算法行政权力及其法律规制

黄竹智

(扬州大学 法学院，江苏 扬州 225127)

2020年7月，国家标准化管理委员会、中央网信办、国家发展改革委、科技部、工业和信息化五部委联合印发《国家新一代人工智能标准体系建设指南》(以下简称《建设指南》)；2021年9月，国家新一代人工智能治理专业委员会发布《新一代人工智能伦理规范》(以下简称《伦理规范》)。《建设指南》内容清晰、概念明确，致力于形成一个透明、可解释性、可理解性强的建设指南体系；《伦理规范》旨在将伦理道德融入人工智能全生命周期，为从事人工智能相关活动的自然人、法人和其他相关机构等提供伦理指引(1)中国新闻网：中国发布《新一代人工智能伦理规范》融入人工智能全生命周期， http://www.chinanews.com/gn/2021/09-25/9573787.shtml，2021年11月2日访问。。以此为依托，伦理规范与建设指南类规范必然进一步促进算法在社会主体行政主体中的规范应用，算法权力的规范问题也将随着法治政府的推进和数字政府的法治需求而日益凸显。

一、算法政府的实践与逻辑

1.算法政府的自动化实践

法治化与信息化是人类历史两个并行不悖的发展趋向，文字纸张记录的文明史同时也是一部兴治乱衰的法治史。工业革命后，技术进步所及普遍存在着一种“机器取代人”的趋势，国家管理的精细化程度也因之不断加深，行政权力呈现扩张态势。进入信息化时代，精简效能的需求驱动各种类型的自动化趋向向行政体系扩散。“无人干预自动审批”“交通抓拍”等行政活动，在实践意境下已触动完全由机器作出的全自动具体行政行为的理论与实践探索[1]。“数字化行政的效果正在向包括实体决定在内的行政程序全程自动实施跃迁”[2]，算法政府成为数字政府的基本形态。进入2020年，突如其来的世界范围内的新冠疫情，考验着各国的医疗保障水平，也深刻考验着各国政府的科学治理能力，疫情防治与时间赛跑的特性，越发要求提升行政效率。多年的电子政务实践呈现的则是：行政审批向“智能审批”“智能化审批”“秒批”“全自动审批”和“无人审批”的推进[3]。虽然行政处罚作为行政监管的主要事项，在自动化实践中遭遇处罚密度失衡的担忧，但行政处罚的自动化，呈现出从公安交通管理部门的“电子警察”实践向各行政部门延拓的不可逆转趋势。《中华人民共和国行政处罚法》(后文简称《行政处罚法》)针对各部门治理技术先行嵌入行政所产生的可能风险，统一了利用电子技术监控设备收集、固定违法事实实施行政处罚的规定，为各行政部门的自动化行政处罚实践奠定了规范依据。大量的数字信息技术运用于政府的协调部署工作中，推动了智慧政府建设层次与水平的提高。一方面要用好战胜疫情的科学利器[4]，另一方面还要切实维护人民群众的合法权益。信息化驱动涉及人、财、物等领域资源，重新配置了疫情防控与应对的能力[5]，而目标是为行政管理工作提供有力的法治保障。实现目标须将数字化运行的治理实践，从立法、执法、司法、守法各环节发力，落实到各类智慧治理体制机制中，同时法治化需要为算法政府合法性负责。

2.算法政府的法治化逻辑

从更宏观的层面表达人类自身，一直是人类理解自身的重要途径，展现了人类知识性的本质。01代码表达万物，其既是现代信息数字技术的起点，也是人类科技法治不断发展的基础。虚拟世界被真实地创造出来，各类现实权益、权力蔓延于信息世界，同时还为人类创造出更多形态的权益与权力形式。数字时代的权利保护与制度变革，将“免受自动化决策或算法权力约束的权利”“被遗忘”的权利以及新型数字权力权益形式一一放大呈现。现实权力映射进数字生活，权力数字化从冲动转为现实风险，数字化风险催促算法政府通过法治化的逻辑进行回应。算法政府法治化的首要逻辑显现在算法行政权力的监管平台中，需在算法中内嵌“公共产品供给”的服务理念作为核心规则[6]。《行政处罚法》新修订后确认了电子证据，依托对电子技术监控设备的设置和使用作出的要求，补强了算法政府实施自动化行政法制实践所需的规范。虽然有学者认为，没有法律、行政法规依据并不影响利用电子技术监控设备收集电子证据，只影响非现场执法程序的实施[7]，但从《行政处罚法》作为规范行政执法行为的一般法的法治逻辑中，可以看到立法需要在算法政府的法治效率与相对人权益保护之间实现平衡，并更趋向于通过“法律、行政法规”的高位阶性立法审慎保障这种平衡。算法政府法治化的另一个逻辑是：各种便于嵌入算法计算的生产要素的标准化。在众多行政领域，越来越多的标准替代了原有规范性文件中的那些缺乏约束的自由裁量。例如，《中华人民共和国道路交通安全法》的禁止超速行驶、《中华人民共和国环境保护法》中对超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的禁止性规定的执行，如果缺乏相应的执行性标准性文件的指导，那么执法者的自由裁量权就可能失控。在数字政府与数字社会的双重动力驱动下，各类行政监管信息、企业生产信息加速了数据化与标准化；同时，标准化为算法政府治理提供的整齐划一的数据接口，催动治理数据便利地在行政体系中流转，这一方面要求提高数字政府的内向治理水平，另一方面也对算法政府从标准化向法治化进阶提出了法律化正当性的论证要求。

二、算法行政权力的类型化

历史长程视域下，法治与算法对于政府行政都不是新鲜事物。法治起源于古希腊文明的民主制度，真正意义上近代法治历程则发端于西欧罗马法复兴时期。如果我们把算法看成一种技术，则技术对于行政会是更古老的话题。从算法作为一种技术性权力生成的历史轨迹来看，其始终需要与法治同向才能成为推动文明进步的力量，从而为文明所选择、被历史所留存。技术作为先于政府国家出现的人类文明形式，其大多数时候只是政治的附庸、强权的玩具，只是在工业革命之后才加速影响了社会权力配置的进程。在对构成系统的组成部分进行分析的基础上，实施体系化、类型化的研究，可以展现法律体系作为具有意义脉络关联性之规范的整体存在。类型化方法可以从不同的角度加深对构成系统组成部分的认识并形成体系化观照，行政行为的内容和形式、程序和结果、合法和违法、制度和运作等，均能够被更科学地认识和掌握[8]。在行政法学界对行政行为的分类仍未形成固定通说的学术背景下，执法实践却已经势不可挡地在当前的具体行政实践中，全部或部分灌注了算法技术，下面我们将避开行政行为分类的具体困扰，从另一个角度进入分析。

1.从形塑主体的发力方向分类

在市场经济、社会需求与技术进步等各种因素的共同促进下，政府迎合自动化行政的冲动被强化，其通过法治、财政、人事等方面的保障措施，推动嵌含自动化行政功能的各种设施设备、应用软件加入到行政管理实践中，并驱动资源要素的配置变革。自动化行政背后最关键的，是支撑其间的包含解决各类现实问题的人类理性——算法。作为技术力量的算法本身不会引起权力配置与社会关系格局的变化，算法必须同时在价值层面符合当权者意愿并依托它才能撼动以上变革实践。法律是变革成果固化的制度保障，算法与法律的关键差异在于：算法倘若要解决具体问题，则需充分理解并整理争点，并依赖于外在的人性价值判断，但算法评判欠缺法律评判的价值共识形成机制。法律内含的共识性价值判断，是当前最智能的人工智能亦无法达到的。算法唯有通过对法律价值的遵循，才能够在主观层面上接近人的判断需求。算法效力需遵循法律，使得算法技术异于以往的技术手段，它能够在两个维度同时塑造行政权力，即既作为一种工具性力量形塑外部社会，又能作为一种中立性力量形塑行政体系内部。所谓外/内向型算法行政权力是从算法灌注到行政权力体系后，从其向形塑主体发力的方向进行的区分，这种分类类似于行政行为的外部行政行为与内部行政行为的区分。它一面内向形塑行政权力，另一面外向形塑社会主体。以下通过当前行政治理中的具体案例，对算法行政权力类型化的外衣予以揭示。

2.外向型算法行政权力

在行政活动中，行政主体及行政人是一方，与其相对应的另一方是行政相对人。外向型算法行政权力是算法技术通过行政权力形塑行政相对人权益的行政力量。“外向型算法行政权力”显性面对行政相对人，既涉及显性的政绩也有巨大的利益驱动力，使得行政主体依托此方向推动行政能力建设具有较高的投资收益率。这既是它活力十足的动因，也为它的扩张可能失控埋下隐患。例如，BOT(建设-经营-转让)模式，即行政处罚设施设备资金筹措的渠道的社会化模式。一些地区将交通信号灯的违法处罚设施设备的安装，通过社会招标的形式由企业投资建设，企业则通过违法处罚的处罚款分成来收回投资成本。道路违章抓拍外包给第三方公司，其结果是只需100台却装了1 000台，“电子警察”被外包方滥设滥用。第三方公司因为追逐利益，甚至创新出“礼让行人”的行政处罚形式。而何谓礼让行人，何谓未礼让行人，第三方公司会通过成本收入最优的形式，采用“算法处罚”进行违法信息的获取与认定。这些“算法权力”支配下所获取的信息与数据，再交由公安交通警察部门安排“人工形式”进行进一步审核，然后通过业务平台实施处罚。其结果是，由于现有的权力监控模式并不足以对“算法权力”进行监督与规制，在缺乏规范约束的情况下产生了“权力真空”，也即本来是为提高效能的“算法权力”，却营造出新的“人工审核权力”腐败空间。由此可以看出，资本有驱动算法、勾连行政权力的异化倾向，算法的公正性如果单由资本驱动，则行政权力势必成为资本的奴仆。本例中，算法驱动的主要是面向行政相对人权益变化的权力，是典型的外向型算法行政权力。

3.内向型算法行政权力

内向型算法行政权力是行政权力通过算法技术形塑行政人、行政主体的行政力量，并通过对行政人、行政主体的形塑间接影响行政相对人权益。内向型算法行政权力作为面向行政人、行政主体的权力，它的使命既是提升行政主体在算法时代的行政能力，亦需保持与“外向型算法行政权力”同源同向，并为行政人、行政主体配备足以保障“外向型算法行政权力”规范运行的技术实力。“内/外向型算法行政权力”形成了技术力量形塑行政体系的一体两面。以非法网络预约出租车运营预警系统为例，系统通过一些简单的算法，直接为行政检查、处罚提供决策依据，如直接依据蓝牌轿车通行高速出口的数据频次，作为预警蓝牌轿车非法经营预警的决策基础，其中蕴含的算法为“IF某某牌照车辆通行次数大于X次THEN预警”。预警后交通运输执法部门即根据预警信息对某某牌照车辆进行调查取证处理，实际的调查过程一般为：先联络当事人进行调查核实，或者根据预警信息驻点等待检查；再根据实际情况进行询问、制作调查报告，并决定是否进入立案处罚。其中无论何种情形，被调查人都可能因为算法预警而付出成本，即实际上预警之辅助决策已经可能侵犯到相对人权益。该例中算法驱动两方面权力格局的变化：既包括行政机关内部，亦面向行政相对人。其中面向行政人与行政主体的，即驱动应对智能辅助决策系统采取人事优化与组织结构调整的力量，属于内向型算法行政权力；因智能决策而加大对行政相对人违法行为实施检查密度的权力，则属于外向型算法行政权力。上一例中是由人工权力进行审核向第三方收集案件证据信息，当由行政法授权另一算法对第三方收集违法信息进行算法审核时，这个“另一算法”就涉及应对智能辅助决策系统的人事优化与组织结构调整，则同样形成“内向型算法行政权力”。

三、内向型算法行政权力制约外向型算法行政权力的必要与可能

1.真正可能失控的技术权力

权力，作为政治学意义上直接改变他人决定的能力，其一贯的表现形式主要有宗教、武力和金钱。而随着社会发展，权力迎来了它新的形式——超越哈贝马斯交往行为理论的技术规训。巫术性权力作为宗教形式，系文化型非暴力性质的支配[9]，其源于被支配者对权力的信仰。虽然其惩罚形式有暴力性质，但被支配者仍然趋向于基于非暴力性的信仰而接受其正当性。支配者与被支配者之间普遍认同同一个信仰，支配者与被支配者都不具备怀疑其信仰合法性的知识能力。而武力接替巫术成为新的权力中心，并非人类结构性地否定巫术的正当性，而是“巫教”在“建立规范的语汇、仪式结构的规则”“排除原始巫师解释的随意性”上面具有结构性的优势[10]，逐步转化成从宗教中分离出的封建王权，武力(或者说暴力)成为旗帜和合法性、合理性的证明，进一步衍化为合法性、合理性的正当性基础。即使现代文明发展至今，国家理论中的国家强制力仍然是占据支配性地位的正当权力形式。武力失控即失去正当性的原因，主要在于政治性因素。进入市场经济时代，金钱成为另一个非暴力性质的平和的权力形式。福利国家、消费主义为资本支配提供的正当性，只能受到市场的始终趋向于垄断的无序性扰动。而上述无论哪一种形式的权力，都得依托于特定群体的特定意志而实现对他人行为的直接支配。不论这种特定意志是理性还是非理性的，至少它们还属意于一个客观存在的个体或客观存在的群体。而算法作为知识的新表达形式，使今天的技术权力可以完全存在于虚拟世界中[11]。权力不再需要一个实体，而只是以一种无形的力量存在。人类可能毫无知觉地生活在它的支配下，而只是因为习惯于它的存在。如今，算法技术衍生出的自主决策系统，有可能无止境地进化[12]，并成为完全脱离某一个具体存在的个体或群体的非人类理性，不断拉伸与被规训主体之间的知识鸿沟，成为直接支配现实社会的力量。

2.不对称的内外向型算法行政权力博弈

技术进步等于行政应用合法性的逻辑并非始终自洽。算法效率与责任，不能与行政效率与责任相混淆。阿波罗13号意外事件，证明了冷战时期的美国航天事业确实超越了苏联，苏联人的宇航员选拔工作缺少美国人麦古尼超凡的“人岗匹配算法”[13]支撑。技术嵌入行政领域，缺乏的不是航天员选拔和任用算法、程序与系统，缺少的是：具备专家系统的通用算法推进到行政体系中的合法性论证。并非通过计算机评估出的人才，就一定能够得到最适宜的配置且认同配置。但这些不是算法完全不能克服的难题，算法可以考虑到这些因素。但是超级算法中贯彻程序正当原则等法律原则的复杂度，使得算法效率容易为了信息流转的速度与效率的提升，用算法效率直接替代行政效率，使得行政主体难以正确理解之间的差异。在另一个内部权力形塑的绩效考核领域，绩效考核算法已经在市场主体中得到普遍应用。一分耕耘一分收获的朴素公平感被称之为产业合法性，产业合法性和行政合法性两者之间并不能完全互相替代，但却可以在一定范围内互补[14]。但基于社会契约的产业合法性不能在效率与责任层面与行政合法性划等号。超级算法能够形成巨大的外向型算法行政权力，也生发出补充相应主体责任的需求。虽然借助技术手段实施“大数据选官”[15]，能够运用算法模型科学、精准地提升行政能力，但代表内向型算法行政权力的“大数据官员”，仍难以承担外向型大数据行政产生的相应责任。

“信息茧房”“回音壁”“人群捕捞”“数据杀熟杀贫”“算法共谋”“算法歧视”“算法暴政”……这一串与算法相关的名词，加深了行政与算法的隔阂。惧怕算法权力成为一种非“命令与服从”，整体上体现为集体性权力的弥散性质[16]，拥有话语权的部门或个人则更加缺乏推动内向型算法行政权力配置的动机。虽然技术能够推动市场无孔不入，自动化行政不会因此而丧失应用空间，但算法权力在行政体系的内外两个方面的失衡是显见的。外向型算法行政权力本身就在利用“信息茧房”实施“算法共谋”进而形成“算法歧视”，最终表达为“人群捕捞”式“数据杀熟杀贫”之类的“算法暴政”。算法权力可能失控并成为一种威胁。但现在的问题还不是考虑对它的限制，而是这样的技术权力在法治国家中还太少太小。虽然我们必须对它的副作用做提前规划，但在当前的政治权力体系中，在行政效益的驱动下，算法行政权力表现为不同的两面。外向型算法行政权力得到显性重视，内向型算法行政权力则在不对称信息的遮蔽下被忽视，具体则表现为整个行政体系的算法技术能力的羸弱与对外部技术力量的依赖。

3.内、外向型算法行政权力制约可能性

自动化行政中存在的技术中立、价值无涉、智能失控的疑虑加重了行政主体的应用负担，内向型算法行政权力由于外向型算法行政权力的爆发式增长而显出的失衡态势，更加剧了政治体技术行政能力的滞后性。因此，加强内向型算法行政权力，规范建构内外均衡的权力制约权力的权力架构(或者表达为算法制约算法)，既必要亦可能。

第一，具备实践基础。算法是一种有限、确定、有效并适合用计算机程序来表达的解决问题的方法。互联网平台企业首先借助巨大的技术、信息、资本优势形成“私权力”，对更具体而微的消费群体形成支配、控制和影响[17]。已经出现的大量的平台与消费者之间的矛盾，必然触动行政主体加大自身技术与能力的建设，以克服与“私权力”主体之间的技术鸿沟，在权力博弈中升级。如《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中规定的网络服务平台数据库必须接入出租汽车行政主管部门监管平台，出租汽车行政主管部门监管平台必然需要使用算法对外部信息进行监管。这是“算法制衡算法”的法制实践原型，使得通过“算法制衡算法”既有需求的支撑亦有实践的阐释。

第二，规范性使然。“内向型算法行政权力”制衡“外向型算法行政权力”不仅是实然权力博弈的映射，还是权力的规范性表达要求。算法的天然程序性：以一种确定的逻辑符号，在明确的规则或前提条件框架下，以IF THEN或 IF ELSEEND类算法语言进行限定。这种“明确的规则或前提条件框架下”的限定，使其具备法治政府的程序性正义要求，表现出某种程度上一致的内在逻辑性。“外向型算法行政权力”在各种利益冲动支配下野蛮生长，显然与规则缺乏正相关。算法作为价值中立的技术表达形式，与法律具有价值层面的互补性，算法价值问题的提出使得法律价值能够考虑并克服相应的问题。“外向型算法行政权力”所引发的社会问题中的核心因素是信息不对称，须通过行政主体本身在内外两个方向的规范建设予以弥合，并通过权力的规范授权实现治理的平衡。

第三，有限人类理性要求。算法作为隐于应用功能背后的人类理性，是极难透过“可解释性”与“可理解性”[18]来形塑“合法性”的。在“内向型算法行政权力”弱于“外向型算法行政权力”的情况下，“健壮”的“外向型算法行政权力”的“透明性”问题，不是“羸弱”的“内向型算法行政权力”支配下的人的有限理性可以克服的。当前，弱人工智能普遍结合神经元网络的智能，注重“深度学习”[19]，偏向于“贝叶斯概率”[20]，不以明确的规则或当前的知识结构为基础，而是用数据说话。行政监管承担着监管市场行为与关注驱动市场行为的基础大数据的双重任务，在传统行政权力难以依托的情况下，更须算法行政权力对市场行为背后的基础大数据进行监管。在规范算法权力的基础上，内向型算法行政权力要求透过“内向型算法”强健行政主体自身的行政能力，以克服“外向型算法”的任性肆意。

四、算法政府内外算法行政权力规范建设探索

当前，国内研究主要认为应当“调整传统法律制度的规制理念，从偏重数据保护转向注重算法规制，从单纯的技术规制转变为权力制约，突破公私二元界限进行整体性制度设计”[21]，期待通过找到法律与算法勾连的有效着力点以“破解黑箱”，升级规制思路，将算法权力的运行纳入法律调整的轨道，实现技术规制与权力制约并驾齐驱，即由公私领域分别规制过渡为整体性规制设计[22]。国外研究观点中，认为不仅认知分析存在沟通、政治和制度上的挑战，更需要找出正确的问题，确定公共价值目标，构建在“授权环境”中建立“具有算法监管的特定职权”[23]。复杂、风险密集型的流程正在或已经委托给人工智能系统，不应把导致糟糕结果归结为系统的不可理解与无法控制，保持负责任、公平和透明的压力在高风险领域越来越大，应通过法律、伦理和技术的互补推动人工智能治理[24]。确实，问题并非自明的，法治政府建设中算法权力的规制问题，首要不是急着去规制什么，而是弄清问题是什么？是成为“私权力”的算法，还是不受控或者脱控的“公权力算法”。如果从行政法的核心原则——控制公权保障私权的角度出发，则问题就转换成了：通过何种机制来确证“公权力”算法的正当性、“私权力”算法可能失控的危机，如何在“公权力”算法中避免并保证它的运行符合对私权益的保障。

1.打通权力通道，构建“算法权力”合法性

规制行政权力的前提是规范授权。权力形成的途径是多样的，既有合法的规范性途径，亦有非规范的自发性形成途径。在行政法治“法无授权不可为”的一般原则支配下，控制外向型算法行政权力——一种有一切权力的弊病特征的“算法权力”，关键在于其路径不应是单纯的法律规制或技术规制。对算法权力的规制从来不是静态的文本可以自动实现的，现实行政权力须依托算法形成内向型算法行政权力，才可能具备实现目标的能力。这既是实践的体现也是规范主体能力的要求。遵循内向型算法对行政权力进行优化的逻辑，在优化人力资源配置的同时也应约束当前资源配置的权力，并对行政决策实施算法约束，应通过算法规范提升内向型行政能力，也要通过内向型行政的约束，实现规范外向型算法权力的行政目标。而在行政体系中实现行政目标的行政权力的有序流转，则须以有效的法律授权证成其正当性。市场竞争中，市场主体相对于消费者而言，“算法私权力”凸显，在实践先行的现实需求下，外向型算法行政权力已经走在了规范之前。法治与技治的方向已经明晰，自发权力正在向规范构建转向[25]。从法规范授权行政主体进行相关自我形塑的规范性授权，到行政主体依托规范性授权采购符合标准的应用软体，权力从法规范流向了应用软体。应用软体承接法规范的应然权力，须关注法规范的应然价值向应用软体衔接的实然构筑过程。在地方或者部门实践中，法规范授权平台，但具体平台由部门机构通过招投标形式又委托给了第三方公司。这个过程在实际运行中是透过行政主体派出掌握行政机关运行机制的工作人员与软体开发公司配置的项目经理共同负责应用软体的需求设计，即将法规范的规范意图贯彻到软体开发的设计规范中，此过程实则是应然向实然的跨越。在法规范授权平台的具体过程中，除开应当符合前述《建设指南》相关标准外，须在立法时规范授权建设相应的平台承担职能，还应当由立法机关在授权层面对实现规范授权职能的平台予以立法审核，依法保证授权的平台符合相关法定授权规则，真正打通整体的合法性通道。

2.规范外/内向型算法行政权力

在前述第一个案例中，述及公安交通警察部门实施“人工审核”，对借由算法取证的信息采取进一步审核。执法实践中会出现大量需要通过现实权力规避算法权力缺陷的案例。譬如，因视频监控拍摄到同一车辆同一地点停放多日未移动而被反复处罚的“违章停车”案例；因视频监控损坏而无辜多次被反复以闯红灯处罚的案例等。“外向型算法行政权力”是在立法不足、实践先行的背景下由技术推动发展的，缺少规范依据使这类权力的行使存在先天性不足，当前的法治实践已经有对此进行纠偏的趋向与举措。2021年8月，国家网信办就《互联网信息服务算法推荐管理规定》公开征求意见，要求“网信部门建立分类分级管理制度，根据算法推荐服务的舆论属性……对算法推荐服务提供者实施分类分级管理”。网信部门针对算法推荐服务的监管可行性路径仍是“算法推荐”，此种“算法推荐”针对被监管对象是外向型算法行政权力，转向内部推荐则又形成了内向型算法行政权力。在依托法规范打通权力通道实现法规范向内外向型算法行政权力规范授权的同时，须进一步通过理论探索，将类型化的“外/内向型算法行政权力”驱动的行政行为分类为算法行政授权行为、算法行政辅助决策行为、算法行政监察行为、算法自动化行政处罚行为、算法行政指导行为、算法行政审批行为等，在类型化的基础上明晰相应行政行为的算法行政主体资格、算法行政行为的行为规则、法律效力、责任主体、救济途径和监督机制等行政法制度[26]。“内向型算法行政权力”作为算法行政权力的另一面向，虽然在当前的法治实践中还比较匮乏，但同样的风险已经蕴含在潜在的实践中[27]，在未来立法中要加以重视，并为规范“外/内向型算法行政权力”构筑有效的法治框架。

3.构建以算法制衡算法的正当程序机制

算法行政权力作为数字时代政府权力运行的一种新形式，它的边界也会随着科技进步不断外拓。虽然公民权利或者公共权利可以作为它一个原则性的边界，但它们主要是作为一种原则触动行政体系通过内部建设加以规范与约束，而算法可能的对手只有算法。算法权力作为笼统的概念，是算法技术在自动化与人工智能技术发展到一定阶段，并具备足以直接改变人的行为能力的背景下界定的。从前述通过形塑主体发力方向的维度出发的分类，并非要将两种类型的算法行政权力完全对立，而是要通过细化，在理论层面进一步探视提升算法时代行政主体行政能力的方式。从这个视角看“内向型算法行政权力”，实则应协同“外向型算法行政权力”的建设，致力于同一个目标的实现。在“外向型算法行政权力”爆发式增长的背景下，须同步提升“内向型算法行政权力”的技术实力，才有可能构筑起与“外向型算法行政权力”相平衡的权力结构，以消弭行政人、行政主体与社会主体间的知识鸿沟。立法部门在关注“外/内向型算法行政权力”的类型分类的基础上，还须认识到“内向型算法行政权力”建设滞后的现实，推动加强“内向型算法行政权力”建设的进度，加快算法制衡算法的权力架构建设[29]。程序性作为权力制衡的内生逻辑[29]，在法定行政程序的厘定本身已是难题[30]的背景下，应推动算法程序性恰当地与权力建设相契合，充分重视正当程序原则在算法程序行政运行全过程中的规范。算法嵌入平台通过自动化技术实现内外算法行政权力的平衡，需以正当程序原则细化行政法制的实践。在正当程序原则嵌入算法行政的过程中，要自立法、执法层面有效构建起行政公开原则、公众参与原则和回避原则的落实机制，以实现对公权力规范运行的约束、对私主体权益的保障。前面的算法能力分析已经论证了这种平衡机制在制度构建中具备相当的可行性，“内/外向型算法行政权力”建设，在技术力量形塑行政体系中相辅相成、同步推进、相互制衡并以正当程序原则贯彻进自动化行政系统运行，是克服相应的算法风险的一种稳妥路径。

五、结 语

经过法律论证的算法要成为维护法治的决定性力量，关键在于宪法及法律与算法之间通过何种形式或技术打通授权与认证环节。当前《行政处罚法》的“法制与技术审核”设计过于简单，计算法学关注点又集中于司法领域的公平与正义，因此都不能达至这样的宏大理想。算法行政权力的科学分类，能够触动定义的明确，消解概念的模糊和提高治理的科学性。行政权力数字化既提升了治理能力、治理水平，并在理念中进一步强化了数字治理的观念，但也对数字政府如何依法行政、如何平衡法治政府内外自动化行政的扩张冲动提出了要求。行政行为的算法法治化需要法律人给予更多的关注与法理探索。