论黑社会性质组织犯罪的司法认定

2022-03-17武飞

湖北工业职业技术学院学报 2022年1期

武飞

(内蒙古工业大学，内蒙古呼和浩特 010051)

从2018年1月中共中央国务院印发《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，到2021年5月中办国办(1)指中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于常态化开展扫黑除恶斗争巩固专项斗争成果的意见》，黑社会性质组织犯罪案件数量不断增加。为了厘清黑社会性质组织犯罪案件的相关问题，避免在司法实践中“拔高”或“降格”认定黑社会性质组织以及出现相同案件处理不一致的情形，本文依据刑法、立法解释、司法解释以及办理黑社会性质组织犯罪案件历年会议纪要，对该类犯罪案件的疑难问题进行梳理和研究。

一、黑社会性质组织犯罪的立法、解释过程及法律适用

我国的成文刑法、立法解释和司法解释对黑社会性质组织犯罪进行过多层次的制定、修改、解释，经历了一个较长的完善过程。梳理黑社会性质组织犯罪的立法过程和解释过程，主要分为以下四个节点：

一是1997年修订的《中华人民共和国刑法》，首次增加了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，并将其规定在妨害社会管理秩序一章，具体是第294条第一款。也就是说，自1997年10月1日起，才有了法定的涉黑罪名。

二是2000年最高人民法院制定了一个关于审理涉黑案件具体应用法律的解释[1](以下称为《2000年司法解释》)，提出黑社会性质组织犯罪一般应具备“四个特征”，分别是经济、组织、危害和行为特征。该解释自2000年12月10日起施行。

三是2002年全国人大印发了关于刑法第294条第一款的解释(以下称为《2002年立法解释》)，从立法层面确立了“四个特征”，而且规定为“应当同时”具备。这是从立法层面的首次确立，自2002年4月28日通过并生效。

四是2011年《刑法》第294条被《刑法修正案(八)》修订，主要变化是把前述《2002年立法解释》所确立的黑社会性质组织犯罪的“四个特征”明确规定在刑法条文里。自2011年5月1日起施行。

根据以上黑社会性质组织犯罪立法及相关解释时间节点，结合我国刑法罪刑法定原则和从旧兼从轻原则，笔者认为，在今后处理黑社会性质组织犯罪的司法实践中应按照以下原则适用法律：

第一，犯罪行为发生在1997年10月1日之前的，因当时的刑法没有设定“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”，所以即使犯罪行为具有黑社会性质的表象特征，也不能以这个罪名定罪处罚，应按行为时我国刑法的相关罪名定罪量刑。

第二，黑社会性质组织犯罪行为发生在1997年10月1日至2011年5月1日之间的，组织者、领导者应按《刑法修正案(八)》之前的刑法，在三年以上十年以下量刑；积极参加者则应按照《刑法修正案(八)》的新规定执行，在三年以上七年以下量刑；同时，财产附加刑不能适用于上述所有犯罪人员。

第三，黑社会性质组织犯罪行为或延续行为发生在2011年5月1日之后的，适用《刑法修正案(八)》修订的刑法，对黑社会性质组织的所有犯罪人员可判处有期徒刑和财产附加刑。

二、黑社会性质组织犯罪的司法认定

根据刑法的罪刑法定原则，认定某一行为构成犯罪，必须依据刑法关于具体犯罪的构成要件来认定，脱离开犯罪的构成要件来指控犯罪或辩护出罪，都是不可取的，也是徒劳的。同样，关于黑社会性质组织犯罪，自从《2000年司法解释》出台之后，在司法理论和实践中，要想认定某些行为构成该罪，必须严格按照黑社会性质组织的“四个特征”来认定。一些脱离开黑社会性质组织的“四个特征”，只强调行为人的行为如此“恶劣”或行为人对社会做了多大贡献，就想认定构成或不构成黑社会性质组织犯罪，是不符合罪刑法定原则的。面对实践中不断出现的新情况、新问题，为了更好地理解和适用黑社会性质组织犯罪的构成要件，我国最高司法部门先后出台了多份会议纪要和指导意见，分别是2009年两高一部的座谈会纪要[2](以下简称《2009年纪要》)、2015年的最高法的座谈会纪要[3](以下简称《2015年纪要》)，2018年两高两部的指导意见[4](以下简称《2018年指导意见》)。按照上述会议纪要和指导意见的规定，结合司法实践中遇到的复杂、疑难问题，笔者认为，认定黑社会性质组织的“四个特征”应注意以下问题。

(一)组织特征的司法认定

组织特征是黑社会性质组织的首要、第一位特征，能否认定为黑社会性质组织，关键之一是判断其是否有组织性。《刑法修正案(八)》对此作了明确规定(2)组织特质为“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。”。

首先，关于“稳定的犯罪组织”，是指有犯罪组织且结构上较为稳定。司法实践中一般要从该组织存续时间的长短和结构是否稳定，以及该组织是否为犯罪组织三方面来考量。一方面，认定存续时间长短的重要依据就是黑社会性质组织的成立时间。《2015年纪要》和《2018年指导意见》都对存续时间的起点进行了明确说明，将“举行成立仪式或者进行类似活动”“初步形成非法影响的标志性事件”“首次实施有组织的犯罪活动”的时间，从前向后依次筛选，作为认定黑社会性质组织成立时间的判断依据。因此，在司法实践中，为确定黑社会性质组织的成立时间，要依次收集或审查上述认定成立时间起点的证据。但是，存续时间和稳定性并不一定是正比关系，存续时间长并不代表组织稳定性强，存续时间短也并不能说明组织稳定性差。虽然《2015年纪要》规定“存续时间明显过短，一般不认定为黑社会性质组织”，但实践中要对此作出正确理解，这个规定的前提条件为“犯罪活动尚不突出”，也就是说，即使组织的存续时间较短，但是如果犯罪活动比较突出，同时满足涉黑组织四个方面的特征，仍然是可以认定的。为此，《2018年指导意见》又对黑社会性质组织的存续时间长短作出了明确说明，不宜“一刀切”。因此，在司法实践中，认定黑社会性质组织犯罪时，对组织的存续时间长短不应做具体要求，应结合其他三个特征来综合认定。另一方面，要想形成稳定的犯罪组织，除了要求该组织有稳定的存续时间外，还要有稳定的人员、职责和分工，这是《2009年纪要》对组织稳定性的要求。但在司法实践中，有的案件黑社会性质组织存在组织层级结构不固定，内部分工不明确，等级层次不分明，相对控制性、组织结构稳定性不明显等问题。高人民检察院于2018年7月31日印发《部分省级检察院深入推进扫黑除恶专项斗争工作座谈会纪要》(以下简称《2018年最高检纪要》)规定，只要有相对明确的分工并各司其职，有明确的组织者、领导者、基本固定的骨干成员，就可以认定为“组织结构较为稳定”；只要组织者、领导者对骨干成员能够起到实际领导、具体指挥作用，骨干成员接受并按照组织领导者的安排，组织其他人员实施违法犯罪活动的，就可以认定为“有比较明确的层级和职责分工”。因此，在司法实践中，要按照《2018年最高检纪要》关于“组织结构较为稳定”和“有比较明确的层级和职责分工”的认定标准，收集和审查证据。第三方面，黑社会性质组织一定是个犯罪组织而非个人，是以实施违法犯罪活动为主的组织。在指控犯罪和辩护出罪时一定要区分犯罪组织和正常社会组织，避免不考虑是否为犯罪组织，直接将公司等正常社会组织认定为黑社会性质组织。

其次，关于“人数较多”，虽然《2015年纪要》对黑社会性质组织的人数数量有具体要求，但结合我国黑社会性质组织犯罪的司法实践，《2018年指导意见》明确提出对黑社会性质组织的人数不做具体规定，要结合其他特征来综合认定。因此，在司法实践中，黑社会性质组织只要有组织者、领导者、积极参加者和一般参加者即可，组织成员的数量不作为也不应当作为认定组织特性的要求。

第三，关于组织成员分工，《2009年纪要》对黑社会性质组织的“组织者、领导者”“积极参加者”和“一般参加者”的认定标准进行了明确的说明，《2018年指导意见》又分别对“组织者”和“领导者”的认定标准进行了详细阐述。且两份文件都明确规定组织者和领导者既可以是通过一定的形式产生，又可以是事实上的组织者和领导者，解决了司法实践中对“组织者”和“领导者”产生方式的不同而带来的不同认定问题。黑社会性质组织的“骨干成员”并非是刑法的规定，其是《2015年纪要》提出的概念，并对“骨干成员”的认定标准进行了说明，是在黑社会性质组织中起更大作用的一部分积极参加者，要求其直接听命于组织者、领导者，或者比其他积极参加者在组织中所起作用的时间更长。通俗地说，“骨干成员”属于积极参加者，应按照积极参加者的量刑幅度来量刑，但相比一般的积极参加者量刑较重。由于刑法对黑社会性质组织的不同成员处以不同的刑罚，因此，在司法实践中，要严格按照前面提到的各个会议纪要以及指导意见的规定，准确认定涉黑组织的组织成员，真正做到不枉不纵。

第四，关于组织纪律，《2000年司法解释》和《2009年纪要》都对黑社会性质组织的组织纪律进行了要求。其中《2015年纪要》对审查组织纪律的方式和重点进行了明确说明，归纳起来就是“综合判断法”，不能仅看内容，而是要结合制定目的和意图进行综合判断，这样才能更加准确更加全面地确定是否有组织纪律，而且这种组织纪律必须是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或自发形成的。因此，在司法实践中，认定黑社会性质组织，必须要调取组织纪律的相关证据，否则因组织特征欠缺，司法中无法认定。

(二)经济特征的司法认定

黑社会性质组织要想存在、发展、壮大，经济基础是必要的前提和保障，同时这种经济基础也是绝大多数黑社会性质组织追求的主要目标。《刑法修正案(八)》对其作了具体规定(3)经济特征为“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”。

首先，关于经济利益的获取主体、方式以及手段，根据文义解释，应该是组织利益，即该经济利益必须是黑社会性质组织获取的，是一种组织行为，如果某些经济利益是组织成员个人获取的，即便手段是非法的，也不能直接认定为该组织的经济利益。需要强调的是，获取利益的方式合法与否不影响利益本身的认定，也就是说，该组织获取经济利益的方式可以是合法方式，也可以是非法方式，《2009年纪要》《2015年纪要》和《2018年指导意见》对此均作了较为明确的规定，总结来看，具体包括：(1)非法手段获取，包括通过违法犯罪活动以及其他不正当手段获取；(2)合法手段获取，包括通过合法的投资、生产、经营方式获取；(3)接受资助获取，可以是该组织中的成员资助，也可以是组织之外的其他个人、其他组织资助；(4)其他经济资源，要求必须是黑社会性质组织可以调动或支配的，用途是用于支持组织活动。因此，在司法实践中，要紧紧依据刑法条文和上述解释、规定认定黑社会性质组织的经济特征，不能进行扩大或缩小解释。

其次，“具有一定经济实力”不是必须要在经济数额或经济规模方面达到必要的水平或范围，虽然《2015年纪要》改变了《2009年纪要》的认定标准，规定了需要达到的具体经济数额，但《2018年指导意见》明确对其进行了修正，规定在司法实践中不再要求其必须达到一定的规模或特定数额，只要达到足以支持该组织的运行、发展以及实施违法犯罪活动即可。此外，从以上分析可以看出，黑社会性质组织获取的经济利益和其所具有的经济实力不能等同，一定时期和范围内预期的经济利益也属于经济实力的一部分，所以黑社会性质组织具有的经济实力的价值往往大于其所实际获取的经济利益的价值，在处理黑社会性质组织的财产时要特别重视并予以区分。

第三，关于经济利益用“以支持该组织的活动”的方式，实践中要注意这种支持的范围大小。根据《2009年纪要》和《2015年纪要》的相关规定，黑社会性质组织获取的经济利益，只有全部或部分用于维持该组织的活动、支持组织的生存，或是扩大组织的发展，才能认定为黑社会性质组织的经济特征。上述纪要对具体支持方式也采取了列明的方式进行了规定，具体包括：一是用于支持组织的违法犯罪活动；二是用于维护组织稳定、壮大组织势力、豢养组织成员；三是用于为组织寻求非法保护等。因此，黑社会性质组织获利后的非法经济用途，是认定组织经济特征的关键，不能仅考虑组织获取了多少经济利益，而不考虑所获取经济利益的非法用途。在司法实践中，不仅要收集和审查黑社会性质组织的经济利益的证据，也要收集和审查经济用途非法的相关证据，依法认定经济特征。

(三)行为特征的司法认定

行为特征是黑社会性质组织犯罪的手段特征，从逻辑关系上看，行为特征是经济和危害特征的基础、条件。《刑法修正案(八)》从三个方面对此进行了规定，一是一般会采用非法手段，常见的是“暴力、威胁手段”或者相当于暴力、威胁的其他手段，二是经常性进行这种违法犯罪活动且这种违反犯罪活动是“有组织地”进行，三是从社会影响上看，“为非作恶，欺压、残害群众。”

首先，关于黑社会性质组织的惯用犯罪手段，从程度和特征上看，一般具有暴力、威胁和有组织性，有时也会采取一些不具有明显暴力特征的其他手段。这些“其他手段”，表面上看是非暴力的，但实质上仍是以暴力相威胁实施的。对此，《2009年纪要》《2015年纪要》和《2018年指导意见》均作出明确规定，本文不再赘述。因此，黑社会性质组织必须具备的犯罪手段必须是暴力和威胁，最起码也应该是以暴力随时可能发生相威胁的非暴力手段。反过来看，如果黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动，不能体现暴力、威胁或软暴力手段，那么从行为特征上就不符合黑社会性质组织的必备要件，即便有违法犯罪活动，也不能认定为是该组织实施的，只能依据相关规定认定为普通的违法犯罪活动。

其次，实施违法犯罪活动是否具有组织性，是区分个人犯罪和组织犯罪的关键，同样也是认定黑社会性质组织行为特征的关键。对此，《2009年纪要》和《2018年指导意见》规定了五种认定黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的情形，总结起来包括三类：一是组织者或领导者直接参与、亲自实施的；二是组织者、领导者决定或默许后，由组织成员实施的违法犯罪活动，属于间接参与或实施；三是基于组织特征，组织成员按照组织纪律或惯例实施的违法犯罪活动，当然这些活动的目的是为了组织利益而非个人利益。虽然《2015年纪要》明确要求《2009年纪要》所规定的黑社会性质组织实施的五种违法犯罪活动，必须具有较为明显的组织利益或者组织宗旨特征，否则就不能按照组织行为来处理，应按组织成员个人实施的违法犯罪活动处理，但是《2018年指导意见》在重申《2009年纪要》规定的五种组织犯罪情形时，并未附加任何条件。因此，在今后的司法实践中，只要符合上述三类违法犯罪活动情形，就应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动。同时，从犯罪集团的概念和外延看，黑社会性质组织也是犯罪集团的一种，而且性质更为恶劣，犯罪集团的所有认定条件，黑社会性质组织也应满足。根据我国《刑法》第26条之规定，犯罪集团以共同实施犯罪作为认定的基本条件。因此，只有黑社会性质组织经常性、多次地实施违法犯罪活动，才符合黑社会性质组织的行为特征。否则，仅有组织实施的违法活动而达不到犯罪的标准，或组织实施的犯罪活动达不到“多次”的认定标准，都不能认定为黑社会性质组织的行为特征。

第三，关于“为非作恶，欺压、残害群众”的认定，《2018年指导意见》对此有明确的规定，但一定是侵犯不特定多人的权利和利益。因此，认定行为特征时，必须要求黑社会性质组织侵犯不特定多人的权利和利益，要有相应的证据予以证明。若由于特定纠纷而引起的仅侵犯特定人员的权利和利益，就不符合《2018年指导意见》规定的“为非作恶，欺压、残害群众”认定条件，不能认定为黑社会性质组织的行为特征。

(四)危害特征的司法认定

黑社会性质组织犯罪作为一种刑法规定的罪名，具有社会危害性是最基本的要求，这种社会危害性就是该罪名的危害特征，且行为特征往往构成组织的独立违法犯罪。为严格依规依法认定黑社会性质组织犯罪，需要刑法特别规定其社会危害性。按照《刑法修正案(八)》的规定，危害特征主要具有三个方面的特点，一是具有社会危害性，造成不良的社会影响，“严重破坏经济、社会生活秩序”；二是称霸一方的方式包括自己通过暴力手段实施违法犯罪活动而对周边他人造成心理恐慌，也包括寻求保护伞，利用国家工作人员的包庇或者纵容达到威慑一方的目的；三是影响范围较大、程度较广，影响了一定区域，甚至是某一种或多种行业，且形成了明显的非法控制局面。

首先，黑社会性质组织犯罪必须具有社会危害性，严重破坏经济发展、社会稳定和人民生活秩序。根据我国《刑法》第13条之规定，被评价为犯罪的行为必然要有一定的社会危害性，即法益侵害性，对情节显著轻微危害不大的行为，由于不具有法益侵害性而不能作为犯罪评价。同样，黑社会性质组织犯罪若无危害特征或危害特征显著轻微的，就不能评价为构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，即使有其他法益侵害性存在，也只能按行为特征所构成的各罪定罪处罚，相关成员也只能按共同犯罪和集团犯罪的处罚原则进行处罚。需要注意的是，相关会议纪要或解释规定了“黑社会性质组织并非四个特征都很明显，需要认真分析其内在联系，准确评价”，在司法实践中对此应理解为其他三个特征可以综合评价，但危害特征是应当明显具备且必不可少的特征。另外需要注意的是，黑社会性质组织可以利用国家工作人员的包庇、纵容，造成更大的危害后果，但这些都是形成其危害特征的方式，并非黑社会性质组织犯罪必须有国家工作人员的包庇或纵容。因此，是否有国家工作人员的庇护或纵容，即是否有“保护伞”，并不影响黑社会性质组织犯罪的认定。

其次，关于危害影响的区域或行业范围，应结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的破坏程度综合判断。“一定区域”不能绝对量化评价，但是应该在一定空间内具备一定的社会功能。若一个区域的人口数量、流量、经济规模较小，即使黑社会性质组织对该区域进行了非法控制，但也很难达到上述规定的程度，无法认定为“一定区域”。例如行为人对某建材市场的“三轮车货运”进行了非法控制，不允许团伙外的三轮车司机进入该市场，且要求团伙内的三轮车司机统一定高价运输，导致来该市场购买建材且无自行运输能力的购买人不得不多花建材运输费。但由于该行为达不到“严重破坏经济、社会生活秩序”的程度，不满足危害特征的认定条件，行为人就不能认定黑社会性质组织。“一定行业”是指一定区域内的同种生产、经营活动，既包括合法行业，也包括非法行业，但同样需要具有一定的数量规模，至少应该是对该区域内的两家以上大部分同种生产、经营活动形成非法控制或重大影响。否则，就无法认定该组织的活动对“一定行业”形成非法控制或重大影响，从罪名上也就不能认定该组织的违法犯罪活动构成黑社会性质组织犯罪。

第三，关于“形成非法控制或者重大影响”的认定，《2009年纪要》明确了司法实践中认定该问题的八种情形，《2015年纪要》对《2009年纪要》所列举的八种情形进行了细化解释，《2018年指导意见》重申了《2009年纪要》的八种情形，只是对第一种情形进行了部分修改，强调“致使多名群众不敢通过正常途径举报、控告”。由于《2018年指导意见》未对《2015年纪要》关于八种情形的细化解释进行评价，因此，《2015年纪要》的细化解释仍然在适用。在司法实践中，应根据《2018年纪要》所列举的八种情形和《2015年纪要》对该八种情形的解释，结合“一定区域”和“一定行业”的正确理解和适用，综合分析黑社会性质组织的危害特征，即组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法益侵害性。