论非法吸收公众存款罪中“公众”的认定标准

欧阳爱辉，李东梅

(南华大学 经济管理与法学学院 湖南 衡阳 421001)

非法吸收公众存款罪是违反国家金融管理法规、非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、扰乱金融秩序的犯罪行为。在刑事法律打击经济犯罪的过程中，非法吸收公众存款罪的适用暴露出较多问题。其中，由于非法吸收公众存款罪中对于“公众”的认定标准具有一定程度的抽象性和模糊性，既制约了民营企业和中小企业的发展，又使得真正需要打击的犯罪行为没能得到有效规制。因此，审视非法吸收公众存款罪中“公众”的认定标准，以其认定过程中存在的问题为研究对象，可以完善非法吸收公众存款罪的法律适用，有效预防和打击非法吸收公众存款的违法犯罪行为。

一 非法吸收公众存款罪中“公众”认定标准概述

我国关于非法吸收公众存款罪的刑法规制是伴随着市场经济发展和非法集资活动的变化而经历了一个从无到有、从粗到细的发展历程[1]。自1997年在《中华人民共和国刑法》中正式将非法吸收公众存款罪纳入刑法调整范围之后，一直沿用至今。但自非法吸收公众存款行为纳入刑法评价之后，我国刑法理论界迄今也没有对非法吸收公众存款罪中“公众”的具体概念加以明确，而对于“公众”的不同认定标准又直接关乎司法实践中如何评价集资类行为的现实问题。

目前，我国刑法理论界对于“公众”认定标准的分歧是针对不特定对象还是针对大多数对象，抑或不特定对象和大多数对象这两个特点都要具备。如有学者在其著作中认为“公众”应是针对不特定对象，即“公众是社会上的不特定的群体”[2]，据此进一步认为非法吸收公众存款罪中“公众”的认定标准只需要公开向不特定对象非法集资即可，人数基准在此不需考量。而另外一些学者认为非法集资的实际规模或潜在规模达不到一定程度时并不能认定其侵犯了金融秩序，只能认定其侵犯了公民财产权利[3]。还有类似的观点认为非法集资的性质决定了其对象必须是多数人，正是基于此才能在大范围、短时间内筹集到大量资金[4]。

在非法吸收公众存款罪法条的具体适用过程中，界定“公众”这一概念的司法解释是2010年11月最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第1条指出，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：……(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；……(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”[5]根据该条规定，公众即“社会不特定对象”，那些未向社会公开宣传，吸收资金仅限“亲友”和“单位内部针对特定对象”的则被明确排除在“公众”认定范围之外。

二 非法吸收公众存款罪中对于“公众”认定标准存在的不足

客观而言，无论是理论界的各种观点，抑或是司法解释的具体规定，均对非法吸收公众存款罪中的“公众”的认定标准进行了界定，但其存在的问题依旧颇多，造成了法律适用上的困惑。

(一)排除特定对象，有悖立法本意

最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条除了对非法或变相吸收公众存款罪的认定条件加以规定外，还对“亲友”和“单位内部针对特定对象”这两类群体做了排除规定，但实践中出现的大量针对特定对象吸收资金的情况并不必然不会发生非法吸收公众存款的恶意集资现象。不难发现，有关非法吸收公众存款罪的司法解释对于“公众”的认定标准将特定对象排除在外，这就导致如果集资人向这些特定单位内的人群吸收资金，无论其吸收资金达到多少数量、人数辐射范围有多大，都无法将其认定为非法吸收公众存款罪，这显然与制定该罪的立法初衷相违背，必将导致司法机关在处理该类问题时出现混乱、难以抉择。虽然特定对象例如亲友和单位内部人员知悉集资的具体情况，与不特定对象相比，他们能更好地应对和抵御风险，但这类人员身份上的优势并不会使集资人在向其吸收资金后带来的不良影响弱于不特定对象。一旦集资人向特定对象集资数额特别巨大且发生无法兑付的严重后果，则会引发与向不特定对象集资同样程度的恶劣群体性事件，对社会造成严重危害。如果按照以上的传统标准将“特定对象”排除在非法吸收公众存款罪的“公众”评价范围之外，就与立法本意严重背离，实有放纵犯罪之嫌。

(二)无法区分融资方式，泛化适用

一般而言，融资方式可分成直接融资和间接融资[6]。比较这两种融资方式各自的特点不难发现，直接融资方式更多的是建立在出资方与集资方二者之间互相熟知且信任的良性基础上，这本质上是一种民法上的民间借贷行为，法律并不会对这种意思自治的行为横加规制和干涉，但若双方没有这种熟知且信任的良性基础，那么就需要法律作为最后的防线对其给予一定保障。而间接融资方式则是建立在出资人对金融机构的信任基础上，将其资金交由金融机构，从中收取一定利息作为回报。此时，金融机构就承担着资金运营的风险，一旦出现“坏账”就会对出资方带来经济损失，同时也对市场经济运行产生不良影响。这就是为什么国家严厉打击非法集资的原因所在。故非法吸收公众存款罪规制的乃是充当金融中介机构的间接融资方式。但由于非法吸收公众存款罪中“公众”的认定标准模糊，认为“公众”等同于不特定对象，实务中也是根据涉及的公众具有不特定性就将其评定为非法吸收公众存款的群体，这样就会出现不区分融资方式一概将吸收资金的集资人都以该罪论处的现象。只要集资人采取的公开宣传方式达到了向不特定对象辐射的效果，无论其实际吸收多少人，忽略对公众具体人数的考量，就会导致该罪的评价范围趋向扩大化。哪怕企业想借助直接融资方式获得资金，也只能像间接融资那样得到相关部门许可且有符合资质条件吸收资金的金融机构存在，否则就会以犯罪论处，这样实际操作性很低，也不利于金融市场的长远健康发展。

(三)难适应金融创新挑战

随着互联网技术的飞速发展，互联网金融应运而生。其中的P2P网贷和股权众筹对中小企业资金融通具有重要意义。P2P网贷和股权众筹均以金融平台为依托，换言之，金融平台在互联网金融发展中充当着不可忽视的角色[7]。平台多以担保和债权转让两种模式存在于P2P网贷中，这两种模式都有一定的融资风险。如果平台出现资金链断裂，就极易发生经营不善等“爆雷”现象。在这种情况下，由于运行机制不够成熟、法律监管不完善等问题，因此极易被认定成非法集资。当前我国在相关行政监管上已采取了不少措施，但最能有效打击该类犯罪行为的刑法仍坚持着非法吸收公众存款罪中“公众”的传统认定标准，仅以吸收资金对象的人数多少来判断是否属于“公众”，这显然是一种误区。集资人通过金融平台既可从多数人手中吸收到大量资金，也可从少数人手中吸收到众多资金，而且资金数额不是该罪认定的决定条件，传统认定标准以人数基准作为“公众”的判断尺度就与当前互联网金融的快速发展格格不入。互联网金融平台借助网络跨越空间界限，同时为吸引公众注意力大多会采取公开宣传的方式，而公开宣传往往面对的都是不特定对象，这样一旦互联网金融平台出现“暴雷”，就极易被当作非法吸收公众存款而遭到处理。

三 完善非法吸收公众存款罪中“公众”认定标准的建议

近年来，非法吸收公众存款罪案发率呈不断增长态势，尤其是互联网与金融技术结合后，该领域犯罪数量更是大增。从前述可知，非法吸收公众存款罪中对于“公众”的认定标准存在不少问题，既不能满足民间融资需求，又无法与金融市场的变化与时俱进。因此，必须对非法吸收公众存款罪中“公众”的认定标准进行完善，以满足司法实践和时代发展之需。

(一)重新界定“特定对象”，贴合实际管控需要

首先，集资人吸收资金的对象来源复杂，一旦其向公众发出集资信号并允诺给予一定收益，在这种条件下只要向集资人提供资金，那么集资人便与公众建立了信贷关系，此种情况下的“特定对象”也就转变成了非法吸收公众存款的对象，无论其与集资人是否具有亲友关系，都不因其“特定对象”的身份而在刑法规制范围之外。鉴于此种情况下的“特定对象”满足了一定条件后即为非法吸收公众存款罪的对象，因此最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对社会公众做了以下规定：“(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；(二)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”[8]。这时根据该规定便不能将此类“亲友”和“单位内部人员”认定为“特定对象”，而要将其认定为“公众”。

其次，“特定对象”即“亲友”和“单位内部人员”的外延需要有一定边界，不能无限扩大，否则由于“特定对象”这一概念本身就具有一定模糊性，难免被不法之徒利用，进一步导致该类案件的管控无法实现预期效果，易出现失控局面。

最后，现实中，即便是亲属关系的人也存在亲疏远近之分，要根据双方联系紧密与否来判断，仅为亲属但实际联系几乎没有的“亲友”应排除在“特定对象”之外。同理，集资人通过单位实现其集资目的的，例如总公司的集资人与分公司的出资方并无实际联系，只是因为集资使得彼此有了借贷的关联，这种情况下出资人也应该不属于“特定对象”。

(二)多角度把握“公众”内涵，稳定金融市场秩序

“公众”一词首先从概念上分析是一个数量的概念，代表的是多数而非少数；其次从“公众”特性来看，“公众”具有很强的社会性，它面对的群体是无法预测的，同时这类群体所带来的后果也是不可控制的。因此，笔者认为“公众”应当是“不特定对象”或者“多数人”，即非法吸收存款面向的是不特定人或特定多数人。因为倘若集资人只是吸收不特定少数对象的资金，而且其对于非法集资行为的对象并没有任何限制，同时也并未采取有效措施将人数控制在这些少数人范围内，那么其吸收资金的范围就会有向外扩张的趋势，则这种条件下的集资行为具有一定公开性和外延性，最终导致集资行为的侵害范围和可能造成的不良后果无法估计；最后，即便集资人只吸收特定多数对象的资金，也存在着巨大风险，对金融秩序仍是不小的扰动，不利于金融市场健康发展。此种情况下的人数已经达到了多数人的基准，虽然集资人针对特定多数人实施集资行为，但并不能因为其是“特定对象”下的多数人就脱离“公众”所对应的法定多数人标准。总而言之，对“公众”的认定可以从集资人的主观认识上出发，即针对不特定对象或特定多数人进行的非法吸收存款行为。当下金融市场中的无序民间借贷涉及人数众多、危害范围广且金额巨大，乃非法集资重灾区，其中潜在的资金断裂风险极易对国家金融体系造成巨大冲击。非法吸收公众存款罪规制的重点理应放在无序的民间借贷上，而其中极易被评价为非法吸收存款的投资型借贷中的“公众”若符合一定条件并能对未来的市场行情进行理性判断，就可将其排除在非法集资“公众”范围之外，至于其他投资人则可评价为“公众”并加以规制，基于此从而有利于实现投资人投资自由和投资利益的平衡。

四 结语

非法吸收公众存款罪作为破坏金融管理秩序的罪名，在法律适用上其适用范围逐渐呈现扩大化态势，对市场经济的稳定造成了一定影响。但是仅依靠严厉的刑罚措施来打击非法吸收公众存款这一行为，并不能从根源上解决非法集资带来的不利后果。因此，对该罪的“公众”认定标准加以重新界定和完善，更能满足当前司法实践需要，同时也体现了现今我国金融管理秩序上的刑法价值，使得社会资源分配和利用能够实现效益最大化，这才是打击该类违法犯罪活动的真正目标和意义之所在。