论拍照型网络猥亵儿童的刑事可罚性

陈雅儒， 张 强

(1.华东政法大学 刑事法学院，上海 201620；2.曲阜师范大学 法学院，山东 日照 276826)

一、问题的提出

互联网的发展加快了低龄化网络用户群体接触陌生人社会的速度。较于传统猥亵儿童的行为模式，非实时性网络隔空猥亵儿童行为具有行为主体陌生化、物理空间隔空化、犯罪目的错时化特征，但这并未突破猥亵儿童罪的行为犯属性，拍照型网络猥亵儿童在行为类型符合性、法益侵害同质性的定罪维度，同传统模式具有一致性。

网络技术拓展了儿童认知世界的视域范围，但同时也助长了不法分子借助网络向儿童延伸黑手的不正之风。据中国互联网络信息中心牵头组织调查并发布的第47次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年12月，我国网民规模达9.89亿，较2020年3月增长8 540万，互联网普及率达70.4%。在此趋势下，网络时代猥亵儿童的行为主体也顺势呈现出陌生人化的发展趋势。当传统犯罪行为借助于网络技术加持时，争议即在传统刑法罪名适用的延续性维度产生[1]。拍照型网络猥亵儿童行为在网络面具的笼罩下所衍生的非实时性、非接触性等新特征对猥亵儿童罪的法律适用提出了新挑战。科学技术进步引发犯罪行为特征的演变，也相应地引发对传统罪名的适用争议。

技术升级改造网络，网络升级改造犯罪[2]。在最高人民检察院(以下简称“最高检”)2018年所公布的第十一批指导性案例中，骆某“线上+线下”复合式猥亵儿童一案引发热议。骆某在线上猥亵模式中，以网络聊天平台为犯罪工具，先后通过多种形式的恐吓及欺诈手段，迫使被害儿童数次向其发送自身裸照。此后骆某又凭借其所掌握的被害儿童的裸照，将猥亵空间进一步延展至线下，其最终的线下猥亵行为以未遂终结。其中，在本案一审中，公诉方答辩时主张骆某先后实施了两类猥亵儿童的行为——线上迫使被害儿童提供裸照的行为构成猥亵儿童罪既遂，线下现实性拓展猥亵行为构成猥亵儿童罪未遂。然而，一审法院对公诉方所认定的构成两类猥亵儿童行为的主张并不认同，判定线上强迫索取裸照的行为并不具有猥亵儿童罪的刑事可罚性，仅线下猥亵儿童罪未遂可成立。此判决结论公布后，一石激起千层浪，反对质疑声音不断，但同时也夹杂着一些认同、支持的回响。最终，本案以中级法院通过终审的形式认定骆某线上猥亵行为构成猥亵儿童罪既遂，且最高检也通过指导性案例的形式树立了类案标杆。

个案尘埃落定后，针对此类案件，分别从学术与实务两个不同视域回溯其中对于国民公共幸福大厦有影响的关键部分具有重要意义。

首先，在学界研究维度中，面对总体数量呈现上涨态势的猥亵儿童案件，关于网络猥亵儿童的专题研究及关注度在数量上均呈现与日俱增的趋势。在研究方向上，目前学界将目光主要聚焦于对网络猥亵儿童行为的刑法定性与规制以及法教义学分析三个层面。总体而言，学术界仍存在着对网络猥亵儿童行为缺乏类型化分类研究、刑事可罚性维度仍具罪与非罪的争议、缺乏进一步具体厘清刑事可罚性边界的标准等亟待解决等问题。

其次，在司法实务维度中，本案的抗诉意见有两点值得注意：其一，检方以对被害儿童人格尊严和心理健康的侵害——实质违法性抑或法益侵害性为依据，主张一审法院法律适用错误，骆某线上猥亵的行为应具有猥亵儿童罪的刑事违法性；其二，检方对于骆某线上猥亵行为既遂形态认定的标准是“获得并观看了儿童裸照”，即以索取裸照、获得裸照连同观看裸照的复合行为作为充足基本构成要件的实行行为。概言之，其所涉的核心争议问题为以迫使儿童拍摄裸照为代表的非实时性网络隔空猥亵行为是否具有猥亵儿童罪的同质刑事可罚性。如若要突破此争议维谷，需要双重路径的加持——一方面，论证拍照型网络猥亵的刑事可罚性基础，一则针对猥亵儿童罪犯罪对象的特点，坚持在最有利于未成年人原则的指导下，从正向的构成要件符合性、法益侵害性及非难可能性三个阶梯维度论证拍照型网络猥亵儿童是否具有传统猥亵儿童罪的同类行为类型、同质法益侵害、同等非难可能性，并且分析行为人寻求性刺激或性满足的目的是否为构成本视域下猥亵儿童罪的责任要件；二则反向通过回应对拍照型网络猥亵儿童刑事可罚性的认知误区，驳斥反对拍照型网络猥亵儿童行为入刑的主张。另一方面，在充分论证拍照型网络猥亵儿童行为业已落入刑法犯罪圈的基础上，需要进一步具体厘清其刑事可罚性的边界，明确此模式下罪与非罪的分野、实行行为的认定以及既遂与未遂的犯罪形态边界等争议事由，防止因对实行行为的不当认定而造成法益保护的不周延。

总之，应合理界定拍照型网络猥亵儿童行为刑事可罚性边界，处理好刑法与前置法的衔接关系，准确选择适用规范进行规制，以避免概括性归罪亦或不规范出罪而造成猥亵儿童罪的犯罪圈模糊化。

本文将以拍照型网络猥亵儿童行为为切入点，从正向维度以最有利于未成年人原则为导向对其刑事可罚性进行阶层性论证，从反向维度化解学界对其刑事可罚性认定的误区。在把握非实时性网络隔空猥亵儿童的性犯罪属性基础上对其刑事可罚性进行递进式的界定，限定其犯罪圈的边界轮廓——首先，从形式维度上认定其实行行为，厘清拍照型网络猥亵儿童犯罪形态边界，纠正目前实务对实行行为认定存在的时间延迟问题；其次，从实质维度上明确对法益侵害认定所要坚持的原则及路径；最后，明确实质基础上的规范选择，更为妥切地处理好刑法与前置法衔接关系。

二、拍照型网络猥亵儿童行为的刑事可罚性

1.契合最有利于未成年人的原则导向

在猥亵类犯罪立法碎片化的困境中，猥亵儿童罪区别于侧重保护公民性自由权利的强制猥亵罪与强奸罪[3]。以儿童这一特殊犯罪对象的涉性法益为规范保护对象，这一特征也决定了在猥亵儿童罪这一具罪的刑法规制中应当秉承最有利于未成年人原则这一儿童利益最大化原则的中国方案。然而，落实于司法实证层面，儿童利益最大化及其相关用语无论是于绝对数量抑或是适用比例方面均面临着低效运行、具体适用标准欠缺的现状[4]。

最有利于未成年人原则作为法律适用标准具有高度的概括性，在概念的内涵、外延以及价值位阶理解上难免会因区域环境而有所偏差，这也正是其在未成年人类刑事案件裁判文书中出现频率低的重要缘由。且在我国法律适用的逻辑语境下，此种原则性的规定在不与具体法律规则相冲突的前提下，在案件的裁判中只能作为宏观指导性准则予以体现。因此，这种以周延保护儿童权益、儿童权益最大化作为司法判决考量的首要因素为核心的指导原则应当随着时代的演进、技术的革新而变化。

拍照型网络猥亵儿童行为基于儿童这一特殊侵害对象以及网络技术手段介入所导致的非实时性、非接触性等因素的考量，并不要求行为人的猥亵行为达到悖于被害儿童意志自由程度[5]，但这并不意味着由于儿童的年少懵懂和行为人猥亵目的实现的时间落差而消减对儿童涉性权益的尊重。基于心理强制说的主张，具有刑事责任能力的行为人在利用网络媒介实施行为时就已经做出了其所认为的趋利避害的选择，对其行为造成儿童性法益的受侵具有认识并持有希望的意志态度，其行为业已落入刑法规制的范畴，司法实践中不应因影响其猥亵目实现的非实时性这一客观特点而有所顾虑，涉性法益受侵的儿童才是关注的重点对象。因此，在拍照型网络猥亵儿童案件中通过着重考察被害儿童在猥亵行为实施的过程中其性心理健康、性隐私等涉性法益的受侵害程度，追求对儿童涉性权益最大意义上的利益尊重与保护，以充分契合最有利于未成年人原则的价值导向。

2.行为类型符合性

构成要件符合性为三阶层犯罪论体系的首要维度，对猥亵儿童罪而言，其在刑法分则第四章中的罪状设置具有一定的特殊性——不仅以款的形式与强制猥亵、侮辱罪同置于第二百三十七条中，而且通过“猥亵”这一规范性构成要件要素对基本犯进行表述，赋予了一定的弹性解释空间。这也决定了在构成要件符合性、明确性维度的判断上，新衍生的拍照型网络猥亵儿童行为难以通过封闭性的立法概念进行形式违法性的认定，而更多地需要依仗猥亵儿童罪这一具罪行为类型的定型性予以分别。

具罪的行为类型定型集合并非是单纯的、反映行为特性的事实堆砌，而是在此基础上的法律事实的概念化、类型化，与立法者的规范保护目的及价值判断等因素相呼应[6]。立足于社会演进与法律规制的交叉路口，以控制变量的方法综观猥亵儿童罪的具体行为模式类型，可以做出以下分类——以物理空间为变量，猥亵儿童罪分为线下猥亵儿童与线上猥亵儿童。其中，线下模式又具有对儿童直接实施猥亵、迫使儿童对行为人或第三人实施猥亵的接触性猥亵模式，与迫使儿童实施自我猥亵及迫使儿童观看行为人或第三人现实猥亵行为或影视制品的非接触性猥亵模式的分野。而线上模式以时间维度为变量，可分为以拍摄裸照为代表的非实时性网络猥亵以及以裸聊为代表的实时性网络猥亵两种模式。

由此可见，一方面，与线下模式中迫使儿童自我猥亵、观看他人猥亵等非接触性猥亵行为相比，拍照型网络猥亵儿童行为的隔空性仅为行为方式的出入[7]，并非为实行行为的判断关键。即行为的物理接触性并非是猥亵儿童罪行为类型的必要要件，也即对此种非接触式猥亵行为特征的认定并非是对本罪行为类型不当扩张。另一方面，与线上模式中的裸聊等实时性猥亵行为相比，拍照型网络猥亵儿童行为的非实时性特征形成的主要原因为网络这一技术工具在整个猥亵过程中的作用差异。但是，这种事实上的作用差异所导致的仅为主体间主观感受的非实时性及行为人行为目的实现的非实时性，而行为人实行行为的实时性属性并未丧失，并未引起猥亵儿童罪行为犯属性的质变。这种非实时性特征并未悖于犯罪行为同一时空性的“常理”[8]，而系网络时代衍生的猥亵行为的客观属性，不影响其对于猥亵儿童罪的入罪层面的法律适用。况且这种非实时性所造成的法益侵害性的程度差异问题，并非认罪层面考察的对象。非实时性特征所造成的主体间感受错时框架下行为人犯罪目的实现与否及时间问题、被害儿童的性羞耻心等法益侵害的程度差异，或应归结于定罪后的量刑维度予以考量。

进一步来说，只要行为人采用欺骗、威胁等手段，迫使儿童传输裸露自己身体隐私部位或展示淫秽动作的照片、视频，抑或是传输自己或他人的裸露身体隐私部位或展示淫秽作的图片、视频给儿童观看，均已然在形式违法性的维度上符合了猥亵儿童罪的行为类型，应认定其具有构成要件符合性。

3.法益侵害同质性

法益侵害说主张犯罪为侵害法益的行为，犯罪的本质即为侵害法益，而非行为人获得利益[9]。猥亵儿童罪作为行为犯，虽并不以结果的发生为犯罪构成要件，但为避免不当扩张本罪的刑事可罚性范围，尤其是出于谨慎审视对网络技术介入后所衍生的新型犯罪模式的考量，猥亵行为必须具有实质的法益侵害性。在行为人的行为业已符合上述猥亵儿童罪的行为类型、具有形式违法性的基础上，通过考察行为对法益侵害的种类与程度，对其进行实质违法性阶段的判断——只要拍照型网络猥亵行为对被害儿童的法益侵害性与猥亵儿童罪的保护法益具有同质性，达到入罪门槛，即可认定其具有实质的违法性。

法益侵害性作为实质违法性阶段所考察的重点，要坚持在罪刑法定原则的框架下，通过规范保护目的的解释方法确定对于法益这一规范保护对象的侵害是否为所涉刑法规范所要防范的类型[10]。一则，法益保护的落脚点——较于强制猥亵、侮辱罪而言，猥亵儿童罪之所以能独立成罪，在于其规范保护目的的初衷为对儿童这一特殊犯罪对象的周延保护，预防并惩治对儿童性法益侵害的猥亵行为，而非侧重整治侵害法益的强制性手段。也即，猥亵手段的强制性、暴力性有无及其程度并不是猥亵儿童罪实质违法性在定罪层面所要考虑的内容，而应置于实质违法性程度对量刑层面影响的范畴中。二则，法益保护的核心——与旨在侧重保障公民意志自由的强制罪相比，猥亵儿童罪规范保护目的的主旨在于保护儿童性人格发展所必需的外在条件免受侵害[11]，这些外在条件即为囊括了儿童性健康、性自由等兼有物质性性利益和精神性性利益的儿童性法益。只要行为人的猥亵行为触及到了对儿童性隐私、性人格尊严、性心理健康等涉性法益范畴，就侵犯了猥亵儿童罪的规范保护对象，具有实质的法益侵害性。

换言之，拍照型网络猥亵儿童行为的法益侵害性已达到了猥亵儿童罪的实质违法性入罪门槛。一方面，最高检公布的骆某猥亵儿童一案中，对犯罪人骆某获得并观看了被害儿童裸照的行为即认定猥亵行为业已终了，构成犯罪既遂。在拍照型网络猥亵儿童模式中，行为人无论是迫使儿童拍摄其隐私部位的行为，抑或是向儿童发送自己裸照的行为，均已侵犯了儿童性隐私空间，有损儿童的性人格尊严；再通过网络媒介的传输，则进一步侵害了儿童的性心理健康，不利于儿童性人格尊严的健康养成，系对儿童性法益的严重侵害。另一方面，在拍照型网络猥亵儿童模式中，行为人无论使用威胁、引诱、欺骗抑或其他手段迫使儿童拍摄传输裸照，其行为手段的强制性程度对法益侵害性在猥亵儿童罪定罪的法律适用层面不会产生影响，而只会在量刑的差异性上有所体现。具体而言，拍照型网络猥亵这种非接触式行为的法益侵害性低于线下接触式的猥亵行为，其中以引诱、欺骗为手段的拍照型网络猥亵行为的法益侵害性又低于裸聊等实时性的线上猥亵行为，以威胁为手段的拍照型网络猥亵行为对儿童意志自由强迫性较高，其法益侵害性高于非强制性的实时性线上猥亵行为。

4.同等非难可能性

猥亵儿童罪的主观罪过以直接故意为必要是无可非议的，而对于是否具有追求性刺激和性满足等目的要件则存有争议，有学者即主张直接故意与犯罪目的的具备具有必然性关联[12]。在拍照型网络猥亵儿童模式中，行为人在契合形式违法性与实质违法性的双层阶梯式审查后，对于其主观罪过的认定以及是否为倾向犯的考察，需要综合多方面因素进行检视。

拍照型网络猥亵儿童行为的主观罪过为直接故意，契合猥亵儿童罪的主观罪过形式。首先，可以排除网络拍照型猥亵儿童的行为人具有过失或者间接故意主观意志的可能性——过失犯与间接故意犯均以危害结果的发生为成立前提，但非实时性的客观特点并未突破网络拍照型猥亵儿童的行为犯属性。相反，此模式下若以特定法益侵害结果而非特定法益侵害危险的发生为规制前提，则会造成放纵犯罪的结果。其次，拍照型网络猥亵儿童的主观罪过系直接故意。作为为了应对风险社会挑战而前移犯罪标准的行为犯，拍照型网络猥亵儿童的构成要件模式是一种行为式的构成要件[13]，在认识因素上行为人对于其迫使儿童拍摄传输裸照的行为所造成的法益侵害危险是明知的，在意志因素上对造成儿童性法益侵害危险则是持希望的主观心理态度，其主观罪过形态为直接故意。

拍照型网络猥亵儿童不以具有追求性刺激和性满足等目的为主观必要要件。一则，对罪名设置目的条件的限制，除去通过赋予罪名特定化的意蕴，以便于区别于其他同类罪名的定罪层面的意义，再者即为量刑层面的意义——通过配置与罪名、行为抑或是犯罪对象相关的特定目的能够反映行为人人身危险性的程度，以便实现对犯罪人进行个别化、科学化量刑，促进实质公平。但一方面，刑法分则中的罪状设置并不以目的为必要要件[14]。拍照型网络猥亵儿童行为虽具有性犯罪的属性，但同强制猥亵、侮辱罪具有犯罪对象的出入，同强奸罪具有构成要件等多方面的差异，无需通过对其进行目的设定以实现罪名的特定化即可区分此罪与彼罪。另一方面，通过设置特定目的以反映行为人的人身危险性高低，仅为刑罚尺度的衡量标准之一，于定罪层面的意义寥寥。二则，犯罪的本质在于法益侵害，而非行为人主观上对利益的追求、客观上对利益的实际获得。猥亵行为本身具有性的意义并不等于性的倾向，行为人是否处于性的刺激或者性满足的内心倾向，并不影响猥亵行为是否侵害了被害人的性法益[15]。在拍照型网络猥亵儿童中，行为人迫使儿童拍摄传输其裸照的行为业已侵犯了儿童性隐私、性健康、性发展等性法益，至于是否具有寻求性刺激或性满足的目的以及这种目的倾向是否实现，并不影响对行为人的归责。相反，当将对于犯罪对象的法益侵害维度不具有实质意义的目的纳入主观归责层面的考察范畴，以内心倾向为处罚依据的倾向不仅不利于准确定罪，反而会招致刑法处罚范围的不确定性。

三、对反对拍照型网络猥亵儿童行为入刑的驳斥

1.对“非实时性”内涵的理解偏差

概念是逻辑思维的起点，对于以拍照型网络猥亵为代表的非实时性网络隔空猥亵行为，部分学者对其“非实时性”内涵特征理解存在偏差，认为此种视域下的猥亵行为具有非实时性——迫使儿童拍摄并发送裸照与行为人观看裸照的行为之间不具有即时性，实行行为与法益侵害间的错时性业已超越了猥亵儿童罪的行为犯属性框架[16]，不可将其归于猥亵儿童罪的范畴。

在拍照型网络猥亵模式中，以行为实施主体为分类标准，所涉及的行为主要有行为人采取各种形式迫使儿童拍摄并发送裸照的行为、行为人线上接收裸照行为及其后所实施的感官意义上的猥亵行为。采取控制变量的方法，将其与诸如裸聊此类实时性网络猥亵行为相比，网络技术在两种模式中发挥了不同的机能——在后一实时性模式中，网络技术将行为人与被害儿童在线实时连接，双方对于互动或者单向的行为均具有感官上直接、同时、实时的感知性。而在前一非实时性模式中，被害儿童单向拍摄并发送裸照的行为本身并不被行为人直接、现实、实时性地感知。同样，行为人在接收裸照后所实施的行为也不被被害儿童所直接、现实、实时性地所认识。因此，拍照型网络猥亵儿童的非实时性内涵应为网络技术介入后主体间主观感受实现的非实时性，也即行为人犯罪目的实现的错时性。

但是拍照型网络猥亵儿童的非实时性特征对其之于猥亵儿童罪的法律适用并无影响。首先，拍照型网络猥亵儿童的实行行为应为行为人索取裸照与获得裸照的复合行为。观看行为虽然是线下模式中的实行行为，但因为网络的物理阻隔，被害儿童对行为人观看其裸照的行为方式、时间等情况是不知情的，这种非实时性认知并不会对其涉性法益造成直接性的侵害。并且，行为人在前置性的索取裸照、迫使儿童拍摄传送的行为中，已经侵犯了儿童的涉性法益，并且这种侵害是能被儿童切实认识到的，与儿童性法益侵害间具有即时性，并未突破行为犯属性。其次，双方主体对于行为感知的区别、行为人犯罪目的的实现与否及实现时间之于猥亵儿童罪的司法适用维度，其对于儿童性权利的法益侵害性只有程度的不同，而在法益侵害性的违法性入罪门槛维度则不存在质的差异性。换句话来说，指向主体感官甚至是行为人猥亵目的实现的“非实时性”特征，在拍照型网络猥亵刑事可罚性的入罪门槛上并不具有现实意义，仅仅是揭示了网络技术介入后此类新型猥亵行为的客观特点。最后，在最高检所公布的第十一批指导性案例中的骆某猥亵儿童一案中，终审法院认定骆某犯罪形态的论证依据为其获得并观看了儿童裸照，猥亵行为业已终了，而认定其为犯罪既遂。即行为人通过威胁、欺骗等多种手段迫使被害儿童拍摄并向其发送裸照的行为已经侵犯了儿童相应的性权利，行为人实行行为与儿童性法益侵害间具有即时性，已然达到了猥亵儿童罪的入罪门槛。即使之后行为人由于意志以外的原因，未能接收或观看案涉儿童裸照，也不影响对其猥亵儿童罪的司法适用，只不过在量刑的轻重方面会有所区别。

因而，以拍照型网络猥亵为代表的“非实时性”网络隔空猥亵儿童行为指向的并非实行行为的非实时性，而是强调网络技术介入后主体间主观感受实现的非实时性及行为人犯罪目的实现的错时性。只要行为人通过威胁、欺骗等其他手段迫使被害儿童拍摄并发送裸照，即构成整体猥亵行为的有机组成部分，对儿童涉性法益造成了实质性侵害，并且这种侵害与实行行为间具有实时性，达到了猥亵儿童罪刑事可罚性的入罪门槛，并未突破猥亵儿童罪的行为犯属性。

2.对现代刑法父爱主义异化的忧虑

网络技术日新月异，在一定程度上也促使犯罪手段更新迭代。那些借助网络技术用黑暗的触手亵渎儿童的行为，通过媒体的渲染，自然引得口诛笔伐。基于网络时代猥亵儿童行为的隐蔽性、易传播性、受害范围扩张性等复杂属性[17]，人们将目光投注于刑法这一国之利器，要求刑法积极应对也实属合理性诉求[18]。但同时也有学者指出，拍照型网络猥亵儿童行为尚未达到猥亵儿童罪的入罪门槛，将其予以犯罪化的司法处理，是不能理性对待社会舆论的愤慨倾向的体现，悖于刑法的谦抑性属性，实则系现代刑法父爱主义的异化[16]。

新时代，尊重人格框架下的法律父爱主义在推进中国现代法治建设的航程中具有强有力的社会经济支持。相较于保护国民实质自治权的“软父爱主义”，“硬父爱主义”突出的是国家这一代表国民利益的公权力主体在阻止国民自我伤害以及增进国民福利两个维度的手段措施更具强制性[19]。上述所谓的“现代刑法父爱主义的异化”，其意蕴指向为一种较于硬式刑法父爱主义更为超脱的状态。在面临社会转型的当代中国，立法者以理性经济人为出发点制定各种行为规范，这些规范在适用于错综复杂的社会关系时，就会使受规范规制的群体出现“强而智”与“弱而愚”的群体化分野[20]，而为了实现实质的公平正义，法律尤其是刑法硬式父爱主义的应用在一定程度上是不可避免的。但将拍照型网络猥亵儿童行为纳入刑法规制范围归结为刑法父爱主义的异化，认为此举违反刑法的谦抑性的观点却值得进一步商榷。

刑法的父爱主义与刑法的谦抑性虽具有保护法益和保障人权的不同侧重指向，但二者在拍照型网络猥亵儿童层面分别彰显了一个问题的两个不同方面——以被害儿童为切入以及以行为人为切入。

一方面，在现代法治社会，作为“政府对公民强制的爱”[20]，适格的刑法父爱主义——无论是软父爱主义抑或是硬父爱主义——必然要以尊重公民基本底线的意志自由为前提，在此基础上法律拟制的强制性差异使得父爱主义出现了软与硬的程度分野。然而异化的现代刑法父爱主义为了实现对周延保护法益尤其是相对弱势法益的目的，显然已经突破了对公民基本意志自由应有的尊重空间，甚至是对与公民基本权利相关联的实质意志自由的违背。刑法父爱主义应用于猥亵儿童罪时，主要表现为鉴于实现对儿童这一特殊犯罪对象的更有力保护的目的，而拟制认定儿童并不具有性自主权、性承诺能力，行为人所侵犯的法益为儿童的性羞耻心[21]，借此排除猥亵儿童罪中受害儿童的被害人承诺这一违法阻却事由。对拍照型网络猥亵儿童行为的父爱主义设定是以行为人在符合犯罪构成的基础上对被害儿童的性法益具有实质侵害性为前提的，所规制的行为已经具有刑事违法性的高度，而非一般的行政违法甚至是不道德行为。这种以犯罪对象的实际情况为基础，妥善平衡对弱势群体的法益保护与刑法犯罪化规制空间的拟制路径，实为一种充分契合刑事政策的正当诉求和适时回应司法实务中出现的新问题的适格刑法父爱主义。

另一方面，刑法的谦抑性与其在司法适用维度的规制前伸性并不矛盾。诚然，刑法作为诸多社会治理手段之一，其最后防线的定位决定了它在整体社会治理机制中的辅助性地位[22]，但刑法的碎片性、补充性、宽容性特征所导向的更多的是刑事立法方面[23]，系属刑法形式的谦抑性。而在刑事司法维度，刑法规制的触角应该是前伸的——对于业已符合刑法分则中的类型性构成要件且具有实质法益侵害性的行为，即具有法律适用的刑事优先性。这并非为了实现法益保护而盲目扩张刑罚适用场域，也非对刑法谦抑性的背离，而是一种对刑法实质谦抑性的坚守[24]，同时也是适用刑法法条规范充分性的表现。

总而言之，对于网络时代衍生的拍照型网络猥亵儿童行为，在契合猥亵儿童罪的行为类型前提下，强调其对儿童造成的同质法益侵害性，与线下猥亵儿童行为以及线上实时性的网络猥亵儿童行为在刑事违法性的定罪层面是别无二致的。如此并不是积极主义视域下的犯罪化崛起，并不悖于刑法的谦抑性，而恰恰是一种兼顾刑法实质谦抑性与形式谦抑性的路径。

四、拍照型网络猥亵儿童刑事可罚性的进一步厘清

社会不是以法律为基础，相反，法律应该以社会为基础[25]。虽然将网络时代衍生的拍照型网络猥亵儿童行为纳入刑事可罚性的范畴，具有社会意义上的规制必要性和规范意义上的规制正当性，但处罚范围的合理性并不能等同于处罚边界的明确性[26]。在司法实践中，对拍照型网络猥亵儿童实行行为的具体认定、犯罪形态成立及既遂与未遂的界定、法益侵害性有无及程度的具体量化，以及刑法同前置法对此行为的规制范畴划分等仍需明确，如此才能进一步夯实刑法规范适用的正当性基础。

1.对拍照型网络猥亵儿童犯罪形态的厘清

具罪的不同犯罪形态之间的区别具有不同的规范意义，影响着刑事处罚的范围边界与轻重，既遂的犯罪形态其刑事责任具有完整性，未遂等未完成形态则系法定从轻处罚的情节[27]。因此，准确认定拍照型网络猥亵儿童的实行行为，清晰界定其在猥亵儿童罪视域下成立、既遂与未遂的犯罪形态，对廓清其刑事可罚性边界、准确定罪量刑具有重要意义。

拍照型网络猥亵儿童作为网络时代衍生的犯罪新模式，并未突破猥亵儿童罪行为犯的属性。在此意义下，对拍照型网络猥亵儿童实行行为的界定成为了区分其犯罪形态的重要标尺。以犯罪发生视角检视拍照型网络猥亵儿童的行为过程，完整的行为链包括行为人索取裸照行为、获得裸照行为以及观看行为三个部分。行为人完整实现整个行为链条的复合行为系猥亵儿童罪的犯罪既遂是无疑的，但并不等同于三种行为均系拍照型网络猥亵儿童的实行行为。而回溯前文所述的最高检的指导性案例，检方对于骆某线上猥亵行为既遂形态认定的标准是“获得并观看了儿童裸照”——检方认定在拍照型网络猥亵儿童案件中的实行行为是行为人获得裸照行为以及观看行为，且在此过程中行为人索取裸照行为的逻辑顺序是前置于获得裸照行为的，也即以索取裸照行为、获得裸照行为与观看裸照行为的复合为充足基本构成要件的实行行为。

在罪刑法定原则的框架下，实行行为发挥着限定符合构成要件的行为范围的作用[28]，拍照型网络猥亵儿童实行行为的认定在整个行为链条中的区别为行为时间点的差异，影响着刑法介入的时间点与规制范围，进而影响到对儿童涉性法益保护的时间点和周延性。

拍照型网络猥亵儿童的实行行为应为行为人索取裸照行为与获得裸照行为的复合行为。首先，行为人通过威胁、欺骗抑或是其他手段索取儿童裸照的行为并非猥亵行为的预备行为，应为其实行行为的有机组成部分。在拍照型网络猥亵儿童行为中，行为人迫使儿童提供拍摄并传输裸照的行为侵犯了儿童的性隐私，在儿童拍摄与传输的过程中其性羞耻心受损，因此，此行为俨然具有了涉性的导向，达到了猥亵儿童罪的实质违法性入罪门槛。

其次，行为人获得裸照的行为与迫使儿童传输裸照的行为具有对应性和同步性，这种行为特征使得儿童对其性隐私受他人侵犯具有感知性，较于迫使儿童拍摄并传输的索取裸照行为进一步侵犯了儿童的性羞耻心等涉性法益。索取裸照的行为同获得裸照的行为具有法益侵害程度的递进性，只要行为人实施了向儿童索取裸照的行为，猥亵儿童罪即告成立。也就是说，行为人实施完成了对儿童的索取和获得裸照的复合行为即构成猥亵儿童罪的既遂，若因客观原因索取失败亦或未能获得儿童裸照则构成猥亵儿童罪的未遂。

拍照型网络猥亵儿童的行为链中的观看裸照行为不应赋予其实行行为的性质定位。其一，虽然观看行为在传统线下猥亵儿童罪的模式中无疑是实行行为的类型之一，但在线上模式中，由于物理空间的阻隔，行为人对所获裸照的观看行为具有非实时性特征，其观看行为的时间、方式、频率等因素均无法为被害儿童所切实感知，也即对儿童的性羞耻心并无侵害。这种观看行为与猥亵儿童罪规范保护目的视域下的法益侵害性无涉，只是行为人犯罪目的的实现性问题，不具有实行行为的适格性。其二，对行为犯而言，在实行行为尚未终了时，只要主动自觉不继续实施实行行为，即认定为犯罪中止。若将拍照型网络猥亵儿童行为人的观看行为也认定为实行行为，则即使行为人已经索取并获得儿童裸照，但主动放弃观看裸照行为，也成立猥亵儿童罪的犯罪中止，要依法对行为人予以减轻甚至是免除刑事处罚。但问题的关键是，行为人种通过索取行为侵害到儿童性隐私的猥亵行为已然具有了实质的法益侵害性，不应再以对法益侵害无涉的观看行为作为刑事处罚中断事由。因此，只要行为人索取并获得了被害儿童的裸照，无论是出于主观自觉抑或是客观被动原因未观看被害儿童的裸照，也不构成犯罪中止或犯罪未遂，不影响猥亵儿童罪犯罪既遂的成立。

2.对猥亵儿童罪具罪犯罪本质的把握

拍照型网络猥亵儿童实质违法性维度的认定，也存在刑事可罚性认定边界模糊的维谷。目前学界对于猥亵儿童罪的保护法益主要可以归纳为身心健康说[29]、性的自由说[30]、防御权说[31]三种，但这三种学说于本罪保护法益主张方面各有其欠缺之处。

具体而言，一则，性自由说与防御权说在猥亵儿童罪的保护法益认定维度上是一体两面的，且二者均存在不周延的问题。其中，相对于更具积极性、主动性的性自由说，防御权说侧重的是以对猥亵行为的消极防御权利为本罪保护法益。但防御权说将对猥亵行为侵害的防御限定在了接触性猥亵行为的范畴，因此，无论是对于线下迫使儿童自我猥亵抑或是线上拍照型猥亵等非接触性猥亵行为并不涵摄在其范围内。并且另一方面，猥亵儿童罪的规范保护对象即保护法益并不仅局限于性自由说对儿童性自由意志的保护这一单一维度。二则，主张以包括儿童人格尊严在内的身心健康权利为保护法益的身心健康说虽为我国传统刑法理论的通说，但其内涵范畴过于宽泛——猥亵儿童罪作为侵犯公民人身权利罪的一种，同刑法分则第四章中其他侵犯公民人身权利的罪名一样，对公民身心健康具有侵害性是其能成为类罪置于同一章规制的前提。简单地以身心健康权利为本罪保护法益的主张，在司法实务中难以周延实现猥亵儿童罪的规范保护目的，在网络技术介入后的拍照型网络猥亵儿童模式中，这种非接触性、非实时性并存的猥亵行为对儿童身心健康权利的侵害更是难以相对准确地予以判断与量化。

规范保护目的绝非“法益”的等同物，仅根据法益的重要性评价行为是否值得处罚，可能会扩张处罚范围[10]。法益并非规范保护目的本身，法益作为具有指导刑事规范目的合理性、合理划定刑事处罚范围、清晰厘清刑事处罚界限等机能的规范保护对象，在具罪中应以相对明晰的形象展示其内涵与外延，避免因刑事可罚性界限的模糊性而不当压缩国民合理的自由行动空间而有碍于人权保障的实现。对于拍照型网络猥亵儿童行为在认定实质违法性方面要秉持两个准则——既要避免不当扩张猥亵儿童罪刑事可罚性的边界，谨防以概括性甚至具有人身犯罪普遍性、标准认定模糊性的身心健康侵害作为拍照型网络猥亵儿童行为的侵害法益，于人权保障维度有失公允；又要防止由于过度限缩猥亵儿童刑事可罚性边界，将本罪保护法益局限于儿童性意志自由、儿童性防御权等较为单一的范畴，忽视拍照型网络猥亵儿童行为非接触性、非实时性以及影视资料所可能带来的持久性、广泛性的二次伤害等特点，而导致法益保护方面有所欠缺。

综上所述，突破拍照型网络猥亵儿童行为实质违法性认定模糊的窘境，要多维路径齐头并进。

首先，以猥亵儿童罪的性犯罪属性为出发点，坚持侵害法益的涉性性的内涵要求，通过客观化的实行行为具体化检视法益侵害的内容是否为猥亵儿童罪的规范保护目的范畴，符合行为类型的行为必须要具有涉性性，指向儿童的涉性法益。

其次，鉴于“猥亵”和“涉性性”的规范性特征以及对儿童这一特殊犯罪对象的保护目的，对儿童涉性法益的解释要结合其在刑法分则第四章中对人身权利这一同类法益的“公因式”，兼顾内涵与外延的概念定义。在儿童性法益概念的外延中，相较于性自主权的高级自觉性要求以及性心理健康的概括性认定特征，对不具完全行为能力的儿童而言，转化为对其性隐私与性羞耻心的侵犯的考察在客观表现及司法认定方面更为明确具体，以此避免以性自主权侵害对儿童提出的超乎行为能力的过高要求，以及性心理健康、性人格法益认定的概括性、不确定性所带来的司法认定标准模糊，防止对儿童性法益保护和行为人人权保障造成的不确定性。

最后，在将涉性法益聚焦于儿童的性隐私和性羞耻心的基础上，对拍照型网络猥亵儿童行为的法益侵害程度予以具体量化。英美法系为对儿童色情制品犯罪进行准确的定罪量刑创制了COPINE(即Combating Paedophile Information Networls in Europe，这个体系是用来量化认定儿童色情制品犯罪的法益侵害性程度，不同的等级代表不同的严重程度)体系，通过暴露程度、姿势、拍摄场域、暴力性以及性意蕴行为指标对儿童性法益的侵犯程度划分了十个递进的等级[7]。这种量化形式为拍照型网络猥亵儿童行为的法益侵害有无及程度的认定提供了极具借鉴性的思路——通过对儿童裸露的身体部位的隐私性程度、儿童被迫摆出的姿势性意蕴的有无、裸照的数量甚至是裸照是否为动态等标准，具体化检视实行行为对儿童性隐私、性羞耻心等性法益的侵害。

3.对刑法与前置法衔接关系的界定

法益并非刑法中的专有概念，在以宪法为主导的法律体系中，刑法所保护的法益需要经历由具有宪法根据的前实定的法益到实定的法益的演变[29]，而这一演变过程中不仅掺杂着法律与社会的调和，还伴有刑法与前置法的协同。并非所有的拍照型网络猥亵儿童的行为都能落入犯罪圈的管辖范畴，对于法益侵害程度具有质的差异性的一般违法行为，由民法以及行政法等前置法予以率先规制。刑事规范与行政规范基于猥亵行为的违法性程度区别，呈现阶梯式规制的态势[32]；而民事规范则将关注重点转为以被害人为核心的救济体系，更具补偿性、拓展性的特点，不仅致力于弥补被害人的物理性伤害，而且兼顾抚平其精神性心理创伤。

在儿童涉性法益这一共同的法秩序范畴中，民事规范、行政规范与刑法中猥亵儿童罪这一具罪具有重合的规范保护目的，尤其是在“猥亵”这一规范性构成要件要素的描述下，刑法与行政法对此具有极为相似的违法性认定规范外观。刑法作为国之利器，其发动程序的复杂性、手段的严厉性、结果的残酷性以及运行成本等因素的考量决定了对于拍照型网络猥亵儿童行为的规制，其并不是首当其冲的。现代刑法与干涉性、恣意性的封建刑法有着质的不同，相较传统的惩罚和威吓，现代刑事治理模式采取压制型加预防型的双重模式[33]，预防与矫正在刑法目的中的占比与日俱增。尤其是对拍照型网络猥亵儿童这种隐蔽性较强、潜伏期较长、二次伤害隐患较高的新型犯罪手段而言，对其实现有效的预防与矫正更加需要法秩序统一性原理框架下前置法与后置法的多管齐下[34]。在此语境下，划清刑法与前置法在拍照型网络猥亵儿童行为中适用的界限对于保证刑法规制的正当性、平衡保护法益与保障人权的机能运作等方面具有重要意义。

进一步而言，在刑法作为其他法律部门制裁力量的语境下，刑法不是也不能是应对社会失范行为的优先性甚至是常态化工具[33]，拍照型网络猥亵儿童行为对儿童性隐私等涉性法益的侵犯与构成刑事违法并不具有必然关联。在对拍照型网络猥亵儿童行为的规制范畴中，行政法作为前置法对刑法适用的影响主要是作为刑事出罪机制，旨在避免猥亵儿童罪司法入罪的泛化。根据行为的违法性程度在刑事规范与行政规范间择一适用，并根据猥亵行为对被害儿童所招致的人身、财产以及精神损害选择是否并行适用民事规范寻求救济。具体而言，由于“猥亵”这一规范性构成要件要素的限定，拍照型网络猥亵儿童行为的行为类型具有定型性特点，故而对此行为的刑事规范与行政规范的界限划定可借助于在量化可视性的形式违法性基础上进行实质违法性程度的认定划分——将具概括性、不易具体量化认定的儿童性心理健康、性人格尊严转化为通过具案中行为人实行行为的客观外在表现对儿童性隐私与性羞耻心的侵害程度，对于诸如未涉及儿童隐私部位的拍摄传输等行为，因其尚未触及刑事可罚性的范畴，理应归于行政规范和民事规范管辖，以此合理划定刑法与前置法在拍照型网络猥亵儿童行为的规制边界，避免前置法应有功效的虚化。

五、结论与启示

现代刑法的演变，折射出社会的变迁。现代刑法对儿童的保护应在恪守谦抑性底线的基础上更具周延性和时代性。猥亵儿童行为依仗网络技术的发展衍生出了新的类型特征与危害后果，因此，为妥切化解其对猥亵儿童罪这一传统罪名的法律适用的挑战，需要阶层式检视此类问题。

将拍照型网络猥亵儿童行为纳入犯罪圈规制范畴，兼具实践与理论的双重意义。在契合最有利于未成年人原则的导向下，以三阶层犯罪论体系的要件递进式论证拍照型网络猥亵儿童行为的刑事可罚性，将其归于猥亵儿童罪的框架范围内是充分适用法律规范的应有之义。但规范适用的充分性不能等同于正当性。应明确拍照型网络猥亵儿童的实行行为系行为人索取裸照行为与获得裸照行为的复合行为，划定其犯罪形态间的界限，以客观化的实行行为具体检视法益侵害的内容是否为猥亵儿童罪的规范保护目的范畴，并将对性自主权、性心理健康等涉法益的概括性认定转化为更为明确具体的对性隐私与性羞耻心的侵犯考察。要明确在对拍照型网络猥亵儿童行为的规制范畴中，行政法作为前置法对刑法适用的影响主要是作为刑事出罪机制，处理好刑法与前置法之间的衔接关系。

作为现代刑法父爱主义设定的产物，猥亵儿童罪的规制在互联网时代更要协调好刑法法益保护与人权保障机能的天平，以及要注意刑法体系自主性与应变性的平衡[35]。在罪刑法定框架下对拍照型网络猥亵儿童进行刑事可罚性的证成，不仅有机契合了儿童利益最大化的中国方案，适时回应了社会关切，而且也是充分性适用刑事法律规范的表现，有利于促进形式法治的实现。同时，具体厘清拍照型网络威胁儿童行为的刑事可罚性边界，有助于在刑事法律规范的适用维度进一步夯实正当性的基石，兼顾对弱势群体的法益保护以及刑法犯罪化规制空间的合理设定,通过合目的的刑法解释实现刑法良性的政策效果与社会效果的有机统一。