民族地区民事习惯嵌入乡村治理经验与模式研究

2022-03-12牛绿花马俊

原生态民族文化学刊 2022年2期

牛绿花马俊

摘要：为探寻民事习惯究竟如何嵌入甘肃民族地区乡村治理而实现治理目的，以数个典型案例为切入点分析了民事习惯的静态表达和动态展演。民族地区民事习惯嵌入乡村治理自身应具备不违反法律法规、不违背公序良俗、获得民众认可与遵循等三个要素;通过调解、诉讼、诉调对接形式联动适用于乡村纠纷化解;在情理法互润与协调中通过自治深化、德治实化、法治强化民事习惯的乡村治理功效。

关键词：甘肃民族地区;民事习惯;乡村治理;场域互嵌;多元共治

中图分类号：C957 文献标识码：A 文章编号：1674 - 621X（2022）02 - 0086 - 13

鄉村治理是国家治理的基石，也是国家治理体系的重要组成部分。运行良好的乡村治理体系对我国新时代实施乡村振兴发展战略、推动国家治理现代化具有重要意义。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调：“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”1新时代推进乡村治理和乡村振兴，需要各种规范守望相助，合力促进乡村治理有效。民族地区的习惯历史久远，作为乡村治理的一种传统规范，受到学术界近40年来的持续关注。刘作翔教授对中国当代社会规范的分类、习惯司法适用、多元规范治理等进行了系统研究[1]。谢晖教授对中国当代社会规范的分类、民间法、习惯法以及民间法的司法适用等进行了系统研究 [2]。高其才教授比较早地对习惯法、少数民族习惯法、村规民约对乡村社会的治理进行研究，发表了系列成果，对习惯法概念及特征、习惯法的类型、少数民族习惯法的纠纷解决功能等的研究具有较大影响力，近年来也对村规民约的乡村治理功效进行了较为深入地研究[3]。宋才发教授认为：“习惯法作为乡村治理的一种本土法治资源，是传统乡土社会构建和稳定社会秩序的纽带，也是乡村社会治理最常见的一种表现形式。”[4]张邦铺也认为：“习惯法作为乡村治理的一种本土法治资源，是传统乡土社会构建和稳定社会秩序的纽带，也是乡村治理最常见的一种表现形式。”[5]对习惯在民族地区乡村社会治理中的现状问题及完善对策的实证研究也不少，使民族习惯与乡村治理关系研究具体化[6 - 9]。这些研究成果对新时代民族地区乡村治理中利用各种治理主体和治理规范进行综合性地联动治理进行了卓有成效的研究，对相关研究具有重要的启发作用。但这些研究成果未能从某一个特定角度通过不同鲜活案例来剖析各种主体多样规范联动治理乡村的过程及其效果。在长期观察和研究甘肃民族地区民事习惯与乡村治理中，我们发现在纠纷个案解决中融汇了治理乡村的各种智慧，展现了民事习惯嵌入乡村治理的丰富经验。鉴于此，对民事习惯嵌入甘肃民族地区乡村治理的经验和模式进行深入归纳总结和研究，具有现实的指导意义，以期为其他民族地区乡村治理研究提供一些有益的启发。

一、引子：民事习惯因何嵌入乡村治理

——从甘肃民族地区几例民事习惯现存样态谈起

习惯始于人类社会实践，作为一种权威且有效的非正式行为模式或规范形式，凭借社群成员间最大化的利益需求以及对权威等社会要素的自然遵循，在人类社会的发展和嬗变历程中得以萌生、跃动和流变，其生成过程与人们的生产生活密切相关，是“人类生活的样法”[10]，是历史地凝结成的生存方式。少数民族习惯大量运用于日常矛盾纠纷的解决，使民众有序生活成为现实。甘肃是个多民族省，众多民族自古以来生活在这片连接青藏高原、蒙古高原与黄土高原的狭长的地域中，是各民族交流交往交融的“民族走廊”。甘肃各民族都有丰富的民事习惯，成为其社会生活和矛盾纠纷化解中普遍首选的规范，是乡村治理中不可或缺的本土资源。

（一）纠纷与习惯：甘肃民族地区民事习惯的静态表达

少数民族习惯孕育于相互协作、滋生熟悉的社会关系和生成共同文化心理及群体内部规则的社会情境中，其与生产生活实践中产生的纠纷类型形影相随，并和人们日常的交往逻辑休戚与共，故而纠纷类型映衬着民事习惯的静态表达，甘肃民族地区民事习惯亦是如此，表现如下。1

1.关于离婚财产分割与子女抚养的习惯。例1：“若女方先提出离婚，需赔给男方造成的全部损失，并不得拿走财产;如果男方先提出离婚，则需返还女方出嫁时的陪嫁物。不论由哪方先提出离婚，离婚时女孩由女方抚养，男孩由男方抚养。”“不论离婚的原因如何，女方都无权分割草地承包权，因为自古以来草地是部落与男方家族的”。2 （甘南藏族习惯）。例2：父母离婚时，子女由具有固定收入的男方抚养（东乡族习惯）。

2.关于遗产继承的习惯。例3：长子继承家业习惯——家中长子拥有家业继承权，同时也有赡养者继承习惯——家中财产由长期与父母居住并尽赡养义务的子女继承。（甘南藏族习惯、肃南裕固族习惯）

3.关于相邻关系的习惯。例4：“建房避让”——当相邻两户建造屋檐系“人字梁式”或“坡面式”房屋时，其屋檐须远离邻家宅基地;而当“人字梁式”或“坡面式”房屋先行建造时，后建造房屋者需主动避让（保安族习惯）;例5：“上地下地埂”与“上七下三”习惯——连接两个不同水平线上的水平面的垂直面属于上块地所有;当连接面为斜坡面且面积较大时，采用“上七下三”规则划分，则该斜坡面面积的7/10归上块地，斜坡面面积的3/10属于下块地（东乡族习惯）。例6：果树种植须距离地埂两米以外种植，不能满栽（保安族习惯）。

从这些案例来看，甘肃民族地区民事习惯是少数民族民众长期社会实践的产物，多涉及离婚财产分割与子女抚养纠纷、继承权纠纷、相邻权纠纷、民间借贷纠纷等领域。反映了甘肃民族地区长久以来以农牧生产方式为主的生活所产生的社会基本矛盾纠纷，体现了注重亲情血统的传统，注重纠纷的实质解决和维系良好邻里关系的处事规则。长期积淀下来的民事习惯背后是一个民族文化的价值趋向，比如，藏族传统社会注重骨系，那么亲族内（男性为主）继承就是其在遗产分配领域的具体体现。这些民事习惯是日常生活交往逻辑的体现，上述各类纠纷的经济、快速、和谐地解决，恢复民众生活生产的常态，就为乡村治理做出了最坚实的贡献。

（二）解纷与习惯：甘肃民族地区民事习惯动态展演

人类学和社会学的研究证实，只要社会存在，矛盾纠纷就会存在。因此，可以说一部人类社会史，就是不断需求妥善解决纠纷的历史。法律发展的演进史表明，习惯是自远古产生，不断被继承与发展，伴随着民众社会生活的最广泛、最基本的规范。甘肃民族地区的诸多民事习惯形成于纠纷化解实践及解纷经验的积累，而且在纠纷化解中具有重要地位，其表现有：

例1：“拉羊上门”诚意认错和好——在纠纷化解过程中，由过错方主动牵着一只自家羊以表达诚意的方式前往矛盾另一方家中赔礼道歉，认错和好（東乡族习惯）。

例2：“安家”礼节祈求他方原谅——在以调解方式化解离婚纠纷时，有过错的男方提上“四色礼”、衣服钱、鞋钱等礼品由法院工作人员陪同一起去女方娘家接女方回家，请求女方家人和女方的原谅（东乡族习惯）。

例3：“口唤”1方式免除债务——在民间借贷纠纷中，债务人凭借源于宗教力量下的双方内心确信和诚信观念获得债务人的“口唤”来免除债务（东乡族、保安族习惯）。

例4：“吃平伙”2消怨气——在化解村民不合或因买卖、庄稼等纠纷，或是邻里、兄弟、叔侄矛盾等纠纷时，经中间人调和后，两方在一起吃平伙羊肉，以此消解怨气，重归和好（东乡族习惯）。

由这些案例可以看出，甘肃民族地区民事习惯解决纠纷的出发点在于恢复失序的关系，充分体现了“和为贵”的精神。民众日常交往中发生一些矛盾是不可避免的，可贵的是将矛盾纠纷快速、有效、经济地化解于萌芽状态、止于村口，实现了源头化解。调研中发现在平安建设和网格化管理中，甘肃民族地区的村一级调解组织与村民委员会联合处理化解了大量日常纠纷，甚至在矛盾进一步扩大之前提前介入，取得了非常好的效果。当然，运用于处理矛盾纠纷的规范主要是本地的民事习惯与转化为村规民约的民事习惯。

二、要素叠加：民族地区民事习惯何时方能嵌入乡村治理

上文是对甘肃民族地区民事习惯在纠纷解决中的静态表达和动态展示。然而，对民族地区乡村治理表现形式的民事习惯来说，并非全然嵌入社会控制模式而发挥治理活力，其嵌入治理体系有着应然的效力要素谱系。高其才教授认为：“人民法院适用民事习惯法的条件包括民事习惯法的长期性、共知性、内心确信性、可证明性等积极条件和不违反法律的强制性规定、不违反公序良俗等消极条件。”[11]民族地区民事习惯何时才能嵌入乡村治理发挥治理成效？纵观现行法律规定以及民事习惯的适用实践，基于习惯的特质、效力、时空情境以及民族地区民事习惯静态与动态的现存样态，认为民族地区民事习惯嵌入乡村治理应具备合法性、伦理道德性以及可接受性的核心要素，且是各要素间相互叠加嵌套，而这恰与自治、德治、法治的乡村治理体系的内涵相符。

（一）不违反现行法律时

法的生成经由习惯至习惯法再到制定法的演变历程，习惯是法的最初形态。民事习惯包含了民族地区百姓生活的方方面面，涉及婚姻家庭继承、交易、交流交往关系处理等。民事习惯要嵌入乡村治理，其前提是不能违反现行法律。我国《宪法》《民法典》《民族区域自治法》以及民族自治地方自治条例对民事习惯嵌入乡村治理提供了规范基础。如《中华人民共和国民族区域自治法》第十条规定：“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”《中华人民共和国立法法》第七十五条第三款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”因此，民族地区民事习惯如若嵌入乡村治理，须与当代法治精神相契合，以不违反现行法律法规之有关规定为前提。因为，乡村依法治理须依循法律规定，即使民族地区的变通规定也不应与法治精神相悖。显然，前述民事习惯的各种案例中部分内容与国家现行法律有所冲突或相悖，比如案例1中的离婚无法获得草场承包权的习惯就与现行法律相悖。运用习惯尽管有暂时缓和矛盾纠纷的治理效能，但是存在破坏法律预期秩序和维系法律既定秩序的风险[12]，似乎并不适宜全然嵌入乡村治理中发挥治理功效。

（二）不违背公序良俗时

习惯孕育于不断演进与发展的历史中，与社会变迁和发展相适应。同理，民事习惯并非一成不变，随着时代变迁不断发展变化，这就要求民事习惯发挥治理功效时须符合时代精神、价值导向和社会的公序良俗。我国民法典第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”公序良俗在学界普遍被认为是指公共秩序和善良风俗，而善良风俗乃是社会国家存在及其发展所必要的一般道德。当然，善良风俗蕴含着特定社会情境中所须遵从的基本伦理性。那么，民族地区民事习惯嵌入乡村治理若不违背公序良俗（即不违背公共秩序和善良风俗）时，须具备新时期社会所必需的和崇尚的基本道德性和伦理性以及社会核心价值观等，如民事习惯静态表达的案例“赡养者继承习惯”和邻里“建房避让”习惯、动态展演案例“‘拉羊上门’诚意和好”“‘安家’礼节祈求他方原谅”“‘吃平伙’消怨气”等，这些民事习惯符合慈孝理念、以和为贵的和谐观等时代精神。相反，有悖公序良俗的民事习惯很难起长久维系秩序之功效。

（三）民众认可与遵循时

“除非人们觉得那是他们自己的法律，否则就不会尊重法律”[13]。习惯也是如此。少数民族习惯是人们在长期共同生活中自发形成的，世代相袭、代代相依的调整群体间关系的权威而有效的行为规范，具有民族性、历史性以及地域性。作为孕育、产生、积淀于少数民族民众日常生产劳作、社会交往与解纷实践中的约束性行为规范，历经变迁而根植于民众内心，凭借厚重的经验积累具有群体认同感和归属感，能被普遍的认可和遵循。譬如前述民事习惯静态表达例6至例9中东乡族、保安族涉及相邻权和地界确认的“墙中划界”“建房避让”“上地下地埂”“上七下三”“果树两米不满栽”等就是在生产劳作中经验智慧的积累。民事习惯嵌入乡村治理而发挥秩序功能，认为需具备4要素：首先，民事习惯可在当地普遍适用（有效的）;其次，需要被特定区域内的民众所熟知（能认可）;再次，具有被特定地域民众接受的社会基础（可接受）;最后，能被当地民众所遵从或产生普遍约束力（会遵从）。

三、多方联动：甘肃民族地区民事习惯嵌入乡村治理的探索

民族地区民事习惯是特定民族的民众在生活交往中约定俗成的，用来调整该民族内部成员间关系的行为规范和纠纷化解规则，其控制的触角延伸至民众生活的每个角落。因此，甘肃民族地区民事习惯经由调解组织以调解方式、人民法院以诉讼方式以及调解组织和人民法院联动以诉调方式运用于乡村治理，实现了“单方—多方”权威形塑下的“一元—多元”式多方联动治理，与国家法律等规范在乡村治理层面协同发力。

（一）调解组织以调解方式嵌入乡村治理

民事习惯对人们行为模式、思维方式、道德认知及情感倾向的影响成为调解制度中纠纷双方寻求合意的催化剂，与调解制度在纠纷解决目的、范围等层面的契合性也为民事习惯凭借调解方式嵌入乡村治理场域提供生存空间。因此，调解机制无疑成为民事习惯参与解纷的“活动场”。甘肃民族地区民事习惯运用于调解活动中，以调解方式解决纠纷进而达到乡村治理最常见的方式。当然，民事习惯通过调解组织解决纠纷，有时候也并非一帆风顺，也会出现一定的困难。如积石山县癿藏镇旧城村邻人拜某诉马某道路通行纠纷案就遇到了反复调解的问题。具体案情如下。

案例1：邻人拜某与马某系癿藏镇旧城村多年邻里，2000年，马某在通往拜某家的道路旁种植树木和堆放砂石料后给原告拜某日常生活带来不便，后经旧城村村委会、癿藏镇司法所多次调解无果……。2021年6月，积石山县法院癿藏法庭向村委会、乡政府了解情况后，经癿藏法庭工作人员多次实地查看和耐心调解，晓之以理（包括当地民事习惯等），动之以情，使此案成功调解，马某同意砍除路旁树木并清理堆放石料[14]。

上述邻人拜某与马某道路通行纠纷案中，经纠纷双方所在村级组织调解无果，又经司法所调解仍无果，后在法庭工作人员参与共同调解下使纠纷得以解决。本案多次调解无果的原因是可能是多方面的，但最终调解成功，涉及到多级调解组织的联动。调研发现，大部分情况下，民事习惯在调解中运用频繁且效果显著。1

（二）人民法院以诉讼方式嵌入乡村治理

在依法治理乡村过程中，通过司法的治理是实现乡村治理法治化的关键。高其才教授认为：“在实施乡村振兴战略、健全乡村治理体系中，司法以维护村规民约效力、适用民事习惯法和参照良善习惯等主要途径而具有服务乡村治理、保障乡村自治、推进建立健全现代乡村社会治理体制、助力打造善治乡村的积极作用。”[15]基层司法化解纠纷和裁判案件时如何平衡法律和习惯间的冲突无疑成为司法在乡村治理中发挥作用的节点。因为“每一个判例的背后是一些基本的司法审判概念和规则，……而司法审判概念和规则后面的是生活习惯、社会制度，那些概念和规则正是在生活习惯、社会制度中之才得以生成”[16]。甘肃民族地区基层人民法院将民事习惯运用于纠纷解决从而实现乡村治理，实际是司法裁判中平衡了民事习惯与法律的关系，最后达到情理法的统一。夏河县人民法院审理的旦某诉索某离婚纠纷就可以说明这一点。

案例2：2018年2月2日，原告旦某请求法院判令婚生儿子愣某某由原告抚养，请求判令分割某县某村房屋36间、养殖的130头羊、1辆兰驼农用三轮车、2辆摩托车等夫妻共同财产……。后法院就原告希望将夫妻共同财产中属于自己的份额全部赠予其长子扎某某，故而出于本地民俗习惯中长子继承家业的惯例考虑，原告在庭审中自愿放弃分割除与其个人使用的生活必需用品及衣物首饰外的其他夫妻共同财产。2

在本案中，夏河县人民法院就旦某诉索某的离婚诉求，通过“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，同时兼顾夏河藏族长子继承家业的习惯对案件予以审理，最终化解了原被告纠纷。这说明基层法院在司法实践中往往会援引当地民众普遍遵循的习惯或习惯法来增加判决的可接受性，以期实现案件处理结果的实质公平。“基层司法是推进基层社会治理能力与治理体系现代化过程中的参与者、实践者、保障者。通过司法的社会治理是我国社会治理的重要命题。对于司法活动来说，基层司法置身于我国社会基层治理的体系之中，成为化解矛盾纠纷、调整利益关系、维护社会公平正义的前沿阵地，其机制创新与实践展开自然构成了基层社会治理发展不可缺少的组成部分”[17]。

（三）调解组织和人民法院联动以诉调方式嵌入乡村治理

在健全“三治融合”的乡村治理体系中，自治组织、调解组织以及基层司法等乡村治理主体多方联动式参与治理是乡村治理体系得以健全的主体要素。当代社会治理实质表现构建以法律为主导的多元规范共存共治的社会秩序结构中的多元规范的治理[18]。因此，多元治理主体以多元规范协同参与治理适逢其时。甘肃民族地区民事习惯通过调解组织和人民法院合力以诉调方式联动嵌入乡村治理，夏河县人民法院审理的公婆诉儿媳分家析产纠纷就是一起由自治组织、民间调解与人民法院等多方治理主体在诉调环节中运用法律与民事习惯参与化解的典型案件。

案例3：桑科镇多玛行政第五自然村原告道某、尕某诉被告儿媳豆某分家析产。析产财产涉及：藏羊402只，牦牛79头，马4匹，8人份额的草场……位于桑科镇人民政府斜对面的地皮两块等。

该案因涉及财产种类多，夏河县人民法院承办此案的团队会同该村村委会主任及村中三位有威望的老人共同组成第三方民间调解组织参与调解此案。经纠纷双方、第三方调解组织以及法院工作人员四方协商一致，本着维护家庭伦理、男女平等、适当照顾老人及儿童合法权益的原则，当场将房产及其他实物分割完毕，……对所有牛羊按性别、大小以及是否有孕等情况对半均分，而对多出的单只牛羊以及品相不一的馬，经四方一致认同由法官主持按藏族抽签分割牲畜习惯予以分割，后经多方调解本案圆满解决。在多元联动中法院起了主导作用，体现了“现代司法不仅肩负着通过司法裁判解决案件的使命，还承担着通过司法调解解决案件的任务”[19]。也印证了“在基层纠纷的处理方式上，基层司法主要采取以调解为主、裁判为辅的纠纷解决模式”[20]。

四、场域互嵌：甘肃民族地区民事习惯嵌入乡村治理的经验

民事习惯嵌入乡村治理的场域形态及程度决定着其治理成效的直接实现，而甘肃民族地区民事习惯嵌入乡村治理的三种实践探索恰是民事习惯场域互嵌的集中体现。“任何一起纠纷的发生离不开其特定的场域，只有通过场域才能嵌入其深层社会结构，才能深入透视解纷者与当事人及周围民众对纠纷解决的期待性预期，从而尽可能高效、低成本地恢复被纠纷损坏的社会关系与和谐秩序”[21]。民族地区民事习惯通过调解组织、法院以及调解组织和人民法院联动方式，其路径表现为“调解—诉讼—诉调”的过程。

（一）调解场域——初级嵌入：邻人解纷中习惯因何生困？

调解机制依托于民间权威与制度权威，将民风民俗、民族习惯、民族习惯法、村规民约以及情理等本土资源作为主要解纷依据，成为地缘、血缘为纽带构筑的熟人关系网络中民众遇到纠纷时首选的解纷方式，在民族地区解纷机制中更为突出。以调解为主解纷机制中，作为民间权威的解纷者通常能凭借自身的身份优势、文化优势、情感优势、品行优势，将以物情、事情、人情以及道理、事理、情理为要素的民族习惯贯穿于调解的全过程。因此，调解场域是人情道理等情理资源发挥功效的初级场域。比如，邻人李某与贾某系多年邻里，双方因房屋地基问题发生纠纷，经过村委会、联山街道多次调解却无果。……后经联山街道法官工作站主动参与诉前调解，在联山街道干部、六合村村干部以及联山街道法官工作站工作人员共同努力下，晓之以理（这里包括当地民事习惯等），动之以情，矛盾双方最终达成协议，纠纷得以解决。1按理说，当处于熟人场域的李某与贾某发生纠纷后，作为熟人场域中制度型权威代表的村委会、联山街道等自治性组织构成的调解组织完全能胜任房屋地基纠纷的化解工作，但却是多次解纷未果。诡吊的是，民事习惯初级嵌入调解场域时，邻人解纷中民事习惯因何生困呢？分析案情发现，李某与贾某房屋地基纠纷案中关涉因素有：邻人李某与贾某（A）、房屋地基纠纷（B）、村委会（C）及联山街道（D）、联山街道法官工作站（E）。具体解纷场域流动如下。

通过上述调解场域流动轨迹可知：邻人李某与贾某就房屋地基纠纷的解纷期待经过村委会调解—联山街道办调解—村委会、联山街道办、联山法官工作站共同调解，反映了调解场域中纠纷中的邻人对代表乡土制度权威调解组织中解纷者权威的依赖度。因为，社会结构经由“权力的文化网络—权力的组织网络—权力的利益网络”1的嬗变，势必是社会关系网络中解纷者由宗族或家族权威到行政权威再到利益支配权威转变的过程。由此可见，固然调解是民事习惯适用的主要场所，但也会因纠纷者法治意识、解纷预期、纠纷复杂程度以及解纷者、解纷机制的权威来源等因素而使民事习惯嵌入乡村治理缺乏行之有效的制度保障。

（二）诉讼场域——中级嵌入：司法裁判中习惯如何运作？

民族地区乡村治理不能脱离少数民族的社会生活和社会经验，国家法律嵌入乡村治理的过程还应与民族习惯相融合，才能获取更佳的治理效果，在通过司法健全“三治融合”的乡村治理体系中亦如此。当然，民族地区民事习惯通过司法嵌入乡村治理的直接表现是基层司法在裁判中援引或适用民事习惯。民事习惯适用于司法裁判，前提是不违反现行法律法规的规定、不违背社会的公序良俗。比如肃北蒙古族自治县人民法院审理的陈某诉郑某及第三人郑先金离婚纠纷案的解决就能说明这点。“原告陈某请求被告郑某及第三人郑先金返还当时出于民族习惯和习俗考虑而自愿赠付被告及第三人彩礼44 000元及金银首饰20克;法院基于原告生命健康安全严重受威胁的客观情况、民族习惯和习俗以及法律规定等因素认为第三人郑先金用于操办婚事的必要费用可以扣减，部分彩礼可留下作为习惯中给女方父母的谢礼，但依据法律规定，第三人应当酌情退还部分彩礼，判令第三人返还彩礼24 000元。”2民事习惯在本案中的适用逻辑如下。

【大前提】（1）禁止借婚姻索取财物。（民法典第一千零四十二条规定）;（2）当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（三）婚前给付并导致给付人生活困难。（民法典婚姻家庭编的解释（一）第五条）3;（3）本地民俗习惯中男方给予女方父母谢礼的惯例。

【小前提】原告陈某生命健康安全严重受威胁;第三人郑先金将彩礼部分用于操办婚事;给予女方父母谢礼的民俗习惯。

【结论】第三人应当酌情退还部分彩礼，判令第三人返还彩礼24 000元。

从上述司法裁判中针对结婚时给付女方父母谢礼的民俗习惯运作逻辑可知，法官查明和确认案件事实的过程并非纯粹的事实归结过程，而是在法律与事实间循环的过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭[22]。而民事习惯则成为规范与事实间穿梭的弥合剂。可见，民族地区民事习惯在诉讼场域中兼顾适用和酌情适用的运作逻辑为其嵌入乡村治理提供司法保障。

（三）诉调场域——高级嵌入：多元解纷中习惯为何可能？

多元化纠纷解决机制在民族地区纠纷解决实践中已成为常态。多元纠纷解决机制实质是多方解纷者运用本民族的民风、民俗、民族习惯、民族习惯法、村规民约等民间规范以及国家法律法规来化解纠纷，其中多方解纷主体运用多元解纷规范联动式化解纠纷是其最为本质的特征。民事习惯能够弥补基层司法中国家法律应对疑难纠纷时的困局，尤其是涉及不确定或流动财产纠纷的分割。诸如前述公婆诉儿媳分家析产案反映的抽签分割财产习惯：原告公婆道某、尕某诉被告儿媳豆某分家析产涉及藏羊、牦牛、马匹、草场等家产，夏河法院承办该案团队会同该村村委会主任及村中有威望的老人共同组成第三方民间调解组织参与调解。后经四方协商一致将房产及其他實物财产分割完毕，而对单只牛羊及品相不一马匹以抽签分割财产习惯予以分割，达成协议，解决纠纷。本案关涉要素有：道某、尕某及豆某（纠纷方S）、村委会主任（解纷者A）、三位威望老人（解纷者B）、夏河法院法官（解纷者C）、分家析产纠纷（F）、涉及财产分割的法律（L）、抽签分割财产的习惯（X），具体解纷运作逻辑如（图2）所示：

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图2 公婆诉儿媳案中民族习惯嵌入解纷的逻辑图

通过图2解纷运行逻辑可知，本案解纷过程中蕴含着4层场域互嵌关系。首先，是由纠纷方S与解纷者B构成“S+B”型超原生解纷场域。作为民间权威的威望老人，凭借其源于身份、情感、文化、品行等优势博得来自纠纷方S的威望和权威（文化权威）成为解纷者，常以蕴含人情道理的习惯等化解邻人纠纷，故民事习惯在该场域可直接适用于解纷。原因在于他们大多是熟悉抽签分割财产习惯等本土解纷规范的民众。其次，是纠纷方S与解纷者A、B构成“S+A+B”型原生解纷场域。新涌现的解纷者A是作为制度权威代表的基层组织中的村民委员会主任，他们以文化权威与制度权威的双重权威具有集聚熟悉纠纷者及纠纷事由而利于调解的原生优势，解纷时自然以当地民事习惯X为主要解纷规范，以制度权威产物的村规民约、法律规范L为辅助规范。再次，是由纠纷方S与解纷者C构成“S+C”型外生解纷场域。作为代表国家制度权威的人民法院法官的解纷者C以维护司法权威在解纷时优先适用国家法律规范L，能够化解法律规范确定的析产分割，但对于法律规范外的财产品质等（单只牛羊及品相不一马匹）却无法做到准确分割。最后，是由纠纷方S与解纷者A、B、C构成“S+A+B+C……”型次原生解纷场域。作为超原生、原生解纷场域解纷者的A和B与外生解纷场域解纷者的C，基于自身场域局限（习惯难达、法律不能）以及纠纷情境（民族习惯浓厚、涉及纠纷财产种类多等）等多方联动运用国家法律与民事习惯等解纷规范，在解纷过程中依循“物理—事理—情理—法理”的微觀解纷逻辑，洞察纠纷秋毫，以人情世故与礼尚往来的情与纠纷方S增近距离，以作为乡土逻辑的理来判别是非真假，以作为权威来源和强制依据的法来威慑纠纷者心灵，进而平衡纠纷方S利益维系与解纷者A、B、C秩序维系的博弈角逐。与此同时，在纠纷方S与解纷者A、B、C以及诉调解纷场域的互嵌式组合中，伴随着法律规范L与民事习惯X间解纷规范的互嵌。

五、情理法耦合：民族地区民事习惯嵌入乡村治理的模式架构

礼法结合、情理法兼顾自古就是我国乡土社会孕育和形塑的社会治理秩序在法律实践层面的生动体现，乡村治理中情、理、法的结合体现为乡风民俗、习惯等民间规范与国家法间调适与兼容，构成村委会等自治组织、调解组织、司法所、人民法庭以及人民法院等多元治理主体参与治理的运作逻辑。而民族地区民事习惯嵌入乡村治理需要自治深化基础作用，德治实化支撑作用和法治强化保障作用。因为“乡村治理多元规范的外部整合在于构建以国家法律等正式规范为基础、村规民约等准正式规范为核心、民俗习惯等非正式规范为支撑的多元规范结构”[23]。民事习惯嵌入乡村治理的自治深化在于习惯通过村规民约的规制;德治实化在于习惯通过调解组织予以平衡;法治强化在于习惯通过乡土司法得以适用;构建民族地区民事习惯嵌入乡村治理的多方联动与多元规范协同治理模式（如图3）。

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图3 民族地区“三治融合”乡村治理体系中民事习惯嵌入模式架构

（一）自治深化——民事习惯通过村规民约的规制

作为基层自治组织的村民委员会是当代民族地区乡村治理中的发动者和组织者，通过组织实施“村民自治”以村规民约的形式治理乡村是民族地区实现乡村治理法治化的实现路径[24 ]1。而具有地域性、普遍性、自治性以及相对稳定性等特征的村规民约，通过国家法治精神与乡村风俗习惯的结合成为自治、德治、法治相融合的现实反映。正如学者郭建平所言：“作为乡村治理中法律化和制度化载体的村规民约，与国家法律的融合是国家法律嵌入乡村治理的深刻反映，对乡村道德教化的传承是乡村治理的支撑。”[25]此外，维系乡村社会治安、解决民间纠纷等是作为准正式规范的村规民约在乡村治理中积极作用的集中表现 [26]。从村规民约的生成路径来看，村规民约是民族民事习惯通往国家法律的纽带与桥梁。即村规民约以正式性的国家法律法规为指导，汲取了传统民事习惯中的符合时代精神的内容而成为国家法律与民事习惯融合的粘合剂。民事习惯通过村规民约的吸纳而获得自治组织的认证与应用，以新的形式继续演进，并随时代变化而注入了新的内容。

（二）德治实化——民事习惯通过调解组织的平衡

以地缘、血缘、亲缘以及人缘为纽带构筑的乡土人情社会，自古以来人们的交往行为依赖于人情世故。由于文化的惯性使然，这一现象不仅在传统乡土社会是普遍的交往规则，时至今日也成为具有中国特色的人际互动与交往的重要方面。例如在甘肃涉藏州县、东乡族、保安族、裕固族等民族的民事习惯多是基于家庭关系和邻里关系而形成的亲属习惯。作为解纷机制重要组成的调解制度是解纷者在调解组织中运用“事理—情理—法理”的竞技场，而这里的人情和道理便是道德规范的重要表现。民族地区乡村社会秩序与规范的多样性源于其社会历史和发展的差异性，故人们习以为常的民间规范、浓厚的传统道德规范以及现代元素的法律规范成为乡村治理的社会基础。正如“由原来‘管控规制’向‘法治保障’转变，将自治、法治、德治三者有机结合起来，更多地运用道德约束力规范社会行为、调解各方面利益关系，运用法治思维、法治手段化解乡村社会矛盾纠纷”[24]2。可见，以道德约束力规范行为、调解各方利益是民族地区民事习惯通过调解组织嵌入乡村治理的德治支撑。此外，在民族地区蕴含浓厚道德伦理的家庭关系与邻里关系是其民事习惯活动的主要场域，故而通过调解组织践行德治十分必要。因此，民事习惯需要通过调解组织在解纷场域进行平衡以期实现德治实化。

（三）法治强化——民事习惯通过司法治理的适用

在法治社会语境中，司法是法律运作的核心环节，是化解社会矛盾冲突，维护社会秩序的基石和最后防线。维系村规民约的效力、适用民事习惯或习惯法以及参照援引良善风俗是实践中通过司法参与乡村治理的主要形式。“基层司法治理的首要难题是如何在坚持依法裁判的同时兼顾多元规范并存的事实。基层司法治理必须以法律为核心规范，在法律的辩论过程中吸收道德、习俗等非正式规则，为司法裁判获得社会认可提供裁判依据上的前提。法律程序的形式性和包容性，为多元的社会规则和法律规则的互动，以及多元利益的博弈和共识提供了基层司法治理的制度保障”[27]。然而，民族地区并非所有的民事习惯具有嵌入乡村治理的正向效力。因此，如若民族地区民事习惯嵌入乡村治理，需要在识别认证、价值判断以及具体适用规则上进行各种比较与考量。就民族地区民事习惯嵌入实体法保障而言，以不违反现行法律法规、不违背社会公序良俗以及民众认可和接受为主要指标;就民族地区民事习惯嵌入的程序法保障而言，从启动、举证、查证、质证、认证等环节予以判断。因此，民事习惯通过司法适用是其嵌入乡村治理的法治保障，使其在直接适用、兼顾适用、酌情适用、突破适用的具体适用规则中发挥治理功效。

六、结语

乡村治理从政策管控式到依法自治式再到“三治”结合式的治理轨迹是其迈向善治的必由之路。宋才发教授曾言：“民族地区乡村社会共治秩序的最终建成，须以乡村治理主体的自治为基础，既要体现乡规民约、行业规章、团体章程和少数民族习惯法自治规范的价值，更要发挥乡规民约、行业规章、团体章程和少数民族习惯法对乡村治理的作用。”[24]2这表明民族地区乡村治理要多元主体联动、多元规范共治才能达到乡村善治。甘肃民族地区乡村治理本土资源丰富，其中民事规范因其调整社会关系广泛、与社会生活联系密切而具特殊重要性。在发挥自治组织、调解组织、人民法院等治理主体在自治、调解以及诉调衔接机制中都适用民事习惯，以预防化解矛盾纠纷而嵌入乡村治理。

民事习惯嵌入乡村治理的方式体现为静态中事先为民众的民事活动设置了行为规范;在动态中运用于处理已经发生的民事纠纷，最终实现乡村社会秩序的规范和恢复。甘肃民族地区的民事习惯有积极的、与国家法基本原则精神相契合的，也有一些与国家法理念相悖的內容。不是所有的民事习惯都可以运用于乡村治理而获致良好的效果。因此，能够嵌入乡村治理并获得好的效果，须是民事习惯本身具备不违反法律法规、不违背公序良俗、获得民众认可与遵循的基本要素。长期实践证明，绝大多数情况下运用民事习惯会取得好的效果。因此，多元主体在调解、诉讼、诉调对接中因需择取民事习惯。大部分民事习惯通过内化于村规民约而成为自治的基础规范，通过以道德约束力规范行为、调解各方利益而实现民事习惯嵌入乡村治理的德治支撑，通过司法实践中对民事习惯直接适用、兼顾适用、酌情适用、突破适用等形式强化其嵌入乡村治理的功效。总体来看，民事习惯在甘肃民族地区的乡村治理中发挥了正向作用。

民法是市民社会的基本法，是指民法调整范围的广泛性、与民众生活的直接性。因此，产生于日常生活生产的民事习惯，其所涉内容非常广泛。除上述在预防化解纠纷、维护社会秩序等方面嵌入乡村治理之外，甘肃民族地区的民事习惯在乡村治理中的作用还可以体现在如下方面：生态环境保护、乡村产业（如旅游）振兴、乡村非物质文化遗产的传承保护等方面。在这些领域民事习惯嵌入乡村治理的方式和路径有待于日后进一步研究。

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