入刑到独立成罪：高空抛物罪的实体认定及程序选择

孙晶晶

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730030)

高空抛物行为的频发使得“头顶上的安全”成为广受关注的社会性问题。为了打击这种危险行为，我国法治实践开始依赖刑法手段进行专项规制。事实上，通过刑事途径规制高空抛物行为，实现一般预防的目的在我国早有先例，但2019年《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称《意见》)颁布之前，对该行为主要还是依托民事侵权途径处置。由于没有具体的刑事司法文件作为适用的依据，且刑事规制所要求的证据标准较高，司法实践中各地司法机关对于高空抛物行为，不敢轻易适用《刑法》。

高空抛物行为愈演愈烈，最高人民法院于2019年颁布了《意见》，旨在为刑事司法实践中该问题的处理提供比较统一的适法依据。“以危险方法危害公共安全罪”承担了规制高空抛物并造成严重后果行为的任务，但由于实务中对该罪理解不同，导致各地对高空抛物行为的处理存在很大偏差。《意见》对高空抛物行为的规定，要求必须造成严重危害结果，是从结果意义上来判断高空抛物行为的危险性，“行为+结果”方能构成犯罪的入罪模式背离了“以危险方法危害公共安全罪”仅有行为即可入罪的类型化要求，即：与以危险方法危害公共安全罪是法律将被社会普遍认为具有较大危险性的行为本身进行类型化加以打击的立法初衷相违背。司法实务中高空抛物的行为样态纷繁复杂，大部分情况下虽未造成严重后果，但给社会管理秩序造成严重的影响，普遍以危险方法危害公共安全犯罪进行规制，事实上使得该罪沦为新的“口袋罪”。在此情况下，《刑法修正案(十一)》对高空抛物行为独立成罪，本文借《刑法修正案(十一)》修改之契机，结合“高空抛物”独立成罪之前的实务处置情况及存在的问题，分析高空抛物在《刑法修正案(十一)(草案)》(以下简称《草案》)中独立成罪并在正式修正案中发生体系变更的原因，从实体及程序两个层面为“高空抛物罪”的规范适用提供思考路径。

一、高空抛物行为刑事司法规制实践及立法转变

(一)高空抛物行为在刑事司法实务中的处理情况分析

作为危害人民群众“头顶上安全”的高空抛物行为，已成为我国社会治理中的一大难题，“头顶安全”是社会安全的重要内容，以刑法保护安全不受侵袭成为现代刑法的目标之一。以刑罚手段规制高空抛物的行为，在我国司法实务中早有体现，在2012年，深圳市罗湖区人民法院曾以刑法114条“以危险方法危害公共安全罪”对故意实施高空抛物行为的行为人予以定罪量刑(1)参见北大法宝司法案例网站，https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3b437c8264163af05b073b6c44d92e409bdfb.html?keyword=高空抛物、刑事，2021年1月11日访问。。在北大法宝以“高空抛物”“刑事”为关键词检索发现(2)参见北大法宝司法案例检索，http://www.pkulaw.com/case，2021年1月11日访问。，从2012—2020年以来，高空抛物相关的刑事案件仅有77起，通过对判决进行梳理，排除与“以高空抛物行为定罪”无关的一个案件，高空抛物行为构成犯罪的共76起。其中主要分布在2019年和2020年，共40起，占到了高空抛物刑事犯罪案件总数的52.6%。(见图1)该阶段高空抛物行为以犯罪来处理的情形急速上涨，这与2019年最高院出台的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》的司法解释有很大关联。在这76起案件中，共43件是以刑法分则第二章危害公共安全犯罪定罪的，其中40件是依据以危险方法危害公共安全罪定罪处断，占案件总数的56.6%。(见图2)司法实践对高空抛物行为的不同处理，主要是根据高空抛物行为所造成结果的不同，对其以不同的罪名进行规制。

(二)“高空抛物”从入刑到单独成罪及体系转变情况

通过北大法宝检索的数据可以发现，没有相关的法律正式将“高空抛物行为”纳入刑法规制之前，实务中与高空抛物案件犯罪事实相关的证据不好收集，与频频曝光的高空抛物案件相比，司法实践中对于“高空抛物行为”是否通过刑事手段进行处理相对审慎，一般都是通过民事或者行政处罚方式给予处理。在2019年《意见》出台之后，“以危险方法危害公共安全罪”回应实务中“头顶上的风险”成为国家打击“高空抛物行为”的重要方式。《意见》的出台为司法机关处置频发的高空抛物行为提供了法律上的指导，成为明确高空抛物行为刑法处置的正式法律依据。

《意见》第五条明确，司法机关对高空抛物犯罪案件的处理，应根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，以此判断高空抛物行为的性质，分别定罪处罚。对高空抛掷物品尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。(3)《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，法发[2019]25号，2019年19月21日发布。《意见》第五条成为近两年高空抛物行为广泛入罪的重要依据。但是，高空抛物行为并未作为犯罪独立的实行行为进行规定，而是通过已有罪名实行行为的一种实施方式进行处理，行为的类型化程度不高而导致高空抛物行为是否符合入罪标准的判断依赖于法官的法律评价，且《意见》将“高空抛物行为”划置于“其他危险方法”的范畴，使得以危险方法危害公共安全罪成为收纳那些《刑法》未明确规制但具有一定社会危险性的日常行为的口袋罪，成为刑法伸出触手介入一般社会生活的凭证。《意见》对高空抛物行为犯罪化的判断是根据行为最终所侵害客体来决定的，这种以侵害客体决定犯罪性质而非以行为类型决定犯罪性质的入罪模式，体现了以结果定罪而非以行为定罪[1]，这就导致某些并未产生实质危害结果且社会危害性较轻的高空抛物行为，因为侵犯了公共安全这一客体而通过危害公共安全罪被定罪处罚，从而陷入罪刑不均衡之困境。

《草案》第一次审议稿结合司法实践中对于高空抛物行为的刑事处置情况，在刑法一百一十四条增加一款，以刑法条文明确将高空抛掷物品的行为作为独立构成要件的实行行为予以确定，高空抛物行为得以独立成罪，刑法对于高空抛物行为的规范性及威慑性得以彰显。《草案》将高空抛物行为作为构成要件的实行行为予以“无价值”评价，并且确定了相对轻缓的法定刑，刑法以轻刑化的方式回应公共安全的同时，又体现了“严而不厉”的现代刑法法治要求。但正如张明楷教授所说的那样：“司法解释(乃至规定条文)就认定犯罪需要进行规范判断的要素，对下级司法机关的办案难以起到限定作用……司法实践中，司法机关在没有经过符合性判断的情况下就得出“危害公共安全”的结论，行为几乎无一例外地被认定为以危险方法危害公共安全罪，危害公共安全的要素事实上完全被取消。”[2]《草案》第一次审议稿一百一十四条第二款“危及公共安全”的立法设置并未改变司法实践中“危害公共安全”的规范认定在事实上消亡这一现状，甚至助长了这一现状。《草案》第二次审议稿及最终定稿中，为了避免将所有存在一定危险的行为都包罗万象纳入以危险方法危害公共安全罪，立法机关将“高空抛物罪”从危害公共安全的犯罪移至妨害社会管理秩序一章中，高空抛掷物品犯罪实现了在刑法中的体系性转变。

二、高空抛物行为独立成罪及其体系性转变的原因检视

基于司法实践的处置，《草案》一审稿将高空抛物行为纳入《刑法》一百一十四条单独成罪，而通过后的《刑法修正案(十一)》将“高空抛掷物品”罪移至妨害社会管理秩序一章中，并提高了该罪最高法定刑。高空抛物犯罪从入刑到独立成罪再到其在刑法体系中的变化，体现了立法机关对于“高空抛物行为”刑法处置的不断优化与审慎。但同时，也打破了当前实务中已经形成的以危险方法危害公共安全罪进行司法认定的规律。作为妨害社会管理秩序犯罪的高空抛掷物品罪与以危险方法危害公共安全犯罪之间的关系应该如何界定，刑法分则二百九十一条之一规定的高空抛掷物品罪在实践适用中如何规范理解成为新的无法回避的问题。因此，对高空抛物行为在刑法中独立成罪及其在刑法修正案中发生体系性转变的原因进行分析，以此探究高空抛物罪的立法目的，为规范适用该罪名提供立法目的上的指引。

(一)高空抛物犯罪独立成罪原因

1.发挥刑法条文指示作用，回应刑法明确性的要求

“高空抛物行为”独立成罪，体现了国家通过刑法的手段，达到“以刑制罪”的目的，实现维护社会公共安全的意图，“法律进步带给人民幸福感的增强是通过法益保护范围持续扩大和保护手段之精良来实现”[3]，而保护范围的扩大以及保护手段的精良就相应地要求刑法将“高空抛物”这一侵害人民群众利益的行为纳入刑法保护范围并且要足够明确具体，“犯罪及刑罚作为刑法特有的法律要件及法效果，都要求有其明确的概念规定，并严格地将其种类化、范围特定化”。[4]

刑法以保护社会大多数人的利益为目的，将实践中对社会公众利益侵害较大的行为纳入刑法评价范围予以类型化，以回应人民群众对公共安全法益的保护诉求，通过刑法的指示性规定，来威慑“社会中的一般人”，使其因惧于刑罚的规定而不去实施“高空抛物”之危险行为。

2.统一了司法实务中的处置标准

通过独立成罪，一方面，通过明确将高空抛物的行为作为犯罪构成要件的实行行为予以规定，降低了“实行行为”认定的难度，纠偏司法实践中按照结果定罪的处置规律，为司法实务提供模范样本，形成规范处置这一具有“社会危害性”行为的机制，防止司法者将不具有危害社会公共安全之危险但有必要纳入刑法规制的高空抛物行为一律放进以危险方法危害公共安全犯罪的口袋。另一方面，规定了明确且轻缓的法定刑，避免适用以危险方法危害公共安全犯罪而导致罪与刑不均衡的情况。

3.基于罪责刑相均衡的角度

根据北大法宝数据库所检索的数据可以看出，司法实践中对于高空抛物行为的处理都适用了较为轻缓的刑罚，与以其他危险方法危害公共安全的犯罪动辄施以三年以上有期徒刑相比，高空抛物犯罪的量刑普遍较低。通过以危险方法危害公共安全来定罪，必然导致对以危险方法危害公共安全犯罪法定刑的轻易打破，导致“责不配罪”，也会给社会一般人造成以危险方法危害公共安全罪属于轻罪的印象，因而挫伤以危险方法危害公共安全罪的行为规制机能。将高空抛物行为单独规定为犯罪，并设置适当的法定刑，实现罪责刑相均衡。

(二)高空抛物犯罪在《刑法修正案(十一)》中体系性调整的原因

1.危险到结果：高空抛物犯罪行为特征的要求

根据《草案》一审稿的规定，高空抛物犯罪入罪需要达到“足以危及公共安全”的程度，以危险方法危害公共安全犯罪是危险犯，是立法者根据社会通常认知对于社会危险性高的、能够导致不特定多数人人身、财产遭受重大损失的行为进行前置保护，与“放火、决水、投放危险物质等”危险方法不同，高空抛物所带来的危险性一般针对的是不特定的某个人或某物，危险不具有泛化的特征。由于高空抛物行为所导致的危险不具有泛化的特征，针对《刑法分则》一百一十四条“足以危害公共安全”的行为危险性的要求，司法实践中所发生的高空抛物行为一般很难达到，导致司法机关往往不进行具体危害后果上的危险性判断，仅仅以存在该抛物行为而进行归罪。因此，不应该将高空抛物行为与“放火、决水”等具有危险泛化特征的危险行为相并列，置于同一刑法条文进行规定。

将高空抛物行为作为独立的罪名而进行实行行为类型化，并以“情节严重”作为入罪的限制性条件，将高空抛物犯罪由原来的危险犯变为结果犯，不再以行为的危险性作为是否构成犯罪的标准，高空抛物行为，必须造成一定的危害后果，达到刑法所要求的情节严重的程度方能构罪。独立罪名的立法模式，一方面能够对公众起到威慑作用；另一方面，避免陷入刑事危险犯立法增多而引发的对刑法谦抑性的诘问。

2.安全到秩序：高空抛物犯罪的法益阐明

根据汉语词典释义，安全之“安”，有平稳、安定、稳定之义；安全之“全”，有完备、齐备、不缺少、齐全之义，那么“安全”就是安定完满，不受威胁，不出事故，没有危险的意思，“安全”与“危险、危害”相对。从安全的汉语释义可以看出，将公共安全作为刑法所保护的对象，那么构成要件的行为应当是使得安全受到威胁的行为或出现危险、事故等可能使得本来的安定完满状态被打破的行为。而“秩序”是指有条理，不混乱，符合社会规范化状态，秩序一般与无序相对。将社会秩序作为《刑法》所保护的对象，则构成要件所评价的行为应当是能够打破某种已经约定俗成或者法律治理之下的社会秩序的行为，是破坏固有规则、造成混乱的行为。从词义的涵射范围来讲，秩序法益更符合国家打击高空抛物行为的目的要求。

从手段与目的的关系来看，安全是一种由诸多个人法益汇集而成的集体法益，刑法的目的就是保护这种个人及集体法益不受不当侵害，而保护秩序是手段，是通过对秩序这一抽象法益的维护来保障其背后的个人或集体法益不受侵犯。高空抛物行为是对某一范围内的社会秩序的破坏，我国《刑法》将高空抛物行为纳入否定性评价范围，旨在对那些没有产生危险泛化的可能，达到“危及公共安全”标准，但确实具有一定的社会危害性的抛物行为进行规制，因此，将高空抛物行为在《刑法》第六章妨害社会管理秩序一章中进行规定更符合高空抛物犯罪的特质。

三、“高空抛物犯罪”实体层面的规范认定

高空抛物行为从最初通过刑法来规制，到《刑法修正案(十一)》草案一审稿中明确提及“高空抛物”，再到《刑法修正案(十一)》草案二审稿及定稿将其从危害公共安全的犯罪移至妨害社会管理秩序的犯罪中，体现了立法机关以及司法机关对于高空抛物行为认识上的转变，有必要从规范的角度，对刑法二百九十一条之二重新解读，为高空抛物行为的刑事司法认定提供参照。

(一)高空抛物犯罪中，“情节严重”的性质及界定

关于“情节严重”的性质及定位上的理解不一是司法实务机关对相关行为定罪量刑不统一、司法恣意的致成因素之一。我国《刑法修正案(十一)》第三十三条高空抛物犯罪要求行为人故意从高空抛掷物品，情节严重的方能构成高空抛物犯罪，“情节严重”的认定成为高空抛物犯罪罪与非罪认定的关键。我国刑法理论的传统观点一直认为，“情节严重”中的“情节”，是一个涉及客体、客观方面、主体、主观方面内容的综合性概念，系反映行为的社会危害性及行为人的人身危险性的各种主客观要素的总和。[5]作为犯罪成立要件的“情节严重”应当与作为刑罚大小衡量要素的“情节”因素相区分，行为是否符合犯罪构成，达至刑法所规定的不法的判断应当是一般的，因此，“情节严重”中的“情节”应当限定为“客观方面的表明法益侵害程度的情节”。[6]在高空抛物犯罪中，情节严重的规定应当是对高空抛物行为“量”的限制，即高空抛物行为必须达到一定的社会危害性、值得刑法评价才能纳入到该罪的评价范围，“情节严重”是区分作为犯罪的高空抛物行为以及仅仅属于社会治安违法的高空抛物行为的标准，因此，对于情节严重的规定应当仅限于客观方面对法益侵害程度加注的情节。在对高空抛物情节的性质进行限定的基础上，还应当通过司法解释对高空抛物常见“情节严重”的情形予以概括列明[7]，并借助指导性案例的方式对高空抛物情节严重的认定建立一个规则上的指引。

(二)抛物与坠物区分：“高空抛物犯罪”的主观认定

我国《刑法》以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外，且对于过失犯罪的处罚必须有刑法的明确规定，《刑法修正案(十一)》第三十三条所规定的高空抛物犯罪，从条文的意思来看，“抛”字明确了该罪只能是在故意的意思支配下实施的犯罪行为。犯罪行为是主观见之于客观的行为，在高空抛物犯罪中，除了存在外化的高空抛物的行为表现，还必须证明行为人主观上存在从高空抛掷物品的犯罪故意。司法实践中，应当严格区分“抛物”和“坠物”，抛物是由主体意志参与进来的主动行为，而坠物是主体意志欠缺下的事实行为。司法实践中，导致高空抛物犯罪难以认定的，是因为行为人主观责任层面的意思往往难以判断，司法认定中应当根据所抛掷的物品特征、抛掷的物品数量、抛掷时间以及当事人陈述、相关者的证明等加以判断。

四、规范交叉视域下高空抛物案件的程序选择

我国《民法典》在一千二百五十四条，对高空抛物行为做出了禁止性规定，明确了具体侵权人的加害责任以及侵权人不明时，可能加害人的补充责任。民法是通过损失填补的方式对高空抛物的侵权行为作出回应。与之相对，《刑法修正案(十一)》第三十三条是通过为行为人附加一定刑罚的方式来预防高空抛物这一具有一定社会危害性的行为。法体系上的统一回应，体现了国家对于高空抛物这一行为的否定评价，但不同规范的规定也相应引起高空抛物行为处置上规范交叉的现状，有必要厘清“刑”“行”“民”不同规范下，高空抛物行为的表现状态，以明确规范交叉视域下，高空抛物行为的处置路径。

(一)刑民并行：二元分立路径下的规范处置

二元路径下的规范认定是指在实体责任认定上，民事责任和刑事责任应当分别认定；而在程序的处置上，刑事程序应先于民事程序。

1.在实体责任认定层面的分立

民法与刑法对同一行为的处置引起了学界关于“民法既能填补损害是否还有必要通过刑法进行规制的质疑”，对高空抛物行为通过民事与刑事两种程序进行处置的目的不同，民法责令侵权人进行赔偿的目的在于填补被侵权人因为高空抛物的侵权行为所遭受的损害，必须存在待填补且具有相对人的损害结果出现；而刑法向行为人施以刑罚的目的在于惩戒不法的行为并通过刑罚的威慑作用以预防犯罪，可以说刑法与民法尽管针对同一高空抛物行为，但民法是从损害后果意义上的处置，而刑法是从行为的社会危害性层面做出的评价，法规范保护目的的不同，因此高空抛物行为引起的损害填补责任以及刑事责任应当分别判断，刑事责任的承担不以是否存在民事赔偿为依据，否则将导致高空抛物未造成他人人身财产损害的情况下却要承担高于造成他人人身财产损害的责任。

2.程序层面的先刑后民的逻辑证成

《民法典》在一千二百五十四条延续了《侵权责任法》的责任设置，高空抛物行为发生后，有明确的侵权人的，责任侵权人承担侵权责任，没有具体加害人的由可能的加害人承担损害填补责任。民法基于保护弱者的角度对高空抛物行为，在具体责任人不明确的情况下，通过可能加害人的公平责任来补偿高空抛物行为给受害者造成的损失，该规定给没有实施抛物行为的人附加了本不属于自己的责任而饱受诟病。对此《民法典》在该条第三款规定了公安机关在高空抛物事件发生后的介入调查责任，该条规定为高空抛物先刑事后民事提供了法律上的依据，通过先刑事后民事的安排，可以通过公安机关的介入调查，查清具体侵权人，避免让可能加害人承担民事上损害填补责任。同时，降低民事被侵权人的举证责任，降低当事人诉累，降低诉讼成本。

(二)刑与行：出刑入行的机制设置

高空抛物是妨害社会管理秩序以及居民社会生活秩序且情节严重的犯罪，尽管《刑法修正案(十一)》为高空抛物犯罪行为设置了较为轻缓的法定刑，但作为剥夺公民人身自由的《刑法》，在司法适用中应当遵循基本的谦抑品性，对于社会危险性不高，情节较轻，危害不大的高空抛物行为，应该谨慎适用刑法进行规制。我国《治安管理处罚法》中对于危害公共安全、妨害社会管理秩序的行为，都作出了行政法规的前置性规定，对于达不到犯罪标准的危害公共安全或者社会管理秩序的行为，通过施加一定的行政处罚，构成了出刑入行的机制设置，构建了层次性的社会治理法律网络。但是《治安管理处罚法》对于情节较轻的高空抛物行为没有明确规定，严格依法行政的要求导致对于妨害社会秩序的高空抛物行为可能无法得到相当的处理，或者因为法律的疏漏而使得行政机关的处理标准不统一，甚至是行政执法权力的滥用。应当完善《治安管理处罚法》的相关规定，形成贯通的出刑入行的机制。通过出刑入行的机制设置，形成较为全面的高空抛物行为的防范机制，为我国保护人民“头顶上安全”的倡议做好法律支撑。

五、结语

高空抛物犯罪是国家通过刑罚的手段对于当前司法实践中存在的具有社会侵害性的高空抛物行为作出的回应。公民“头顶上的安全”作为国家及社会安全的重要组成部分，是保障我国公民美好生活需要的重要内容。通过发挥刑法的行为指引以及威慑犯罪的作用，能够达到“以刑制罪”的目的，以预防实践中频发的“高空抛物”之行为。结合民事、行政等多种手段，实现刑法威慑与民事判赔、行政惩罚的有效结合，严密打击高空抛物这一危害行为的法网，最终达到以法律治理社会问题的法治目标。