数字经济背景下网络刷量的反不正当竞争法规制研究
2022-03-14邹开亮曾瑶彭榕杰
邹开亮,曾瑶,彭榕杰
(1.华东交通大学人文社会科学学院,江西 南昌 330013;2.中国农业银行天心区支行,湖南 长沙 410000)
随着互联网技术的不断发展,数字经济正在重塑全球经济结构,成为快速提升国家竞争实力的关键助力。一方面,数字经济打破了传统的市场竞争格局,使广泛的自由竞争成为可能,但另一方面,传统的竞争规制在规范数字经济发展的过程中逐渐失灵。中共中央高度重视发展数字经济,实施网络强国战略和国家大数据战略。习近平在中共中央政治局第三十四次集体学习时强调,“要规范数字经济发展,坚持促进发展和监管规范两手抓、两手都要硬,在发展中规范、在规范中发展”。防止资本无序扩张、依法查处垄断和不正当竞争行为成为当前乃至今后一段时间内市场监管的基本任务。
在各类数字经济发展过程中,网络刷量行为悄然兴起,成为各类平台经营者打击竞争对手、增强自身竞争实力、抢占竞争市场的新型竞争手段。深入研究网络刷量行为的不正当竞争属性及其规制路径,不仅有利于丰富《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)的相关理论,更有利于促进我国数字经济健康快速发展。
一 网络刷量的一般理论
(一)网络刷量的含义
目前,学界对网络刷量概念的相关表述不统一。有学者称其为虚假刷量服务,并将其定义为“经营者采取互联网领域现有的插入、搭载、链接或者劫持等技术手段以妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为”[1]。也有学者从视频刷量角度切入,认为视频刷量是指“通过人工或技术手段,在短时间内迅速提高特定视频内容的访问量的市场竞争行为”[2]。经过分析可知,学界对网络刷量的界定具有以下共同要素。第一,在实施领域上,网络刷量是一种互联网领域的新型市场竞争行为。网络刷量是伴随互联网等技术不断发展而产生的市场竞争行为;如果没有互联网技术的发展与普及,那么网络刷量也不会产生。第二,在实施手段上,网络刷量是一种通过人工或者技术手段参与市场竞争的行为。网络刷量的实施手段包括人工刷量和技术刷量,前者是通过聘请大量的刷量人员对产品和服务进行点击,后者是通过特定软件以非正常方式增加产品和服务的相关数据,以此来获得竞争优势。第三,在实施结果上,网络刷量是一种以虚增数据增强自身竞争优势的行为。网络刷量的最终结果表面上是相关产品和服务的数据增加,但本质则是其自身竞争优势的增强。这种优势的取得要么通过虚假增加流量的方式实现,要么就是通过打击竞争对手的方式实现。
综上所述,所谓网络刷量,是指经营者通过人为或者技术手段,对网络产品或服务进行不正当干预,虚增浏览、阅读、下载、好评等相关数据,取得不正当竞争优势的竞争行为。
(二)刷量行为的特征
根据以上定义,网络刷量至少具有以下显著特征。
1.路径依赖上的人为干扰性
在互联网空间,商品或服务的相关网络数据一般是基于用户或消费者根据真实需要对网络产品或服务进行浏览、阅读或下载并根据实际体验给予评价而生成的,而网络刷量增加的数据是通过技术手段或者雇用专兼职群体进行虚假操作等方式人为干预形成的,不能体现网络产品和服务的真实情况。
2.手段和结果上的隐蔽性
网络刷量的隐蔽性主要体现在其实施手段和实施结果两个方面。一方面,实施网络刷量的技术手段具有隐蔽性。经营者主要是通过插入的链接或者是技术软件对相关产品或服务的销售量进行点击或虚增好评,但是这种采用插入链接或技术软件进行网络刷量的方式一般难以被监管者查处。在浙江省台州市陈某辉利用技术软件帮助“刷单炒信”案中,当事人借助“小水滴”“大水滴”“猫头鹰”等专用刷量软件帮助其他经营者刷访问量,提高排名。两年多的时间里,当事人人工刷量近三千万单,获利372.93万元 ,刷量时间之久、接单数量之大无不表明技术刷量的隐蔽性之强①参见国家市场监督管理总局网2021年7月22日发布的“2021年度重点领域反不正当竞争执法典型案例——网络虚假宣传篇 (第一批)”。来源:https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210722_332973.html。。即使通过人工手段实施网络刷量,其仍然具有隐蔽性。一般而言,人工刷量不具有技术刷量的科技隐蔽性优势,但在现实中,刷量者与刷量委托者之间要么属于雇佣关系,要么属于亲友关系。在福建省厦门市翰美互通(厦门)科技有限公司虚构产品下载量“刷单炒信”案中,当事人要求员工利用手机App下载该公司提供的产品,虚假提高下载量;而在广东省深圳市酷美传媒有限公司利用熟人“刷单炒信”案中,当事人则组织亲友帮忙点击、下单,从而虚增了销售量①。无论是雇佣关系还是亲友关系,刷量者与委托者之间都具有紧密的利益联结性,从而增强了该类行为的隐蔽性。另一方面,网络刷量行为的实施结果具有隐蔽性。网络刷量的实施结果直观表现为其点击量、阅览量、下载量等数据的增加,在信息不对称的条件下,消费者、用户甚至监管者很难意识到其是由于刷量导致的,这就增加了网络刷量行为的辨识难度。
3.客观效果上的误导性
误导性的本质在于使消费者和相关公众产生认知偏差。激烈的市场竞争中,在信息对称、没有误导性信息存在的情况下,消费者和相关公众可以通过经营者提供的产品质量和服务水平来决定自己的行为选择。但是,现实生活中,信息不对等、信息偏差是市场竞争的常态,消费者和相关公众往往将商品销售量、好评量等作为决定交易行为的重要根据。网络刷量行为正是通过技术或人工手段,不合理地提高了经营者产品或服务的销售量、点击量和好评量,从而使人误认为被刷量者的产品或服务更优,使其获得不正当竞争优势或交易机会。
(三)网络刷量的类型
现实中,网络刷量的表现形式多样,难以穷尽归纳,但是在法律适用角度上,可以根据一定的标准对其进行类型化处理。根据网络刷量的实施方式、直接竞争目的和作用对象不同,可以将其划分为人工刷量和技术刷量,正向刷量和反向刷量,排名刷量、数量刷量和评价刷量。
1.人工刷量与技术刷量
这是根据网络刷量的实施方式进行的分类。人工刷量是指经营者组织人力对产品和服务实施点击、下载等行为。其一般由三方主体构成,即需求客户、刷单平台与刷手。需求客户在刷单平台下单后,由平台组织刷手完成刷单任务。根据前述相关案例可知,这种人工刷量行为又分为雇佣关系的人工刷量和亲友关系的人工刷量两类。
技术刷量则是指经营者利用技术手段对产品和服务实施点击、下载等行为。技术刷量与人工刷量之间最大的区别在于,技术刷量所借助的并非人力资源,而是科技手段。例如,经营者在其提供的网络产品或者服务上,通过插入链接、软件的方式,改变数据记载的算法规则,将一次的点击数增倍至几十次甚至几百次;或者经营者通过编制计算机程序,用软件来模拟用户的下载、激活等行为,虚增下载量或注册量。
2.正向刷量和反向刷量
这是根据实施网络刷量的直接竞争目的进行的分类。正向刷量是指经营者以提高其自身竞争优势为目的而实施的网络刷量行为。这类刷量行为在实践中最为常见,目前具有较大社会影响力的案件均属于该类行为。例如,在腾讯公司诉深圳微时空信息技术有限公司(以下简称深圳微时空)不正当竞争案中,深圳微时空通过技术手段为刷量委托者提供刷阅读量、评论量、点赞量、粉丝量和投票服务,严重影响了微信公众号平台的竞争利益,破坏了市场经济秩序①参见北大法宝网,案号:(2019)粤03民初594号。来源:https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a5b6bddfdbb2e72fb48bac0f3079cd639bdfb.html。。正向刷量以虚假的数据欺骗消费者或相关公众,使其产生认知偏差,从而提高自身竞争优势,在结果上损害了公平竞争秩序。
反向刷量是指经营者以打压竞争对手为目的而实施的刷量行为,主要表现为三种基本方式。第一,通过点击、下载、浏览等形式,增加其他竞争对手的经营成本。例如,行为人聘请大量刷量人员,故意点击竞争对手的广告链接,消耗竞争对手的网络广告费用[3]。第二,通过增加竞争对手产品或服务的点击量、下载量等数据,使竞争对手被行政执法机关和网络平台运营商认定为实施网络刷量行为而予以处罚。第三,通过实施刷恶评量、差评量等网络刷量行为,以降低竞争对手的商业信誉。反向刷量以其他经营者的产品或服务为作用对象,直接损害了其合法权益。
3.排名刷量、数量刷量和评价刷量
这是以网络刷量的作用对象为标准进行的对正向刷量行为的再划分。排名刷量是指经营者对其自身、刷量委托经营者或其他经营者的产品和服务的排名进行点击,通过名次高低来反映产品或服务品质、口碑的优劣,并以此提高知名度的刷量行为。数量刷量是指经营者对其自身、刷量委托经营者或其他经营者的产品和服务的购买记录、下载记录等进行点击,通过数量的多少来反映产品或服务品质、口碑的优劣,并以此提高知名度的刷量行为。评价刷量是指经营者对其自身、刷量委托经营者或其他经营者的产品和服务的评价进行点击,通过评价的好坏来反映产品或服务品质、口碑的优劣,并以此提高知名度的刷量行为。
二 反不正当竞争法规制网络刷量的立法现状及其制度缺陷
在应然层面,反不正当竞争法对网络刷量行为尽管具有适用上的契合性,但是,受制于我国反不正当竞争法规范体系设计等原因,其在网络刷量行为的规制方面依然存在制度和技术上的难题,仍有待进一步突破和完善。
(一)反不正当竞争法规制网络刷量的立法现状
反不正当竞争法第二章用7个条文对不正当竞争行为进行了类型化规定,同时又在第一章以一般条款形式对不正当竞争行为做了概括式规定,从而在形式上为网络刷量不正当竞争行为提供了规制依据。具言之,反不正当竞争法第二条(以下称一般条款)明确了不正当竞争行为的含义,其要点在于“扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或消费者的合法权益”;在其他具体条款难以发挥对不正当竞争行为的规制作用时,一般条款可起到较好的补充和兜底作用。
反不正当竞争法第八条(以下称虚假宣传条款)规定,经营者不得对其商品的性能、功能、质量等做虚假或引人误解的宣传。由此可知,正向刷量构成虚假宣传行为。同时,反不正当竞争法第十一条(以下称商业诋毁条款)规定,经营者不得通过虚假或误导性信息来诋毁其他经营者的名誉或信誉。由此可知,反向刷量构成商业诋毁行为。此外,刷量行为属于互联网领域内的不正当竞争行为,可纳入反不正当竞争法第十二条第二款(以下称互联网专款)第四项的适用范围②反不正当竞争法第十二条规定:“经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”,构成网络不正当竞争行为。
综上所述,反不正当竞争法通过“典型列举+概括兜底”的立法技术,针对不正当竞争行为设计了基本完备的制度规范,也为网络刷量行为的竞争法规制提供了一定的立法基础[4]。
(二)反不正当竞争法规制网络刷量的制度缺陷
1.反不正当竞争法规制网络刷量的规范适用层次不清晰
一方面,反不正当竞争法针对不正当竞争行为的立法条文之间存在一般条款与特别条款体系化不清的问题,从而导致法官法律适用选择困难。在北京爱奇艺科技有限公司(以下简称爱奇艺)诉杭州飞益信息科技有限公司(以下简称飞益公司)案件①参见北大法宝网,案号:(2019)沪73民终4号。来源:https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc4217d753a08965a18e79696b5 87dac7e8bdfb.html。,以及深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司诉数推(重庆)网络科技有限公司(以下简称数推公司)②参见北大法宝网,案号:(2019)渝05民初3618号。来源https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a873d2f7961a7c01cf3a61a7 40b283eadbdfb.html。等不正当竞争案中,法院主要适用了一般条款、虚假宣传条款和互联网专款,这三个条款之间存在着一般与特殊的关系。此外,即使是互联网专款和虚假宣传条款,也存在着领域特殊和行为特殊的区分:互联网专款针对互联网领域内的不正当竞争行为,而虚假宣传条款针对虚假宣传这一特殊的不正当竞争行为。由此可见,即使这三个条款都可用于规制网络刷量行为,法官在法律适用选择时也可能见仁见智。
另一方面,司法实践中对网络刷量的类型化处理不足。尽管上述两个案例最终都选择适用虚假宣传条款来认定网络刷量行为的违法性,但是,由于网络刷量的现实情况复杂,以单一的虚假宣传条款来判定刷量行为的违法性稍显不足。司法实践中对网络刷量的类型化处理不足,导致定性规制模糊,这将不利于法律适用的精确性,也使某些刷量行为难以被反不正当竞争法准确规制。
2.反不正当竞争法规制网络刷量的适用路径呈静态化
从上述两则案例来看,网络刷量的法律适用问题不仅包括法律选择困难,还包括违法认定路径困境。这种困境集中表现为:以权利损害为根本性前提,落入了保护静态法益的一般侵权行为的认定模式。
在爱奇艺诉飞益公司的视频刷量不正当竞争纠纷案件中,一审法院在裁判文书中指出,被告通过技术手段干扰、破坏爱奇艺网站的访问数据,违反公认的商业道德,损害爱奇艺公司及消费者的合法权益,构成不正当竞争。二审法院虽然指出一审法院适用法律不当,但是支持了一审法院的认定路径和裁判结果。而在深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司诉数推公司不正当竞争案中,法院也持相同裁判思路,认为被告的行为损害了经营者、消费者的合法权益,构成不正当竞争。从两个案例中法院的基本表述可以看出,法院对此类案件的认定思路具有以下特征。第一,经营者和消费者权益的损害是构成不正当竞争的基本前提。在法院看来,经营者和消费者权益的损害是认定网络刷量行为属于不正当竞争行为的首要认定标准,如果没有权益损害那么也就不存在不正当竞争这一认定结论。第二,在主观认定上,均认为被告的行为具有主观过错的意思。尽管法院并没有明确指出被告的网络刷量行为在主观上具有主观故意,但是从裁判文书的表述中可以看出,法院认为被告的行为明显违背了诚实信用的商业道德或者公序良俗。由此可以看出,法院的表述隐含着被告的行为具有主观过错的意思。第三,在行为认定方面,均根据反不正当竞争法认为网络刷量行为是虚假宣传行为,属于违法行为。法院明确指出,被告的网络刷量行为违法了反不正当竞争法第八条的规定,属于违法行为。第四,以破坏竞争秩序作为不正当竞争行为认定的兜底表述。法院在裁判文书中都将破坏竞争秩序作为认定网络刷量行为属于虚假宣传行为从而属于不正当竞争的兜底要件,这一兜底要件所占分量较轻,属于加强说理性表述。
综上所述,法院在认定网络刷量的不正当竞争行为属性时,采取了与一般侵权几无二致的认定模式,即以“违法行为、损害结果、主观过程和因果关系”的四要件作为裁判路径[5]。但是,反不正当竞争法毕竟不像《中华人民共和国民法典》单纯以保护个人法益为目标,它应该是一部以维护公平自由的竞争秩序为根本目的,兼具保护经营者和消费者权益的经济法,采取一般侵权行为的认定模式显然不具有合理性,这终将消磨反不正当竞争法“公私交融”的基本底色。
3.网络刷量的反竞争监管制度不健全
网络刷量属于新型竞争方式,其凭借技术手段影响竞争秩序,具有极高的隐蔽性,难以被监管者查处,监管难度大,这主要表现为以下三方面:第一,处罚方式单一,处罚幅度跨度大。以反不正当竞争法规制网络刷量时,可以援用的特别条款主要有虚假宣传条款、商业诋毁条款和互联网不正当竞争条款。但经过梳理发现,反不正当竞争法针对网络刷量的处罚方式单一,除虚假宣传行为且具有严重情节的,可以吊销营业执照以外,其他情形主要限于罚款这一类型。同时,罚款的处罚幅度设定跨度过大,不利于对自由裁量权的控制。例如,对虚假宣传行为,其罚款幅度为20万至100万,情节严重的为100万至200万;构成商业诋毁行为或者互联网不正当竞争行为且情节严重的,罚款幅度为50万至300万。这种飞跃式罚款幅度不利于裁量权的规范行使。第二,监管主体单一。目前,对网络刷量的监管均由政府相关部门负责,监管资源稀缺,且属于事后监管,覆盖面较小。有必要进一步丰富监管主体,形成社会监管与政府监管协力运作的局面。第三,网络刷量行为监管措施落后。目前对网络刷量案件的查处主要依靠执法机关的主动执法检查,案件渠道来源单一,预警机制落后,同时对网络刷量实施主体的信用惩戒不足,长期性的负影响力是显而易见的。
三 完善网络刷量反不正当竞争法规制的建议
(一)确立科学的网络刷量行为反不正当竞争法适用层次
以反不正当竞争法规制网络刷量时,其法律适用应当坚持以下思路:以网络刷量行为类型化为基点,以行为特殊作为第一考虑要素,领域特殊为第二考虑要素,克服一般条款逃逸选择,构建以虚假宣传条款、商业诋毁条款为核心,以互联网专款为补充,以一般条款为兜底的适用层次体系。
具言之,正向刷量符合虚假宣传的基本内涵,可以适用虚假宣传条款予以规制;反向刷量中如果针对竞争对手刷差评、恶评,则符合商业诋毁要义,应以商业诋毁条款予以规制。对那些难以纳入到虚假宣传和商业诋毁条款的,应考虑适用互联网专款和一般条款进行规制,尤其是适用互联网专款之第四项进行规制。但是,互联网专款强调经营者需利用技术手段,因此在以下两种情形下应适用一般条款进行规制:一是人工刷量行为;二是没有相关证据证明网络刷量行为实施者利用技术手段。前述不正当竞争案中,法院在未尽调查的情况下,认为被告数推公司利用技术手段,并适用互联网专款,我们认为此做法欠妥。
需要指出的是,上述类型化基础上的适用层次并非绝对化,某些刷量行为既增加了其他经营者运营成本,同时又导致消费者对虚假点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知,此时便形成法条竞合,对此,首先应当坚持行为特殊优先、领域特殊补充的原则[6]。这是因为适用互联网专款中的兜底条款并不具有直接针对性;如果跳脱虚假宣传和商业诋毁等法规直接适用互联网专款的兜底条款,将会陷入与一般条款脱逸相同的窘境。其次,在考虑适用虚假宣传条款时,需要明确消费者权益是否有损害;如果刷量行为引起了消费者注意,但属于免费观看模式,此时对消费者的具体利益并无损害,不宜适用虚假宣传条款,而应适用互联网专款。
(二)构建动态化的网络刷量不正当竞争认定路径
1.网络刷量不正当竞争认定的基本视角转向
第一,坚持自由竞争与公平竞争双保护的反不正当竞争目的。传统理论认为,反垄断法主要解决缺乏竞争问题,以自由竞争为保护目标;反不正当竞争法主要解决不正当竞争问题,以公平竞争为保护目标。这种主张忽视了反不正当竞争法的历史变迁和现代市场经济背景下反不正当竞争法的应有价值。诚然,反不正当竞争法具有私权保护法的历史烙印,但是,随着现代市场经济的不断发展、法律体系的日益完善,反不正当竞争法更加强调对竞争行为的规制,其着力点在于保护市场竞争秩序,不再仅仅着眼于保护私权,也具有保护自由竞争的使命。
第二,坚持动态竞争的竞争法品格。动态竞争应当是市场竞争的常态,市场竞争是在内生机制(“看不见的手”)的引导下动态进行的,且现代市场竞争是相互交织和跨界的,市场界限日趋模糊,跨界经营日趋便利,资源配置在更深入更宽广的范围内有效进行[7]。动态竞争意味着市场竞争会带来产品创新和效率提升,而在这个过程中也必然会带来损害。因此,那种强调保护经营者合法权益,采取权益保护的法律适用路径并不符合反不正当竞争法的基本品格。
第三,坚持利益权衡的裁量方法。反不正当竞争法具有保护经营者利益、消费者权益和公平自由的市场竞争秩序三类法益的功能和价值。其中,维护公平自由的竞争秩序是反不正当竞争法最为重要的立法目的,这就要求在适用反不正当竞争法时,应该以竞争行为为基点,剔除竞争关系分析框架,同时对竞争行为正当性进行利益衡量[4],从而实现反不正当竞争法保护自由竞争和公平竞争的双效应,发挥反不正当竞争法既能够促进市场良性竞争,推动技术和商业模式创新,又能够维护商业道德,促进诚实信用的营商环境实现的功能。
2.网络刷量不正当竞争认定的基本技术要领
首先,要将经营者权益损害作为提起反不正当竞争民事诉讼的原告的资格认定条件,而不是不正当竞争的构成要件。引申来说,在不正当竞争案件中,其他经营者权益的损害是竞争常态,不应以其他经营者权益损害作为认定网络刷量行为人及其委托者构成不正当竞争的要件。
其次,以竞争行为代替竞争关系分析①其实,在欧美国家也并无竞争关系这一不正当竞争认定的构成要件。无论是《巴黎条约》还是英国的《兰哈姆法》都没有类似规定。在美国,相关判例指出,现代社会的市场竞争具有更加广泛的范围,即使不是一个竞争者,也不影响不正当竞争行为的构成。,扩大竞争关系的范围。传统的反不正当竞争法适用强调以竞争关系为先决要件;如果不正当竞争行为实施者与原告之间不存在直接竞争关系,就不能适用反不正当竞争法。但是,现代社会竞争关系更为复杂,不再局限于同业竞争等范畴。尤其在互联网领域,受双边市场影响,竞争范围更大。反不正当竞争法的适用应突破竞争关系桎梏,更加关注竞争行为是否具有正当性。
最后,以利益平衡的裁判方式取代狭隘的侵权保护的裁判方式。网络刷量的不正当性认定应当考虑该行为是否严重破坏了互联网经营模式,是否会严重误导消费者,给消费者造成权益损害等。实践中,有的初创公益企业借助微信公众号或者抖音等平台上具有科普价值的文章、视频,通过刷量行为引起大众注意,这种网络刷量尽管在一定程度上也会增加其他经营者的成本,但是它并未严重破坏正常的市场经营秩序,可不以反不正当竞争法予以规制②在德国的反不正当竞争法中,严重的竞争损害是竞争法适用的重要前提。。再比如,正向刷量尽管可能侵犯消费者知情权,但如果行为人提供的产品的确具有高价值,因受宣传成本等因素的影响不为消费者知悉,而通过刷量扩大了产品品牌效应并最终使消费者获得高价值的产品或服务,则应当结合其他因素判断是否将其作为不正当竞争行为予以规制。
(三)完善网络刷量反不正当竞争法规制的监管制度
1.努力实现加大处罚力度和强化操作规范的有机结合
法律责任上,应丰富对网络刷量行政处罚的种类。在法律修改之前,可由行政法规设置除行政拘留以外的其他诸如降低资质等级、吊销营业执照等处罚,或者由地方性法规设置除行政拘留和吊销营业执照以外的其他处罚种类,从而形成完备的违法责任体系。同时,要为实施违反一般条款的其他不正当竞争行为配置相应的行政处罚措施,并通过出台裁量基准、公布典型案例等方式进一步细化针对网络刷量的具体处罚标准和情形[8]。
2.丰富监管主体,促成政府与平台协同治理
针对网络刷量这一新型互联网竞争手段,有必要革新监管思维,采取“政府监管+平台监管”的方式,明确互联网平台的监管职责,探索政府与平台协同治理模式。在该模式下,政府、社会组织依据法律规范,共同参与社会公共事务,平等对话,发挥各方优势,共同维护公共利益。互联网平台通过实时技术巡查,及时发现刷量等有损消费者或其他竞争者利益的行为,并在第一时间做技术处理。此外,鼓励平台运用大数据等技术手段,主动监管,发现违法行为要及时制止并报告。市场监管部门要探索建立违法数据库,利用技术手段统计分析出重点监管对象,对其进行监督,同时把重点监管对象名单交由网络监管平台并反馈结果,根据数据库对经营者进行监管。
3.丰富监管措施,提高监管智慧化水平
第一,通过“黑名单”①学界对“黑名单”的定义较为一致。所谓“黑名单”,一般是指政府机关依据法律、行政法规,基于信用约束和社会惩戒目的所设立的、面向社会公示的严重违法失信企业和自然人的信息记载,其载体通常包括名录和数据库。监管助推信用监管。要加强对网络刷量者的信用监管,可以借助“黑名单”制度,将那些实施刷量行为,严重损害消费者、其他经营者合法权益和市场竞争秩序的经营者纳入监管“黑名单”,通过信用评价公开、重点检查等方式,提高违法失信者的深层次代价[9]。第二,革新监管思维,采取“内部监管+激励监管”的方式,使网络刷量难以扰乱市场竞争秩序。为此,可以考虑建立经营者内部“吹哨人”制度,尽快制定统一的内部检举及责任豁免法律制度,并通过相关的行政法规、规章予以细化。第三,推进企业竞争合规制度建设。目前,企业竞争合规主要集中于刑事领域;在市场经济语境下,应当对竞争合规给予更多关注。企业的竞争合规强调增强企业的自主规制性,它要求将监管重心由行政机关事后监管和惩罚性监管转向企业自主规范的事前、事中及事后系统监管和激励性监管,促使企业的市场竞争行为不仅符合国家的法律法规,也符合行业管理、组织章程、社会风俗等广义的国家和社会规范[10]。