安全保障义务人补充责任的体系化展开

杨 波

（四川大学 法学院，四川 成都 610207）

0 引言

在安全保障义务人未尽预防第三人侵权的安全保障义务时，苛加其承担“相应的补充责任”，体现了我国在数人侵权责任分担上的特色和创新［1］，理论上存在着反对安全保障义务人承担补充责任的主张。张民安教授从国际惯例出发，反对违反预防第三人侵权的安全保障义务人承担补充责任， 主张其承担不真正连带责任， 以体现诉讼效率和民法过错责任的基本原理［2］。王利明教授立足自己责任理论，认为安全保障义务人未尽预防第三人侵权的安全保障义务时，具有过错，应与实施侵权的第三人承担连带赔偿责任［3］。 在支持安全保障义务人承担补充责任的学者中， 张新宝教授支持安全保障义务人向第三人追偿［4］，王利明教授、杨立新教授和郭明瑞教授反对安全保障义务人的追偿权［5－7］。

归纳上述学者的观点可以发现， 张民安教授从保护受害人和便利审判的角度， 提出了适用不真正连带责任的主张，以减轻受害人求偿的程序负担，但该做法为了诉讼效率而牺牲实体正义， 且具有依据赔偿能力苛加责任的嫌疑， 不是责任分担的应然状态。王利明教授从过错角度出发，令安全保障义务人与第三人承担连带责任的主张， 虽然具有正当的归责基础，但该主张没有辩证地看待双方的过错。安全保障义务人的过错和第三人的过错对损害的发生具有不同的原因力， 安全保障义务人的过错只是为第三人的侵权行为减少了阻力， 是一个消极要件。 同时， 安全保障义务人和第三人之间一般也不具有承担连带责任所需要的共同过错。 但是，这并不意味着要支持安全保障义务人承担补充责任，因为在某些情况下安全保障义务人对损害的发生不是仅具有间接原因，此时，仅承担补充责任有违法律的公平正义。有鉴于此，本文试以《民法典·侵权责任编》第1 198条第2 款“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。 经营者、管理者或者组织者承担补充责任后， 可以向第三人追偿”为规范基础，对民法典体系下违反预防第三人侵权的安全保障义务责任的承担提出符合法规目的和民法体系的解释路径， 为违反预防第三人侵权的安全保障义务责任之司法适用抛砖引玉。

1 安全保障义务人补充责任的立法考量与实践困境

1.1 司法实践对安全保障义务人补充责任的挑战

安全保障义务人承担享有先诉抗辩权和追偿权的补充责任，具有多个方面的考量。 首先，在原因力的认定上， 安全保障义务人对损害的发生没有积极的原因力［8］，在因果关系上只是丧失了避免损害的机会［9］；其次，在可责难性的确定上，安全保障义务人实施的是一种不同于积极作为的消极的不作为行为， 与实施积极加害行为的第三人相比可责难性较低［10］，考虑到安全保障义务人一般都是机构，具有较强的赔偿能力，故赋予其追偿权［8］。

但是， 在司法实践中却存在许多与上述立法考量不相一致的地方。在可责难性上，如果实施直接加害行为的第三人是故意杀人，与其相比，安全保障义务人未能预防第三人侵权行为的可责难性较低。 但如果实施直接加害行为的第三人和安全保障义务人的主观过错都是过失， 则难谓安全保障义务人的可责难性更低。例如，在长春九台庙香山滑雪有限公司与尹晓巍、李浩通、李国华身体权纠纷一案中，作为滑雪活动的经营公司， 未在雪道出发位置安排人员对游客下行进行时间控制， 也未在雪道底部安排工作人员提示或协助初学滑雪者尽快离开雪道， 未尽安全保障义务，存在过错；实施直接侵害行为的滑雪者未尽到谨慎义务，也存在过错；受害人在雪场停留时未时刻关注周围环境、配戴足够安全的护具，未尽到对自身安全的注意义务，亦具有过错。 所以，吉林省长春市中级人民法院判决安全保障义务人、 实施直接侵害行为的第三人和受害人按照5∶3∶2 的比例分担损失， 让安全保障义务人承担了一定的最终责任。

1.2 未能实现“及时救济受害人”的立法政策

在立法政策上， 安全保障义务人承担第二顺位的补充责任， 是欲借助安全保障义务人经济实力上的“深口袋”，给予受害人以及时救济，同时又不过分加重安全保障义务人的负担。但是，如果是为了贯彻“及时救济受害人”的立法政策，让安全保障义务人承担补充责任，并非是最佳方案。 因为，在数人侵权责任分担的体系下， 补充责任会苛加原告承担程序负担［11］，原告必须在向实施直接侵害行为的第三人求偿未果的情况下，才能向安全保障义务人求偿。出于“及时救济受害人”的考量，更应该让实施直接侵害行为的第三人和安全保障义务人承担典型的不真正连带责任。其实，在实施直接侵害行为的第三人不具有赔偿能力时， 典型的不真正连带责任和补充责任对安全保障义务人在是否承担赔偿责任上的效果是一样的。两相相比较，典型的不真正连带责任将程序负担分配给被告一方， 更能体现“及时救济受害人”的立法考量。 所以，有必要对安全保障义务人所承担的侵权责任形态进行符合立法目的和立法政策的解释。

2 比较法上第三人介入下安全保障义务责任的规则评析

2.1 大陆法系

2.1.1 德国法上的“交往安全义务”

德国法用“交往安全义务”解决开启或维持特定危险的人防范或避免特定风险现实化类案件中审判实践的需要［12］。“交往安全义务”的适用情形有三类，分别是：对自己行为所导致危险的防范；对自己所开启或维持的特定危险的防范； 对自己从事经营活动或自己从事职业所带来危险的防范［13］。

“交往安全义务”对我国经营场所和公共场所的经营者、 管理者或者群众性活动的组织者确定安全保障义务范围和赔偿责任范围具有理论参考价值。在德国，“交往安全义务”主要适用于契约法领域，但在适用过程中遇到了对契约上保护义务和侵权行为上安全注意义务予以区别的实务需要。因此，在我国的司法适用中要注意，在“民法典”视域下对此类义务予以检视，区分有约定的“安全保障义务”和法定的“安全保障义务”，分别适用《民法典》的相关规定。同时，我们也要警惕德国侵权法早期所坚持的“全有全无”规则，避免赋予安全保障义务人过重的负担，避免因其未尽安全保障义务即令其负担全部赔偿责任。特别是有第三人介入侵权的情形，要注重发挥过错和原因力在责任认定中的作用， 根据安全保障义务人未尽安全保障义务的过错程度和在损害结果中占据的原因力比例确定其应当承担的赔偿责任［14］。

2.1.2 法国法上的“保安义务”

法国法的“保安义务”具有与德国法“交往安全义务”相类似的功能，它诞生于法国工伤事故中救济工人的实践需要。经对《法国民法典》第1 384 条第1款的解释和司法适用，在契约法领域确认了“保安义务”在保障生命安全和财产安定上的法律价值，并将其扩展至侵权法领域。

与德国合同法适用范围大于侵权法适用范围不同，法国法刚好相反。对于非合同关系的行为人之间的损害以及与履行合同无关的合同当事人之间的损害，皆可适用侵权法予以规制。 换言之，法国法以侵权法为违反保安义务行为的法律责任进行兜底。 法国法的这种做法对我国安全保障义务法律责任的适用范围具有启发意义， 如果各方对安全保障义务及违反后的法律责任作出了约定， 在该约定不违反法律、行政法规的强制性规定时，按照约定执行即可；否则，应按照侵权法的相关规定，予以兜底保护。 这背后体现的是民法的意思自治和责任承担上的层级位阶思想， 这种思想也是对安全保障义务人补充责任进行体系化展开和适用的思路， 具体展开将在后文详述。

2.2 英美法系

英美法在侵权法领域创设了“注意义务”理论，为经营场所对预防第三人侵权所负有的安全保护义务提供了理论基础，这种“注意义务”主要有三类：合同约定、制定法的规定、非制定法规则。 早先合同约定的安全保护义务为相关当事人的人身、 财产安全提供了救济基础，但在后来的司法实践中，合同的相对性原则和对价性原则逐渐限制了其适用范围。 因此，侵权法的适用范围被扩展，将未经由合同明确规定保护义务或者甚至不能依托默示条款理论推定出保护义务的情况纳入侵权法适用领域， 从而形成了在经营场所安全保护义务上侵权法的大范围适用和合同法小范围适用的状态［15］。

在英美法上， 保护特定行为人不受第三人侵权的损害在多个领域均有涉及，比如，土地所有人对被许可人和被邀请人的安全保护义务； 出租人对保护承租人免受第三人侵权的注意义务等。 美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》 第14 条规定，“因未就某一故意侵权行为的具体风险对他人进行保护而承担责任的一方， 应在分配给该方的比较责任份额之外， 对分配给该故意侵权人的比较责任份额承担连带与单独责任”［16］，由此构建了预防第三人故意侵权制度。 美国法对具有防范故意侵权行为的保护义务主体，在未尽该义务时，分配了更多的责任份额，即“自己份额＋共同份额连带”，避免了故意侵权人因不具有赔偿能力而导致受害人不能获得及时救济的困境，更加充分救济受害人，但具有依经济实力划分侵权责任的弊端。

3 安全保障义务人补充责任的解释路径

3.1 安全保障义务人补充责任的性质对责任形态的影响

根据《民法典·侵权责任编》第1 198 条第2 款的规定，在安全保障义务人未预防第三人侵权时，其需要承担相应的补充责任。从性质上说，这里的相应的补充责任其实是对相应的“受偿不能风险和程序负担的分担”而言，属于“风险责任”［11］，并通过追偿权的配置，避免了承担最终责任，只承担了一定的追偿不能的风险［17］。在体系上，从“风险责任”的终局样态出发，“风险责任”应当包括“形式上的风险责任”和“实质上的风险责任”两类。所谓“形式上的风险责任”是指追偿成功的、未现实化的风险责任；所谓“实质上的风险责任”是指无法追偿的、已现实化的风险责任。“实质上的风险责任”的“无法追偿”是广义上的无法追偿，是“追偿成功”的对立面，即成功追偿以外的情形都会被纳入到“无法追偿”的范畴里。如此构建，是立足“风险责任”的终局样态，基于风险的本意作出的。 从文义上说，风险是指“可能出现的危险”［18］。 换言之，风险只是一种损失发生的可能性，它可能发生，也可能不发生。所以，“风险责任”在司法实践中就有两种表现形式， 即承担后追偿成功的“形式上的风险责任”和承担后无法追偿的“实质上的风险责任”。与此相对应，补充责任所配备的“追偿权”，在体系上分为“形式上的追偿权”和“实质上的追偿权”。 “形式上的追偿权”对应“实质上的风险责任”，二者结合谓之“实质上的补充责任”；“实质上的追偿权”对应“形式上的风险责任”，二者结合谓之“形式上的补充责任”。

“形式上的风险责任”和“实质上的风险责任”的区分，较好地体现了“风险责任”人在“风险责任”承担上的终局样态，有利于体现“可责难性”要件在司法实践中对同一责任形态下不同终局样态的影响。通过对“形式上的风险责任”和“实质上的风险责任”在责任承担终局样态上的调控， 也解决了实施直接侵害行为的第三人和安全保障义务人在“可责难性”大体相当时的责任承担问题。 当安全保障义务人的可责难性较强时，承担“实质上的风险责任”；当安全保障义务人的可责难性较弱时，承担“风险责任”，甚至只承担“形式上的风险责任”。

3.2 安全保障义务人不承担最终责任及其例外

补充责任中存在“一主一从”两个行为，在因果关系上， 第三人和补充责任人对于损害的发生是一种竞合因果关系， 分为直接因果关系和间接因果关系。“主行为”对损害的发生具有直接因果关系，是直接侵权行为；“从行为” 对损害的发生具有间接因果关系，是间接侵权行为［19］。 在这种因果关系中，第三人的行为对损害的发生具有全部的原因力， 安全保障义务人未尽预防第三人侵权的安全保障义务行为在间接因果关系上具有全部的原因力［19］。质言之，安全保障义务人未尽预防第三人侵权的安全保障义务行为在造成损害的直接因果关系上不具有原因力，所以， 安全保障义务人即使未尽到预防第三人侵权的义务，也不承担最终责任。这是我国与美国法上的故意侵权预防义务制度选择不同的侵权责任形态的原因， 也是第三人介入侵权时安全保障义务人不承担最终责任的原因， 其背后体现的是直接责任与替代责任的区分。

如果未尽预防第三人侵权的安全保障义务行为构成了造成损害的直接行为， 此时安全保障义务人不能仅承担补充责任， 而应根据情况承担连带责任或按份责任， 这也就是前述案例中法院判决滑雪活动经营公司承担部分最终责任的原因。

3.3 补充责任的多阶层分担体系

基于上述考虑， 我国创造了补充责任这一体现责任分层的责任分担规则， 在多阶层的责任分担体系下，补充责任可以是多顺位的，可存在第一顺位的补充责任、第二顺位的补充责任，以此类推。 每一顺位的补充责任中又可根据需要按照按份责任或连带责任进行展开。如此立法，避免了美国法预防第三人侵权制度依经济实力划分侵权责任的弊病。 经济实力在司法裁判划分责任份额时有一定的参考意义，但不能据此分配责任，正所谓，损害应停留于其发生之处，原则上损害自担，只有在具有可归责的原因时才例外地由他人承担。

因此，对于《民法典·侵权责任编》第1 198 条第2 款规定的侵权责任形态， 虽然我国安全保障义务人所承担的替代责任的性质决定了我国不能像美国法分配给未能预防第三人侵权的安全保障义务人以部分最终责任，但却可以通过对“实质上风险责任”和“形式上风险责任”的调控，达到相同的效果。

4 安全保障义务人补充责任的解释方案

当安全保障义务人未能预防第三人过失（包括一般过失和重大过失） 侵权时， 在外部责任的承担上， 安全保障义务人承担相应的“实质上的补充责任”，在性质上是“实质上的风险责任”，其享有的追偿权是“形式上的追偿权”，责任范围与其“能够防止或者制止损害的范围”相适应。 因“实质上的风险责任”的承担者法庭无法对其承担的责任进行追偿，安全保障义务人在终局样态上，具有与“按份责任”相似的法律效果。 因为，在此种情况下，安全保障义务人与实施直接侵害行为的第三人的“义务违反形态”是大体相当的级别，即皆为过失。 比较法上，德国法对连带债务构成要素的认定，也体现了此种思想。德国法上通说认为，成立连带债务，需要数种义务具有“同级别”的特征［20］，也就是说，能够构成连带债务的各债务之间要具有相同的归责基础。 在安全保障义务人未能预防第三人过失侵权的责任承担上， 安全保障义务人实际承担了追偿不能的风险， 既有利于督促安全保障义务人履行安全保障义务， 也有利于侵权法预防侵权行为功能的发挥。

当安全保障义务人未能预防第三人故意侵权时， 在外部责任的承担上， 活动组织者承担相应的“风险责任”，这里的风险责任是总体上的风险责任，既包括“形式上的风险责任”，也包括“实质上的风险责任”。 与此相应，其享有的追偿权也是总体上的追偿权，既包括“形式上的追偿权”，也包括“实质上的追偿权”，在责任范围上，与其“能够防止或者制止损害的范围”相适应。安全保障义务人的可责难性较实施故意致害的第三人低， 安全保障义务人未尽预防第三人故意侵权的安全保障义务仅为第三人实施故意侵权降低了难度，是一个消极要件，不能因安全保障义务人未尽安全保障义务而减轻第三人在故意侵权下本应承担的责任。 安全保障义务人承担总体上的风险责任有利于“及时救济受害人”，并通过追偿权的配置，令故意侵权人为自己的行为负责，以“预防并制裁侵权行为”。

5 结语

依据前述论证，《民法典·侵权责任编》 第1 198条第2 款可做如下细化： 因第三人的行为故意造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的， 承担相应的补充责任。因第三人的行为过失造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的， 承担相应的实质性的补充责任。 经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。

在司法实践中， 负有安全保障义务的主体可能是多人，实施直接致害行为的主体亦可能有多人。所以，上文依托“实质上的补充责任”和“形式上的补充责任”所为的解释方案具有较好的延展性，有利于应对司法实践中的各种变化。 “实质上的补充责任”和“形式上的补充责任”兼容了补充责任设立多阶层责任承担规则的初衷和司法实践的裁判需求， 在数人侵权责任分担体系的框架下， 在直接责任中可以根据是否构成共同侵权而承担连带责任或按份责任，在补充责任中亦是如此， 从而实现了一般数人侵权分担规则和特殊数人侵权分担规则的结合。