论劳动法的习惯渊源

2022-03-12王立明

原生态民族文化学刊 2022年2期

王立明

摘要：通过分析已有国内外涉及劳动习惯的学术、司法和立法资源，旨在说明劳动习惯是劳动法的渊源，且我国将来制定的《劳动法典》应将劳动习惯写入该法之中。梳理国内外学者研究习惯的成果，归纳“中国裁判文书网”涉及法官适用劳动习惯裁判劳动争议案件或劳务侵权纠纷案件的规律，提出借鉴国外法理论和立法模式，确定适合我国国情的劳动习惯立法体例。在我国劳动法学界，除少数学者承认习惯属于非规范的劳动法渊源外，多数学者并不承认习惯是劳动法渊源。相较于国外劳动法学者，我国劳动法学者对劳动法的习惯研究甚少，但我国法官适用习惯裁判劳动争议案件或劳务侵权案件并不少见。有鉴于此，亟待劳动法学术界同仁对劳动习惯进行深入研究，广泛挖掘现有国内外涉及劳动习惯的立法资源，为将来我国制定的《劳动法典》提供学理支持，尤其是在立法设计上，除将习惯作为劳动法源规定在总则外，其他各章视习惯适用的强度作特别规定。同时，基于类推适用及其扩大适用考量，“搭桥条款”亦应有一席之地。

关键词：习惯渊源;劳动法;司法实证;立法回应

中图分类号：C972 文献标识码：A 文章编号：1674 - 621X（2022）02 - 0075 - 11

习惯是法的渊源之一，在法学界已是共识。从某种意义上讲，人类社会的历史就是一部由习惯文化不断演进的历史。对此，中外法学家有精辟的论述。例如，孟德斯鸠说：“人受气候、宗教、法律施政的准则、先例、习惯、风尚等多种因素的支配，其结果是由此而形成了普遍精神。”[1]又如，庞德说：“一种发达的法律律令体乃是由这两种要素构成的：一是立法颁布的或命令的要素，另一是传统的或习惯的要素……而就法律的形式而言，这种立法颁布的或命令的形式则正在日趋成为占据支配地位的形式。”[2]在我国法学界，通说认为，法的渊源，亦称法的表现形式，有制定法、判例法、习惯法、国际协定和条约、法理等[3]。同时，我国民法等部门法学者亦承认习惯是法的渊源之一。然而，在我国劳动法学界，尽管有少数学者承认习惯属于非规范的劳动法渊源，但多数学者并不承认习惯是劳动法的渊源。我们知道，《民法典》已将习惯纳入其中，将来制定的《劳动法典》，是否将习惯写入《劳动法典》，值得劳动法学术界同仁思考。笔者的态度是，习惯是劳动法的渊源，且将来制定的《劳动法典》应当将习惯纳入其中。为此，本文从研究现状、司法实证、立法回应等三方面对劳动法上的习惯渊源进行论证。

一、劳动习惯：研究现状

从学术上观察，国内学者对劳动法上的习惯研究不多，而国外学者对劳动法上的习惯有一定程度的研究。现就国内外学者对劳动习惯的研究进行梳理。

（一）国内学者之研究

在我国，作为经典“范式”1的《劳动法学》或《劳动与社会保障法学》教科书，在对待“习惯”是否为“劳动法的渊源”问题上，可以划分为3种类型：其一，教科书中缺少劳动法渊源的体例内容;2其二，教科书中有劳动法渊源的体例内容，但不承认“习惯”是劳动法的渊源;3其三，教科书中有劳动法渊源的体例内容，且承认“习惯”是劳动法的渊源。为便于阅读，现将第三种类型列表1说明如下。

值得一提的是，有学者指出，劳动法律渊源的适用不仅是为了在具体的劳动争议中寻找法律规范来源，而且要透过法官司法适用的技术来维持劳动法体系的秩序。此外，该学者将我国劳动法渊源分为正式渊源和非正式渊源，且从形式、实质两方面进行了區分，并进而指出，诸如习惯等非正式渊源通常对法律适用者没有拘束力，劳动争议案件的处理可以参考相关的非正式渊源，也可以不予参考，且原则上最终裁判文书中不能引用非正式渊源作为依据[4]。

毋庸置疑，上述学者的观点是正确的。但值得进一步思考的问题有2个：其一，将习惯归入非正式劳动法渊源，当法官在裁判某一具体劳动争议案件时，若的确存在符合善良风俗的习惯，但作为正式劳动法渊源的规范性劳动法文件没有规定，在此等情形下，法官是否可以引用习惯作为裁判案件的依据？从笔者在“中国裁判文书网”上检索的裁判文书看，法官有引用习惯来裁判案件;其二，习惯都是古老的结论未免绝对。有学者认为，习惯具有社会成员普遍、一致、持续的重复遵循，且确信其具有法的“该当性”的行为规则，虽然在法的一些历史阶段具有重要的价值，但是在现代已经没有很大的运作空间了[5]。笔者以为，现代社会尽管制定法占据主导地位，但不能就此否定习惯亦在不断地生成，继而成为规范人们行为的规则，劳动领域亦不例外。所以，包括劳动法在内的法律，若禁止符合公序良俗的习惯作为裁判案件的依据，既不明智也不符合实际。进而言之，承认习惯可以发挥一定的作用，允许法官在劳动法规范明确援用习惯时，可以适用习惯来裁判劳动争议案件，符合解决劳动争议案件中当事人请求保护之法益。当然，习惯只是成文法的补充。

（二）国外学者之研究

从学说上观察，德国、意大利、英国、法国、日本等国外学者对劳动法上的习惯有研究，现就国外学者的研究成果简要梳理。

1.德国学者的研究。在德国，劳动法上的习惯被视为雇主基于合同给予雇员特权之法源，是囿于劳动为民法调整。例如，有德国学者认为，习惯可能只是对雇员有利的一个法律渊源。在特定条件下，雇主自愿给雇员的特权不能被轻易剥夺。只不过这些权利在一定期限内有效，但这会因雇员的主张而续展。这一主张于是被视为建立在个人合同基础上[6]。

2.意大利学者的研究。在意大利，劳动习惯亦是法源，限于在立法和集体谈判缺失时适用，并具有习惯解释之功效。例如，有意大利学者认为，最初在规制个体劳动关系方面发挥了很大作用的习惯，随着立法和集体谈判的发展已变得不那么重要。按照通例，为了使其可以被视为法源，一项习惯法则必须被不间断地、正常地及连续地在一段时间内被重复实践，其间还应凸显出其具有约束力的特性（法律意见）。《意大利民法典》第2078条的规定，当立法和集体谈判缺失时，习惯可以被适用。如果对工人有更多的好处时，它可以胜过不紧急的法律条款（非集体协议条款），但习惯永远不能胜过个人劳动合同。《意大利民法典》第1368、第1340条规定，习俗和惯例也可以作为解释和整合相关劳动合同的手段。工作场所的实践，从非正式的谈判结果看，往往是由事实上作为解释劳资关系内容和影响重要组成部分的法院加以确认[7]。

3.英国学习的研究。在英国，劳动习惯和惯例在传统上是作为劳动合同条款的法源。例如，有英国学者认为，要成为劳动合同中的条款，习俗和惯例必须是确凿的、合理的且广为人知的。即使个别劳动者对某一习俗不知情，他（她）也被拟定为知晓当地的惯例。此外，雇员缺勤期间报酬的取得受雇佣合同条款及惯例的影响;另外，劳动者的计薪方式不影响其在未被指派工作任务时仍享有获得劳动报酬权，但其第一获得报酬权可能被明示或默示的劳动协议或惯例所排除[8]。

4.法国学者的研究。在法国，劳动习惯亦有适用之范围。例如，有法国学者总结了劳动习惯在3方面适用：其一，最高法院对奖金的“习惯性”规定了持久性、普遍性和确定性三个必要条件;其二，集体合同中的常见惯例是按照不同学历、岗位等标准确定最低工资;其三，劳动者有权在休假期间领取津贴[9]37 - 50。

5.日本学者的研究。在日本，劳资习惯对法律规范具有一定的影响。例如，有日本学者对劳动习惯的理解是：有关劳动条件的事项、工会活动的方式，在就业规则和集体协议中没有具体规定，但经过长期反复实行，形成劳动者（或者工会）与雇主之间事实上的规定，这些规则一般被称为劳资习惯，最典型的就是终身雇佣制[9]224 - 254。

以上是笔者阅读的德国、意大利、英国、法国、日本五个国家涉及劳动法上习惯的文献资料，概而言之有4方面的认识：其一，五国均承认劳动习惯的存在，尤其是德国、意大利、英国等三国将劳动习惯视为劳动法的渊源;其二，有学理上的劳动习惯定义，如意大利将劳动习惯定义为“不间断地、正常地及连续地在一段时间内被重复实践，其间还应凸显出其具有约束力的特性（法律意见）”;其三，劳动习惯适用范围广泛，如法国;其四，劳动习惯属公私法规范。需要说明的是，尽管上述国家学者对劳动习惯有一定程度的研究，但仍显不足。例如，劳动习惯的构成要件到底有哪些？又如，劳动习惯与当事人意思表示的关系是什么？再如，劳动习惯与信赖义务之间的关系是什么？

二、劳动习惯：司法实证

在我国的司法实践中，法院有依据习惯来裁判劳动争议案件和劳务侵权案件，且裁判文书的行文中有使用“惯例”“劳动习惯”的字眼。现就法院裁判文书中适用劳动习惯裁判劳动争议类案件和劳务侵權类案件分述如下。

（一）劳动争议适用习惯类案件

1.年终奖发放之惯例。在上诉人东莞长安霄边兴鹏鞋厂、兴昂国际有限公司因与被上诉人徐红伟劳动争议纠纷案，法院认为，双方均确认某鞋厂有支付年终奖的惯例，某鞋厂未能举证证明2014年年终奖的支付条件及计算方式，应承担举证不能的不利后果，即向徐红伟支付2014年的年终奖金。由于双方均未能提供年终奖的计算方式，按2013年年终奖计算徐某2014年年终奖数额为4 560元。1

2.职务称谓之习惯。在上诉人益海嘉里食品营销有限公司（以下简称益海嘉里公司）因与被上诉人陈涛缔结过失责任纠纷案，一审法院认为，原告陈涛收到被告益海嘉里公司的《录用通知》后，向原工作单位提出离职，并于2017年12月5日办理完毕离职手续，而被告又拒绝予以录用的理由是原告作了虚假陈述，即原告在王老吉公司工作期间的职务是“产品主任”，而非“产品经理”。根据原告提供的名片、通讯录、会议通知等证据显示，虽然其在王老吉公司工作期间的职务为“产品主任”，但对内对外的称谓为“产品经理”，故原告在填写《求职登记表》时用习惯的或通行的称谓来表述其在王老吉公司所任职务，并不构成虚假陈述。被告无正当理由拒绝与原告签订劳动合同，有违诚信原则，应当承担缔约过失责任，赔偿原告基于缔约信赖而遭受的损失。二审法院认为，本案中，被上诉人已对其填写《求职登记表》相关内容的原因作出解释并提交证据，根据被上诉人的解释可确定被上诉人填写《求职登记表》相关内容是出于自身认知，并未虚构事实。根据被上诉人在原工作单位的收入状况及重新入职时间，酌定被上诉人因上诉人不予录用导致的工资损失为2万元，上诉人应赔偿被上诉人的损失。2

3.打卡考勤之惯例。在原告福州东星汽车维修服务有限公司（以下简称“东星公司”）与被告林晶劳动争议案，法院认为，依照法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据东星公司人事经理林某与林晶之间的对话录音可得知，从2016年6月起，林晶除了在东星店打卡考勤，亦有在梅峰店打卡考勤;打卡记录分“东星店打卡记录”及“梅峰店打卡记录”，作为东星公司工作人员，若属“大福州”，确有在不同门店打卡考勤的惯例。本案中，东星公司仅向本院提交了“东星店打卡记录”，并非林晶完整的考勤记录。鉴于林晶对该考勤表格有异议，在东星公司未提交其他充分证据佐证的情形下法院不予确认。法院综合认定东星公司以林晶存在“缺勤”“旷工”为由，解除其与林晶之间的劳动关系，事实依据不足，法院不予采信。福州东星汽车维修服务有限公司于本判决生效之日起10日内向林晶支付违法解除劳动合同的赔偿金137 200.88元（赔偿金为：8 070.64元/月×8.5个月×2倍=137 200.88元）。3

4.特定历史条件下形成之劳动习惯。在原告邱庆道诉被告丰县赵庄镇人民政府（以下简称赵庄镇政府）劳动合同纠纷案，法院认为，原告邱庆道（生于1948年8月18日）在庭审中自述其在1958年人民公社时期，被其所在的生产队派往赵庄镇政府打扫厕所，并将厕所肥料交给生产队，由生产队为其记工分。原告自此一直打扫赵庄镇政府的厕所。庭审中原告主张每天工作8小时，但在问到其一天打扫几次厕所时，原告称“有时上午1次，下午1次”。原告现主张被告赔偿其经济补偿金、加班工资、社会保险损失等，通过原告的庭审陈述，原告的诉讼请求涉及我国特定历史条件下的历史遗留的用工问题。原告的劳动形式、劳动习惯均系特定历史条件下形成的，因此原告的诉讼请求不属于民事法律关系调整的范围，故不属于人民法院民事案件受理范围。1

5.用餐之习惯。在原告王亮不服被告攸县人力资源社会保障局做出的攸人社工伤认字（2014）633号《不予认定工伤决定书》案，法院认为，原告王某提供证据因食堂饭菜不合口味到工区大门旁边吃米粉，继而不慎摔伤。鉴于第三人的管理制度，原告王某外出就餐的行为并没有违反企业有关规章制度，符合其工作时间上的特性要求，根据本院现场勘查，原告受伤的地点位于工区大门旁边一米粉店处，与工区大门相距仅10米左右，根据工作特性和生活劳动习惯可以认定该区域的合理性，即在工作时间内用餐与履行工作存在相关性。因此，依照最高人民法院有关规定，原告王某是在工作时间及合理区域内受到伤害，且与履行工作职责相关，应予以认定为工伤。2

（二）劳务侵权适用习惯类案件

1.清洁工之劳动习惯。在原告黄某与被告广州市番禺区沙湾某洗染设备制造厂（以下简称“设备制造厂”）提供劳务者受害责任纠纷案，双方当事人争议的焦点之一，是黄某在从事雇佣活动中遭受的人损害，设备制造厂应否承担全部赔偿责任。3对此，法院认为，事发前黄某不可能启动机器使自身陷于危险境地、亦不懂得如何操作机器，黄某（清洁工）按照既往形成的劳动习惯在操作工人离开钻床后清理钻床工作后产生的废料，设备制造厂称钻床操作规范要求工人离开时钻床是停机状态，故黄某清理钻床的时机是合理的，不应过高要求黄某的注意义务，黄某不存在过错。黄某在从事雇佣活动中遭受人身损害，设备制造厂承担全部赔偿责任，即医疗费138 340.25元、后续医疗费32 500元、误工费16 660元、护理费14 090元、交通费870元、住院伙食补助费2 900元、营养费2 000元、残疾赔偿金294 462元、鉴定费3 350元、精神损害抚慰金20 000元，上述10项合计525 172.25元。4

2.收装玉米之劳动习惯。在上诉人方元、于长利与被上诉人贾素展健康权纠纷案，原审法院审理查明：2011年8月30日，原告方某与被告贾某等人受被告于某的雇佣，在其承包的玉米地里收玉米，在将玉米装车的过程中，方某的左眼被贾某扔出的玉米棒砸伤。对此，法院认为，在方某、贾某收装玉米行为属于一般的、日常的体力劳动，没有国家、地方或者相关行业强制性准入资格认证，更没有具体、严格的操作规程，玉米具体应该怎样装应当遵从劳动习惯、节约体力、方便等因素考量，方某称贾某存在重大过失没有相关依据予以参考。1此外，在原告袁义山与被告黄家湾旅游开发公司健康权、身体权纠纷案中，法院认为，原告袁义山经常受雇于被告为其提供劳务，主要在景区内从事修整等工作，原告发生事故的地點在被告景区内，发生事故时是原告在驾驶被告提供的手扶拖拉机，拉运被告的水泥去铺路边石，根据原、被告多年形成的劳务习惯和原告发生事故时工作的内容，足以认定原告在为被告提供劳务，在从事雇佣活动过程中受伤。2

3.饮酒后工作之习惯。在上诉人胡光才与被上诉人苏时友、张红国提供劳务者受害责任纠纷案，法院认为，张某作为召集人和现场分工负责人，在选择劳务者和安排具体工作时，应对其劳动能力、作业精细程度及劳动习惯等进行充分考量。在苏某午餐饮酒后，张某应制止苏某的危险行为，或者制止其务工行为，但张某未采取有效措施予以防范和制止，存在一定过错，应对苏某损失承担10%的责任。此外，胡某作为业主备酒，承担40%的责任，苏某中午饮酒，自身承担50%的责任。3

4.劳动时间之习惯。在上诉人郭新春因与被上诉人徐庚芹、刘勇、刘艳、刘波提供劳务者受害责任纠纷案，法院认为，郭某指示的挖树时间为2015年7月31日早上5时许，刘某在早上约7时许挖树苗过程中突然昏倒。该时间属于夏日早晨，当天的环境温度27℃ - 31℃，环境温度不高，检验也未发现刘某存在严重脱水，且起早挖树也是正常的劳动习惯，故应当认定郭某在本案中不存在指示过错的问题。一审法院以“挖树当天气温较高，需起早挖树”为由认定郭新春存在指示过错，无事实依据，背离一般的常识，应予以纠正。4

5.共同劳动之习惯。在原告丁传顺与被告翟秀芬、辛栋栋、刘欢欢提供劳务者受害责任纠纷案，法院认为，原告主张其与被告翟乙之间形成了劳务关系，被告翟乙告知朱某其要修缮鸡舍，朱某便联系与其经常在一起从事建筑行业的其他人员包括原告丁某在内五六人共同修缮鸡舍。原告等人是凭其工作经验以及与其他工友之间长期共同劳动形成的劳动习惯自行分工和自行搭配协作对鸡舍进行修缮，具体施工过程中并不需被告翟乙指挥和控制，原、被告之间不存在控制、支配和从属关系。但是，本案中被告翟乙指示原告等人将鸡舍使用过的本应废弃的水泥梁卸下后完整保留另作他用，超出了通常修缮鸡舍顶棚的实际需求，也没有充分考虑修缮鸡舍所处的实际施工环境，加重了原告等人的施工风险，原告等人也正是在依靠人工用绳索运送水泥梁的过程中水泥梁断裂造成原告坠落受伤，应认定被告作出上述指示存有过失，应依法承担相应的赔偿责任。结合原告方施工时自身疏于安全防护，未佩戴任何防护工具的事实，本院认定被告翟乙应对原告的损失承担30%的赔偿责任。5

6.劳动安全之习惯。在原告与被告天津潞河种业有限公司（以下简称潞河公司）提供劳务者受害责任纠纷案，法院认为，接受劳务的一方的被告公司向原告及其他人员提供传送带设备、指定工作地点和时间，其应当对原告的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，库管员高某在原告及其他人员装卸种子前未进行安全操作培训，也未在现场及时制止原告的危险行为，被告公司对原告受伤的后果应当负有主要的民事责任，以承担90%为宜;原告虽然多次到被告某公司装卸种子，对于形成的劳动习惯缺乏安全意识，其上到传送带上的行为使自己处于危险状态，应当承担10%的民事责任为宜。1

上述列举的法院裁判文书归纳起来有3个特点：其一，经法庭举证、质证和认证程序证明，习惯是一个真实存在的事实，且此习惯事实，或符合善良风俗，或不符合善良风俗;其二，劳动争议案件或劳务侵权案件中涉及主体的权利、义务、责任事项，在现行法中没有明确规定的情形下，法官适用习惯作为认定事实习惯之证据，即符合善良风俗之事实习惯予以采信，不符合善良风俗之事实习惯不予采信;2其三，多数习惯是由当事人提供的，少数习惯是由法官获得的或提炼的。需要特别指出的是，法院制作的上述案件裁判文书，缺少对适用习惯的释法说理。也就是说，法官在裁判文书中对适用习惯作为事实认定的依据，除遵循证据规则外，还应当给出令人信服的理由。对此，《最高人民法院关于人民法院民事裁判文书制作规范》（法[2016]221号）有明确的要求，即“理由部分的核心内容是针对当事人的诉讼请求，根据认定的案件事实，依照法律规定，明确当事人争议的法律关系，阐述原告请求权是否成立，依法应当如何处理。裁判文书说理要做到论理透彻，逻辑严密，精炼易懂，用语准确”。

三、劳动习惯：立法回应

毋庸置疑，只要有人类社会，就会有劳动，就会有劳动习惯。对于劳动习惯，我国的劳动立法应有回应，而不能视而不见。为此，笔者认为有3个问题亟待立法回应：其一，习惯在劳动法渊源中的地位;其二，习惯的立法资源;其三，习惯的立法模式。

（一）习惯在劳动法渊源中的地位

笔者认为，劳动法渊源有“等级”和“权限”两个标准。“等级”标准有助于认识处于高层次的劳动法规范是处于低层次劳动法效力的来源和基础;而“权限”标准有助于把握创制劳动法规范权限主体之分工。就劳动法渊源的框架结构而言，值得学术界关注的问题是：由于区域经济社会发展不平衡，各地政府机关、司法机关结合本地实际单独或联合制定了一些规制劳动关系运行的规范性文件，且往往大相径庭，故应当寻求全国范围内最低限度内的劳动法治统一，不然在各省、自治区、直辖市就会出现多部内容相左的规范行文件。

当下，法院与劳动仲裁机关之间、上下级法院之间处理劳动争议案件时，劳动法规范之间的冲突或矛盾屡见不鲜，尽管使用了各种法律解释技术，但仍无法消除冲突或矛盾。这一判断有2种可能：其一，制定新劳动法规范的主体均未遵守上述2个标准中的1个或2个，在此等情形下，得出的结论只能是劳动法规范存在瑕疵。在我国，纠正此种规范性法律文件之错，原则上只能依立法程序为之;1其二，制定新劳动法规范的主体均遵守了上述2个标准，但劳动法规范之间仍存在冲突或矛盾，是对同一问题出现不同的调整方法所致。解决此等问题，依法理可采“时间”标准，即新法优于就法之原则。

值得一提的，在日常用语中，人们通常把“法律规定”与“法律规范”混为一谈。其实，当人们说“法律规定”时，一般是指法律文本，亦即立法机关制定的法律规范;而当人们说“法律规范”时，一般是指“法律规定”的含义[10]。之所以强调此问题，是因为法官在适用“法律规定”处理具体案件时，通过对“法律规定”进行解释得出的是对“法律规定”含义的认识，此等认识往往见仁见智，莫衷一是，处理劳动争议案件的法官、仲裁员亦不例外。正因为如此，在我国规制劳动用工的规范像“雨后春笋”般层出不穷。

值得特别强调的是，只要法官、仲裁员适用习惯处理劳动争议案件，那么，习惯就是劳动法的渊源。至于习惯是正式劳动法渊源还是非正式劳动法渊源，则取决于立法机关的态度。换言之，若习惯被写入劳动法规范中，则其就是正式的劳动法渊源;若习惯未被写入劳动法规范中，但实务中法官、仲裁员依其裁判劳动争议案件，则其就是非正式劳动法渊源。诚然，在成文劳动法国家中，习惯只是成文劳动法的补充，但不能因此而否定习惯作为劳动法的渊源。

（二）习惯的立法资源

立法资源，是指立法机关制定的规范性法律文件中或多或少有劳动习惯的条款，这些条款不仅可以为法官、仲裁员处理劳动争议案件时适用，而且可以为将来我国制定的《劳动法典》参考。

1.国内立法资源。从立法上看，我国现行的《劳动法》《劳动合同法》等法律并没有将劳动习惯规定为法源，但人力资源和社会保障行政主管部门制定的部门规章中有少数民族放假和请婚丧假的习惯规定。2此外，从司法实务上看，人民法院审判劳动争议案件可以适用《民法典》，因此作为劳动渊源的习惯，可以从《民法典》第10条的规定去寻找答案。3 详言之，劳动争议案件、人事争议案件案由规定在《最高人民法院关于修改<民事案件案由规定>的决定》（法[2020]346号，以下简称《民事案件案由规定》）中，1《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号，以下简称《劳动争议司法解释（一）》）是依据《民法典》制定的。2尤其值得一提的是，《劳动争议司法解释（一）》第43条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”此外，《最高人民法院关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（法[2021]21号）第4条第4项规定，涉及公序良俗、风俗习惯、权利平等、民族宗教等裁判文书，诉讼双方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件，应当强化运用社会主义核心价值观释法说理。进而言之，劳动习惯一旦被法律规定，就具有法定性，其法理基础就是劳动者或用人单位请求保护的劳动法益。笔者认为，习惯之法定主要有3个理由：其一，价值考量，即习惯在现代社会仍具有重要的价值;其二，裁判考量，即法律规范沒有规定的，法官可以适用习惯裁判案件;其三，安全考量，即习惯违反法律、违背公序良俗为无效。

2.国外立法资源。一些国家的《民法典》中有劳动习惯的规定，即有些条款规定了劳务关系的习惯，有些条款规定了劳动关系的习惯。囿于篇幅限制，笔者在此仅举3个国家《民法典》的规定：其一，《德国民法典》第612条第2款规定了雇佣合同报酬额确定之习惯，即“报酬额不确定的，有价目表时，必须视为已达成合于价目表的报酬的协议，无价目表时，必须视为已达成习惯上的报酬的协议”[11];其二，《奥地利普通民法典》第1154条规定第1款了提供劳务契约的报酬请求权之习惯，即“除另有约定或另有关于此类劳务的报酬给付习惯外，应在劳务结束后支付报酬”[12];其三，《意大利民法典》第9条规定了习惯收录集之习惯，即“在有权限的团体及机关公认的收录集中所公示的习惯，在有相反的举证证明以前，推定其存在”[13]。

（三）立法模式

可以肯定地讲，在劳动法域内，习惯不仅是劳动法主体的行为模式，而且是法官、仲裁员处理劳动争议案件的裁判依据。我国《民法典》对待习惯采“一般规定与特别规定相结合”的立法模式。详言之，一般规定是指《民法典》第一编总则第一章基本规定第10条规定和第一编总则第六章民事法律行为中有4条规定;特别规定是指第二编物权中有2条规定、第三编合同中有31条规定、第四编人格权中有2条规定、第五编婚姻家庭中有1条规定。为此，将来我国在制定《劳动法典》时，应当参照我国《民法典》的立法模式，因为，此种立法模式被实践证明是符合我国国情的。

值得一提的是，对待习惯的立法模式，国外一些国家《民法典》亦采“一般规定与特别规定相结合”的立法模式。例如，《瑞士民法典》第5条第2款规定：“本法指示参照适用惯例或地方习惯者，现行州法视为此种惯例或地方习惯，但经证明存在与现行州法不同之惯例者，不在此限。”此外，该法第321c条第1款规定了加班的习惯、第322条规定了工资形式和数额的习惯、第323条第1款和2款规定了工资支付期间和支付日期的习惯等[14]。又如，《埃塞俄比亚民法典》第五编合同分则一般规定第2534条规定了工资请求权的习惯、第2535条规定了工资数额的习惯等[15]。特别值得一提的是，还有国家是采“搭桥条款”或“联接条款”的立法技术，从而达到类推适用或扩大适用之目的。例如，《荷兰民法典·合同总则》第248条第1款规定：“合同不仅具有当事人约定的法律效力，也具有根据合同的性质，基于法律、习惯或者合理公平准则产生的法律效力。”[16]

综上所述，在劳动用工领域，若某一特定行为有规律地反复出现，那么，学术研究、司法裁判、立法回应就成为必然。由于劳动法是市民社会法，故学者们研究劳动法，总离不开传统民法的释义学体系来解读纷繁复杂的劳动生活;法官裁判劳动争议案件，常会依民法思维来裁判案件;立法机关制定的劳动法规范，亦受民事立法模式的影响。正因为如此，从理论层面探讨劳动习惯意义重大。本文不揣浅陋，从学术研究、司法裁判、立法回应等三方面对劳动习惯进行了粗浅的分析，权当抛砖引玉，尚祈不吝指正。

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