《民法典》视阈下流担保约款解禁的合理性探究*

刘汗青

(华侨大学法学院 福建泉州 362000)

一、问题的提出

我国传统民法理论以及法律规定对流担保约款持绝对禁止的态度，以保护在债务关系中处于劣势地位的债务人，防止债权人趁火打劫，获取暴利。继受罗马法的影响，《民法典》出台之前，虽然法律明确禁止流担保约款，但学界一直对此有争议，相当学者呼吁对流担保约款进行解禁。司法审判中法官对流担保约款的认定也存在差异，导致同类案件的判决结果大相径庭，损害司法公信力。

《民法典》的出台显然在一定程度上考虑到了流担保约款解禁的合理性。《民法典》第428条取消了“债权人直接取得所有权，该约定无效”的规定，更改为“只能优先受偿”[1]。这一表述修改反映出立法技术的重大进步。《民法典》对流担保约款的软化处理为进一步解禁流担保约款奠定了初步的立法基础，具有重要时代意义。由于司法解释关于让与担保中流担保约款依然认定为无效[2]，司法审判中，大多数法官仍然持有对流担保条款中“转移所有权约定无效”的观点。本文以《民法典》对流担保约款的修改为基础，通过归纳分析司法审判中关于抵押质押、以物抵债、让与担保中流担保约款的认定差异而造成同案不同判的现象，对流担保约款的进一步解禁的合理性进行论证分析。

二、流担保约款内涵及沿革

狭义的流担保约款是流押、流担保约款的统称，亦称为“流担保条款”“绝押契约”。流担保约款是担保合同中的一项条款，适用于质押担保以及抵押担保等担保合同中。流担保约款的目的在于当债务人无法履行债务时，由债权人直接取得质押物或抵押物的所有权以即时实现债权。我国民法理论中禁止流担保约款的核心理由集中于以下两点：

第一，债务人在债务关系中处于弱势地位，很可能处在急迫情况下与债权人订立显示公平的流担保约款，对债务人、担保人及其他债权人的合法权益造成巨大损害。

第二，流担保约款违背担保物权的本质。担保物权是一种限制物权，其本质以担保物的交换价值为基础而保障债权的实现，而非在于取得担保物的所有权[3]。

自君士坦丁大帝确定禁止流担保约款开始，大部分大陆法系国家将禁止流担保奉为“黄金法则”，如德国、日本、瑞士民法中都对流担保约款明确禁止。1995年，我国首次在《担保法》中规定了流担保约款的禁止。2007年，《物权法》的出台同样明确禁止流担保约款。所谓一典出而九法废。2021年，《民法典》中关于流担保约款的规定删去了绝对禁止的表述，明确债权人可就担保物优先受偿。

三、司法实践中流担保约款的效力认定及分析

(一)流担保约款在不同交易类型中的效力认定

1.担保物权中流担保约款效力

虽然《担保法》明确禁止流担保约款，但在具体案件中，当事人关于流担保约款的表述并非统一采用流担保约款的标准文本。因此是否认定为流担保约款对案件的审判结果将产生实质性影响。通过查阅相关案例，司法实践中对如何认定流担保约款存在差异，从而导致相同案例的判决结果大相径庭。

案例一：陈某亮与浙江A有限公司、孙某成等民间借贷纠纷、金融借款合同纠纷案。该案中双方约定孙某成向陈某亮借款，借款汇入B公司账户。事后，由陈某亮作为甲方与B公司作为乙方签订《股权质押合同》一份，约定B公司将其持有的A公司的股份自愿为借款以及按银行同期存款利率提供质押担保。同时约定，如果B公司届时未能按照合同约定的支付时间和方式履行，陈某亮“有权处置质押股份”。债务到期后B公司未如约履行债务，陈某亮向法院起诉要求B公司偿还本金及利息，以及对股权享有质权，对股权的拍卖所得价款享有优先受偿权[4]。

该案中法院支持了陈某亮对股份享有质权的诉讼请求，并未将“有权处置股份”认定为流担保条款。关于“有权处置质押物”“任由处置质押物”“支配处理质押物”“自行变卖”等等表述就存在流担保约款认定的差异，一部分法院认定该约定并非流担保约款，而也有一些法院认定该约定实质就是流担保约款从而无效。如潘某仁、张某与尹某杰、王某华、黄某睿确认合同效力一案中，法院认定“有权处理房屋”为流担保约款[5]。汪某明、袁某抵押权纠纷一案中，二审法院认定借条中关于“房屋由汪某某任意处置”的约定视为流担保约款[6]。

2.让与担保中流担保约款效力

让与担保分为买卖式担保和让与式担保，是一种非典型担保方式。通常所说的让与担保指让与式担保，目的在于债务人先将担保物所有权转移给债权人，在债务人未如约履行债务时，债权人直接就担保物价值优先受偿。司法实践中流担保约款最常见并非在抵押和质押中，而是在让与担保合同中。《民法典》施行之前司法审判中对让与担保的效力争议极大，常因合同中约定流担保约款被认定为无效[7]。

案例二：张某与祝某红、陈某银等其他合同纠纷案。该案中祝某红向张某借款，双方签订借款协议。接着进一步签订了《会籍转让三方协议》及《会员制养老社区创始会籍购买合同》并办理了会籍转让手续，名义上由张某取得会籍资格，以会籍担保债务履行。双方当事人约定“将具有财产价值的会籍资格形式上转移给债权人，若债务人到期清偿则债权人将该会籍资格返还，到期未清偿则会籍资格归债权人所有。”

该案中法院认定原、被告一系列协议行为的真实意思系以形式上会籍资格转让来作为借贷行为的担保，且完成了权利转移公示，此种担保属于让与担保，双方协议未违反法律强制性规定，应属有效。但其中到期未清偿则会籍资格归债权人所有的约定因违反禁止流担保之规定应属无效。债权人可参照担保物权规定获得对该财产权利进行拍卖、变卖、折价后优先受偿的权利，但无法直接获得该财产权利[8]。《九民纪要》的出台肯定了让与担保合同的有效性，但否定合同中流担保约款的效力。《民法典担保解释》第68条采纳了《九民纪要》的上述观点，为司法审判中处理让与担保提供了法律依据[9]。

3.以物抵债与流担保约款效力

以物抵债并非传统法律术语而是社会中债的变更、协议折价、抵押质押等多种交易的概括称谓，实质上是一种代物清偿。与以物抵债的解释及效力在学界和司法实践中都引起极大的争议。《九民纪要》以达成以物抵债的时间为标准将其划分为“履行期届满前”“履行期届满后”两种类型，在以“标的物是否交付”“撤回起诉”两个行为给予其不同效力。明确了履行期届满后双方当事人达成的以物抵债协议并非流担保约款，该协议有效。而履行期届满前达成的以物抵债协议本质上和流担保约款差异不大，可以说以物抵债本身就包含流担保约款的含义。这也是司法审判中不认可其效力的根本原因[10]。

案例三：绍兴某某进出口有限公司与蓝某衡、绍兴某某置业有限公司合同纠纷一案。该案中双方当事人对于被告蓝某衡以“以物抵债承诺人”身份在欠条上签字确认的事实陈述一致，且一致认可被告蓝某衡的上述行为属于“以物抵债”的性质，法院经审查认定该协议是以物抵债协议。争议焦点在于以物抵债协议达成于履行期届满前还是履行期届满后。法院最终经过审理认定，就被告蓝某衡而言，该协议为履行期限届满前达成的以物抵债协议，该协议因违反禁止流担保约款而无效。但并不意味着整个以物抵债协议都无效，债权人对担保物仍享有优先受偿的权利[11]。

我国学界及司法实践中多数对履行期届满后的以物抵债协议效力持肯定的态度，《民法典担保制度司法解释》采纳了这一观点，明确了其效力。然而以物抵债的规则构建还存在许多亟需完善的地方，如以达成以物抵债协议的时间划分其效力认定是否符合法理；诉讼中达成的以物抵债协议是否应属于和解协议从而采用合同法来规则等都需要进一步深入探究。

(二)司法实践中流担保约款效力认定分析

案例一中，流担保约款在现实生活中存在不可确定的多种表述，且债权人与债务人在合同中约定流担保约款的现象普遍存在。双方当事人的文字语言表述的不同导致其法院是否认定其为流担保约款存在差异，进而导致同类案件判决结果的大相径庭，损害司法公信力。法院在认定流担保约款时不能仅仅凭条款语言表达形式不同，还要加以甄别，以协议内容、基础法律关系、当事人的真实意思表示为基础，采用文义解释与体系解释并行的解释方法，从而全面综合认定是否为流担保约款。在该状况下，解禁流担保约款无疑将会避免法院因不同的语言文字表述造成认定流担保约款的差异，从而造成判决结果的不同。

案例二和案例三中，让与担保合同、以物抵债协议与流担保约款的联系非常紧密，三者内涵具有共同点。让与担保与流担保约款的核心区别即在于转移担保物所有权的时间不同。以物抵债与流担保约款的核心区别在于达成约定是否在履行期届满前。在我国法律明确禁止流担保约款的规则下，流担保约款在法院中便存在背道而驰的认定，本身就说明“禁止流担保约款”存在相当争议。

法院仅仅依照《担保法》《物权法》关于流担保约款的规定无法完全同一解决民事活动中普遍存在的流担保约款争议。让与担保及以物抵债与流担保约款的区分更是纷繁复杂的，履行期届满后的以物抵债协议本质上又是一种协议折价。《民法典》第410条规定当事人可以协议折价，若当事人在履行期届满前达成的约定本身就是一种协议折价来规避流担保约款，法院将在认定相关协议的性质时不免出现偏差。在《九民纪要》出台之前，司法实践中对于让与担保和以物抵债是否属于流担保约款具有巨大的争议，同案异判的现象层出不穷。为了解决司法实践中亟待解决的问题，在法律依据不明了的情况下，《九民纪要》率先为关于让与担保和以物抵债作出了实践探索，肯定了让与担保、以物抵债等非典型担保的效力。该思路后被最高院以司法解释的方式予以接纳。但也仅仅是解决了部分争议，即不能将让与担保和以物抵债一概认定为流担保约款而无效，充分反映出立法的滞后性。

随着社会生产关系的结构变迁，商品经济的繁荣发展，担保形式在民事主体中愈来愈多样化，新型化。可以预见的是，非典型担保将会在民商事交易中层见迭出，机械地禁止流担保约款将会对司法实务中认定流担保约款带来十分不必要的麻烦，造成裁判结果的混乱以及司法成本的浪费。

四、《民法典》时代流担保约款解禁的合理性分析

(一)债权人利益亟待保护

2019年7月，国家发改委在新闻发布会上指出自2013年10月实施失信执行人名单公布制度起至2019年6月底，全国法院累计发布失信被执行人名单1443万人次，累计限制购买飞机票2682万人次，限制购买动车高铁票596万人次[12]。而在2013年时，这个数值仅仅是8.7万人。六年期间，失信人也就是“老赖”的人数增加了180余倍。截止2021年10月14日晚，从中国执行信息公开网的公开数据来看，现有“老赖”也达680余万人之多。司法层面公开的“老赖”名单就有如此之巨大，而对债务纠纷中未获得执行的债权人数量可见一斑。

由于传统经济社会中，商品经济不发达，社会文明程度、契约意识、法治意识相对均不强，债务人通常是在经济、社会、政治地位等多方面处于弱势的一方。因此，传统罗马法流担保禁止的立法根本目的在于防止债权人在债务关系中依仗其优势地位，压迫债务人从而牟取暴利。但随着商品经济的充分发展，债务人一方与债权人，虽然有身份的差别，但各项基本权利都处于平等的地位。并且债权人和债务人主体并不仅限于自然人，法人、非法人组织等商事主体之间进行借贷、担保更是普遍发生。

当下我国经济市场繁荣发展，社会保障体系日益完善，民商事交易担保趋于新型化、多元化。债权人与债务人已不再处于传统观念中“黄世仁”与“杨白劳”的地位，两者地位更趋向于平等，甚至债务人在债权债务关系中处于“优势”地位的现象亦屡见不鲜，债权人利益亟待保护。

(二)流担保约款不必然损害债务人权益

传统经济社会，债务人举债往往是还贷、生活、医疗等所需，所举债务往往不会产生收益。而商品经济下，债务人举债特别是大额举债基本都是用于生产、投资，除投资失败等特殊情况，所产生收益一般均远高于银行存款利息。正因此，在民间借贷利息普遍高于银行贷款利息的情形下，民间借贷依然十分活跃。也就是说，很多债务人把借债视为一种投资，在实际生产或投资中能够实质性获利。在不转移担保物使用权的情形下，担保物在债权人受偿前，依然为债务人使用且可能产生收益。司法实践中，担保物作为商品，其价格或价值并不必然高于债务数额，即便合同订立时高于债务数额，但随着市场价格的变动，高或低均有可能发生[13]。这一现象，足以证实从经济价值角度，担保物权正在以其担保性为基本属性向投资性渗透，流担保约款并不必然损害债务人利益。

(三)债务人存在其他法律救济

即使存在债权人与债务人签订担保合同时，利用其自身优势地位，迫使债务人签订流担保约款损害债务人和其他债权人利益的假定条件，债务人也完全可以通过现行法律规范来救济自己的权利，而无需认定流担保约款无效。我国《民法典》规定了重大误解、欺诈、胁迫、显示公平四种情形下可撤销民事法律行为。债权人若迫使债务人签订担保物明显高于债务的流担保约款或者通过欺诈等方式使债务人签订流担保约款，符合显示公平、欺诈等条件时，债务人完全可以请求法院撤销该流担保约款，以此救济自己的权利[14]。

(四)降低实现担保物权成本及节约司法资源

按照《民法典》担保物权编规定，债务人到期不清偿债务，债权人可以与担保人就担保财产协议折价或者拍卖、变卖担保物后优先受偿。达不成协议的，债权人可向法院提起诉讼[15]。显然，在协议折价、拍卖、变卖、诉讼四种方式中协议折价是最为经济高效的方式。但是协议折价本身是一种事后协商，同样要付出一定的成本、时间方能达成协议，而流担保约款中直接取得所有权的方式则大大降低了实现担保物权的成本，符合担保物权担保性的本质。

同时，禁止流担保约款造成的结果是无论担保物价值与债务是否相当，债权人均不能以各方当事人约定直接取得担保物所有权。这样一来，当发生纠纷时，流担保约款无效的规定，常常成了债务人到期不履行债务打出的王牌。这决定了此时必须由公权力介入来确认，而公权力介入的渠道，基本都是通过诉讼来完成，把当事人本无争议、自愿履行的协议强制性地纳入诉讼，无疑加大了实现担保物权的成本，浪费了司法资源，增加了债权实现的成本[16]。

(五)符合我国传统法律实践

典当制度广泛存在于我国传统法律实践的历史长河中，在宋元明时期发展兴盛。现代社会，随着社会主义市场经济体制的建立，其融资担保功能更受到民商事主体的青睐。其中的绝当制度和“流担保约款”可以说是同工异曲。绝当是指，当户未在续当期限内赎当或与典当行达成续当一致的，典当物所有权归典当行所有的一种制度，其本质就是一种流担保约款。

我国现行《典当管理办法》规定，典当物的价值如果在3万元以下则适用于绝当制度，当典当人到期不能回赎典当物时典当行即可直接取得典当物的所有权。而典当物的价值超过3万元时，则按禁止流担保约款的规定，禁止典当行直接取得典当物所有权。这种以担保物价值金额大小划分是否适用禁止流担保约款规制，实际上也是承认流担保约款的合理性。典当制度具有鲜明的中国特色，深入我国民商事主体交易理念中，为我国传统法律实践奠定了深厚基础和文化底蕴。以典当制度为基础进一步构建流担保约款的规制机制，而非对“转移所有权”的约定绝对认定为无效，符合我国传统文化观念[17]。

五、《民法典》时代流担保约款解禁的规制建议

(一)明确流担保约款撤销机制

《民法典》第539条对于债务人不合理转让财产中如何认定属于不合理高价转让财产，以是否高于市场交易价30%结合其他相关因素综合考虑[18]。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第5条规定，法院责令申请人提供担保的，不能超过请求保全数额的30%，申请保全的是争议标的的，担保数额不能超过争议标的价值的30%[19]。《刑法》《公司法》《拍卖法》等诸多法律文件中也都出现很多以是否超过财产价值的30%来规范某种法律行为。

流担保约款是合同的一部分。如果出现侵害债务人利益或导致国有资产流失，在《民法典》新规出台后，无需以违反法律强制性规定一律认定无效，当担保物价值明显高于债务时，可以以显示公平认定其为可撤销合同。如何认定担保物价值明显高于债务，就可以将担保物价值是否高于债务的30%，来认定是否属于担保物价值明显高于债务。即债务人认为担保物价值超过债务总额的30%以上的，可行使撤销权。当然，无论是债务人利益受损，还是导致国有资产流失，流担保合同本身需符合可撤销合同情形的基本要件，即显示公平或者欺诈等。明确流担保约款的可撤销机制，有利于平衡保护债务人和债权人双方利益。

(二)引入流担保约款清算程序

流担保约款担保物权的清算就是对担保物价值进行估价后与债权额进行比较。市场经济下，担保物的价值并非处于一个稳定状态，如何确定担保物的价值显得尤为重要，因此以清算程序开始时来确定担保物价值更为公平合理。对超过债权价值的部分，债权人应当返还。未清偿的部分债权人有权继续请求债务人清偿。

在允许流担保约款的国家，大都确立了清算程序为流担保约款的法定程序。而对我国是否引入流担保约款的清算程序在学界存在争议。有学者提出清算程序应是担保物权人的强制性义务，也有学者认为清算程序应确立为一种任意性规定可以通过当事人约定排除。将清算程序确立为一种任意性规定更符合民商事主体意思自治的原则[20]。

(三)建立流担保约款登记制度

流担保约款本质在于为债权人进行担保，体现担保物权的本质属性。因此对于流担保约款采用登记制度符合我国物权变动的公示公信原则。以抵押权为例，我国法律规定对于动产抵押采用意思主义模式，即双方当事人达成合意时抵押权人即取得抵押权，但动产未经登记不得对抗第三人。而对于不动产抵押采取形式主义模式，当事人达成合意后还需要进行登记，未经登记无法取得抵押权。

不公示流担保约款的订立可能会损害其他债权人的利益，可以参照抵押权的物权变动模式，区分动产与不动产，动产采取达成合意即生效，未经登记不得对抗第三人，不动产流担保约款采用登记生效模式。对流担保约款采取登记制度，既能有效地避免损害当事人恶意传统损害其他债权人利益，又能更好的平衡保护当事人之间的利益。在登记程序上，无需单独对流担保约款专门登记，行政机关在担保物进行登记时一并将流担保约款登记在同一登记薄上。

(四)建立流担保约款的回赎制度

回赎制度是我国传统典当业中的核心制度之一，回赎制度指的是典当人在典当期限届满前以及宽限期内可以对典当物进行回赎。英国现行法律明确规定给予债务人法定的回赎期间，以减轻债务人压力，更好的保护其利益。

回赎制度关键在于债务到期后给予债务人一个法定期间，该期间应当是合理的，在该期间内担保物权人并不能取得担保物的所有权，而需要等待在该法定期间内债务人是否对担保物进行回赎，若到期还未进行回赎，则丧失回赎权。回赎制度在我国现代典当业中依然存在，超过回赎期限后仍未回赎即为绝当，典当行取得典当物所有权。这一点，无论我国传统还是现代，立法还是司法实践都予以肯定和支持，并在社会经济生活中得到广泛认可和施行。当然，流担保约款毕竟不同于典当，但可借鉴典当中的回赎制度，从而适用到我国《民法典》担保物权编中。

六、结语

流担保约款的立法禁止，有其深远的历史背景和法理基础，其出发点随着历史的进步和时代的发展，尤其商品经济的发展和法治的健全，禁止不再是体现保护的唯一或者必要方式。“堵不如疏”，是传统中国智慧，也是国家治理走向法治化、现代化需要吸收、借鉴的。建设中国特色社会主义法治体系，激发社会主义市场经济活力，应当赋予民事主体更多的自主权，立法上尽量去“强制性规定”，体现市场主体在民商事活动中的自治性。我国第一部《民法典》体现我国时代特色，鉴于我国经济、法治发展状况，市场主体契约精神实际等等状况，在完善流担保约款相应的规制机制下，对流担保约款在司法实践中进一步解禁符合当下经济社会中民商事主体的内在需要。