规模和造成的后果等方面进行考察。如果没有达到这种重大影响的程度，就不能认定为黑社会性质组织。一般来说，套路贷只有在产生重大影响的情况下，才能被作为认定黑社会性质组织的根据[5]。

综上，对套路贷犯罪涉及黑社会性质组织的认定要在结合具体案情的基础上，坚持罪刑法定原则，紧密联系黑社会性质组织的四个特征进行甄别，既不能降格处理，也不能人为拔高，真正做到不枉不纵。

三、套路贷犯罪的罪名适用与罪数认定

(一)套路贷犯罪的罪名适用

1.“制债”阶段的罪名适用

基于套路贷犯罪由“制债”和“索债”两个阶段构成，“制债”阶段一般表现为诱使，诱使行为对应的手段应为诈骗，故在套路贷犯罪的罪名适用上，诈骗罪占比最大。

但需要指出的是，“制债”阶段也有可能表现为迫使，从而构成敲诈勒索或抢劫等行为。实务部门有意见认为，套路贷犯罪的“套路起点”应为诈骗，应是比较平和的交易，如果“制债”环节存在暴力或软暴力等“迫使”手段，则会动摇套路贷犯罪的根基。我们认为，这一观点值得商榷。实际上，行为人在“制债”阶段的犯罪手段包括两种情形：一是欺诈，诱骗被害人基于错误认识签订金额虚高的协议；另一是以先前借贷违约等理由，迫使对方垒高债务。对于前者认定为诈骗罪基本没有异议。对于后者，则要分析迫使的行为方式。如果被害人不能归还前期借款，行为人继续采取欺骗手段，诱使被害人垒高债务，应当认为是骗局的延续，仍应定性为诈骗罪。但如果行为人采取暴力或软暴力手段，迫使对方垒高债务，应考虑成立抢劫罪或者敲诈勒索罪。就此而言，《意见》将套路贷的套路起点归结为诱使或迫使并不存在理论障碍，倒是那种认为“只要是套路贷犯罪就构成诈骗罪”的观点犯了以偏概全、一叶障目的错误。

2.“索债”阶段的罪名适用

套路贷犯罪的行为人在“索债”阶段既可能采取平和的诉讼手段，也可能采取非平和的暴力、软暴力手段，从而可能构成虚假诉讼罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪等犯罪。

值得注意的是，根据《刑法修正案(十一)》第34条的规定，“索债”阶段的行为还可能触犯催收非法债务罪。因为，其一，催收非法债务罪中的“非法债务”，既可以是高利放贷产生的债务，也可以是套路贷中的虚假债务。其二，催收非法债务罪中的三种行为方式，无论是使用暴力、胁迫方法，还是限制他人人身自由或者侵入他人住宅，抑或是恐吓、跟踪、骚扰他人，均为套路贷行为人在“索债”阶段通常采用的方式。因此，套路贷犯罪的行为人在“索债”阶段除可能构成上述传统罪名外，还可能触犯催收非法债务罪这一新设罪名。

(二)套路贷犯罪的罪数认定

针对套路贷犯罪多种犯罪行为相互交织的罪数判断，《意见》强调对于套路贷犯罪要注重从整体上把握，一般应认定为诈骗罪，应该说是符合客观事实和基本法理的，也符合社会公众对套路贷犯罪的一般认知。但是，《意见》对于在行为人多种手段并用，触犯数个罪名的情况下，如何确定罪数，只做了原则和提示性规定，司法实务中往往对具体案件的数罪并罚和择一重处情形感到难以把握，其结果势必导致刑法适用偏差，与罪刑法定原则相悖，因而统一套路贷犯罪罪数认定是当务之急。

对此，理论上有观点认为，当恶意签约环节和不法索债环节的行为触犯同一罪名时，属于同种数罪且不应该并罚，当两环节行为分别触犯不同罪名时，则认定为牵连犯，择一重处[6]。应该说，这一观点不乏学理价值，但对司法实务部门有关套路贷犯罪罪数问题判断的习惯做法和有益经验缺乏应有的关照。

实际上，司法实务部门关于套路贷犯罪罪数问题的判断，更多的聚焦于如何协调具体罪名之间的关系，以及如何做到既不重复评价，又不遗漏评价。这方面，较多的共性问题主要存在于诈骗罪与虚假诉讼罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪之间，以及上述传统罪名与催收非法债务罪之间，详述如下：

就诈骗罪和虚假诉讼罪而言，二者属于吸收关系还是牵连关系，理论上看法不一。我们认为，二者不能成立吸收犯。众所周知，吸收犯要求行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。而这里的诈骗行为和虚假诉讼行为侵犯的客体和作用的对象显然大相庭径，故诈骗罪和虚假诉讼罪不能成立吸收犯，而是构成牵连犯，二者存在手段行为与目的行为的牵连。按照刑法第307条之一的规定，从一重罪从重处罚。

就诈骗罪与敲诈勒索罪而论，主要涉及套路贷犯罪中先骗后敲的行为如何定性。实务部门有观点认为，根据《意见》所强调的对套路贷犯罪要注重从总体上评价的原则，无论是先骗，还是后敲都是出于非法占有的概括故意，对概括的故意，刑法理论的通说认为成立一罪，故对于套路贷犯罪中先骗后敲的行为，还是以一罪处断为宜。我们认为，这一看法不足为取。实际上，先骗后敲中，先期的欺诈行为可以看作是后期索债行为的预备行为，二者具有牵连性。因此，对于套路贷犯罪中先骗后敲的行为，宜认定为数罪。

就诈骗罪与非法拘禁罪、寻衅滋事罪来说，套路贷犯罪中，以非法拘禁、寻衅滋事等手段逼取被害人财物，既有对财产权利的侵犯，也有对人身自由权利或者社会管理秩序的侵犯。此类行为已经超出侵财类犯罪的评价和规制范围，另行侵害了其他法益，诈骗与非法拘禁或者寻衅滋事之间也不存在密切的相关性，故而牵连性不强，理应数罪并罚。

就催收非法债务罪与上述传统罪名来说，存在交叉重合关系，因此也涉及罪数问题。因为，催收非法债务罪所规定的三种行为方式并非该罪所独有。第一种行为方式：使用暴力、胁迫方法的。这种情形与抢劫罪类似，如果采取威胁、要挟的方法索债则与敲诈勒索罪相当。但是催收非法债务罪的基本构造是非法催收加非法债务，故其目的只能是出于索取债务，而非非法占有，因此不构成抢劫罪或者敲诈勒索罪，但是如果行为人夺取财物的数额超出了本身约定的范围，则有成立抢劫罪或者敲诈勒索罪的空间。第二种行为方式：限制他人人身自由或者侵入他人住宅的。此种情形下，值得注意的是，以限制他人人身自由的方式索取非法债务的行为，既可能构成催收非法债务罪，也可能同时满足非法拘禁罪的要求，因此需要按照法条竞合的处理方式，即依照“特别法优于普通法、重法优于轻法”的原则处断(2)理论上有观点认为，此种情形下，属于想象竞合犯，择一重罪论处即可。参见赵秉志.《刑法修正案(十一)》理解与适用[M].北京：中国人民大学出版社，2021：163.我们认为，此种情形定性为法条竞合犯更为妥当。因为根据刑法理论的通说，当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系时，是法条竞合而非想象竞合犯。参见马克思主义理论研究和建设工程重点教材《刑法学》编写组.刑法学(上册?偊b总论)[M].北京：高等教育出版社，2019：259.。第三种行为方式：恐吓、跟踪、骚扰他人的。该种行为方式与寻衅滋事罪类似，但是寻衅滋事罪中这种行为的罪量要求是“情节恶劣”，显然，“情节恶劣”要比催收非法债务罪要求的“情节严重”的危害程度更高，换言之，如果行为并没有达到“情节恶劣”的程度，虽然不能构成寻衅滋事罪，但是有可能构成催收非法债务罪[7]。

四、结语

结合《刑法》和《意见》，本文从法教义学层面对套路贷犯罪予以阐释和分析，并得出以下结论:首先，套路贷并不是独立罪名，也不是一个类罪，而是一个以诈骗罪为核心的由数个罪名构成的犯罪群组。其次，对于套路贷的涉黑认定依然要坚持罪刑法定的立场，不能因为套路贷犯罪与黑社会性质组织犯罪存在一定的关联性，就简单地、不加甄别地将二者划等号，从而导致黑社会性质组织认定的扩大化，走上运动式司法的歧路。再次，应主要以诈骗罪为中心，体系性地解释其与虚假诉讼罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、催收非法债务罪等罪名之间的罪数形态问题，努力做到既不重复评价，又不遗漏评价。最后，顺便提及的是，在当前的刑法理论中，有一种倾向认为应增设新的独立罪名以规制套路贷犯罪。实际上，套路贷被刑事非难的根据在于“套路”手段，而不在于放“贷”行为。即便非法放贷行为构成犯罪，根据2019年两高两部发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，也可以非法经营罪定罪处罚。或者，即便在后续的催收高利贷环节采取了各种暴力或者软暴力手段，也可依照《刑法修正案(十一)》第34条新增的催收非法债务罪予以定罪量刑。从这个意义上讲，现行《刑法》对于套路贷犯罪不存在治理真空，无须增设新的独立罪名。